אין האשה נחשבת אשת איש אלא על ידי קדושין שנתקדשה כראוי אבל אם בא עליה דרך זנות שלא לשם קדושין אינו כלום ואפילו בא עליה לשם אישות בינו לבינה אינה נחשבת כאשתו ואפילו אם ייחדה לו אלא אדרבא כופין אותו להוציאה מביתו: הגה דבודאי בושה היא מלטבול ובא עליה בנדתה (טור) אבל אם מייחד אליו אשה וטובלת אליו י"א שמותר והוא פלגש האמורה בתורה (הראב"ד וקצת מפרשים) וי"א שאסור ולוקין על זה משום לא תהיה קדשה (הרמב"ם והרא"ש והטור) כותי שנשא כותית וכן מומר שנשא מומרת בנימוסיהן ונתגיירו אח"כ אין כאן חשש קידושין כלל ומותרת לצאת ממנו בלא גט אע"פ ששהה עמה כמה שנים אינו אלא כזנות בעלמא (ריב"ש סי' ו' ובת"ה סי' ר"ט) (וע"ל סי' קמ"ט סעיף ו'):
דרך זנות שלא לשם קדושין אינו כלום.
- בטור כתב שלוקה משום לא תהיה קדשה והוא מדברי הרמב"ם תחל' הלכות אישות .
- אבל הראב"ד השיג עליו וכ' א"כ למה המפת' משלם קנס והלא לוקה אלא ודאי אין קדשה אלא המופקר' לכל אדם אבל המיחדת עצמה לאיש אין בה מלקות
- והמ"מ כ' שאפשר לומ' שבעילת פנויה היא בעשה וכו' עכ"ל
- ואף לדברי הראב"ד אסור' ביא' פנויה מיהא מדרבנן דהא אפילו יחוד פנויה גזרו בב"ד של דוד ואפילו ההסתכלות בה אסור מדברי קבל' הרי הכתוב אומר ברית כרתי לעיני ומה אתבונן על בתולה ועיין בריב"ש סי' תכ"ה ובת"ה סי' ר"ט כ' ומן התורה אין אסור לזנות עם פנויה:
שו"ת הריב"ש סימן תכה
אושקה. לרב יצחק אלטינסי י"א.
שאלת לבאר לך מה שכתוב בתורה "ואל אשה בנדת טומאתה לא תקרב לגלות ערותה". אם נאמר על כל אשה נדה בין באשתו בין בפנויה, ואם הוא כן איך לא הזכירו דבר זה הרשב"א ז"ל בספר תורת הבית, ולא הראב"ד ז"ל בספר בעלי נפש, כי לפי לשונם לעולם לא דברו אלא באשתו של אדם, ואיך מורגל בפי כל אדם פלונית פנויה מותרת, וחכמים ז"ל איך הניחו שום קדשה בעולם, כי מסתמא אינן מטהרות עצמן. ואיך לא תקנו שום תקון או שום גדר של טהרה בפנוי', כדי שלא יכשלו בה רבים אחר שהבא עליה ענוש כרת והנוגע בה באצבע קטנה חייב מלקות, ואם באשתו בלבד הכתוב מדבר הוקשה לך לשון הרמב"ם ז"ל בהרבה מקומות. שנראה מדבריו שאסור הנדה בין באשתו בין בפנויה.
תשובה דבר ברור הוא שאסור ביאת הנדה, לא באשתו בלבד אלא בין באשתו בין באשת חברו בין בפנויה1
ותנן בכריתות (י"ד) יש בא ביאה אחת וחייב עליה שש חטאות. הבא על בתו חייב עליה משום בת ואחותו ומשום אשת אחיו מאביו ואשת אחי אביו ואשת איש ונדה. וכן שנינו במסכת כתובות (כ"ט) אלו נערות שיש להן קנס וכו'. וקא חשיב בהדייהו הבא על הנדה. ומסיים בה אע"פ שהן בהכרת אין בהן מיתת ב"ד. ואף על הכותית, אף בצנעה ובאקראי בעלמא גזרו בית דינו של חשמונאי שיעבור עליה משום נדה. כדאיתא בפ' אין מעמידין (ל"ו:) אע"פ שדמה כדם בהמה הוא מן התורה. ואם לא היתה הישראלית אסורה משום נדה כי אם אשתו, לא היו גוזרין בכותית בלא אישות. וזה דבר פשוט. ולא נסתפק בו אדם מעולם. והדבור בו מותר. גם הכתוב אמר סתם ואל אשה בנדת טומאתה. ולא חלק בין אשתו לפנויה. שהרי לא אמר ואל אשתך. ומה שאמר אשה, דרשו בו בפרק ואלו הן הלוקין (י"ד) לחייב על כל אשה ואשה. ומן הכתוב הזה דרשו בספרא שאפי' קריבה לבד ר"ל קריבה של הנאה. כגון חבוק ונשוק, אסורה מן התורה. ואפי' בלא יחוד דליכא למיחש לביאה. לפי שהקריבה עצמה אסורה בלאו הזה. דתניא התם בספרא ואל אשה בנדת טומאתה לא תקרב לגלות ערותה. אין לי אלא שלא יגלה, מנין שלא יקרב, ת"ל לא תקרב. אין לי אלא נדה בל תקרב ובל תגלה, מנין כל העריות בל תקרבו ובל תגלו, ת"ל לא תקרבו לגלות. ע"כ. וכ"כ הרמב"ם ז"ל שלוקה על זה מן התורה. ולא קיי"ל כרבי פדת דאמר בפ"ק דשבת (י"ג) לא אסרה תורה אלא קריבה של גלוי עריות.
אבל הרמב"ן ז"ל כתב בהשגות שחבר על ספר המצות שאין כאן מלקות מן התורה, אלא בביאה גמורה או בהעראה. וברייתא דספרא אסמכתא בעלמא2 ויחוד הנדה ג"כ בפנויה כל שהוחזקה נדה אסור מן התורה. שהרי יחוד העריות מן התורה, כדאיתא בהדיא במסכת ע"ז פרק אין מעמידין (ל"ו:). והנדה הרי היא כשאר העריות ובכללן, כדאיתא בפרק הבא על יבמתו (נ"ד). ובזה חמורה הפנויה נדה מאשתו נדה. שאשתו נדה אין אסור' לו להתיחד עמה, שלא חייבוהו להוצי' את אשתו מביתו ולא להעמיד שומר זולתי החתן בשלא בעל משום דתקיף יצריה, כדאיתא בפ"ק דכתובות (ד'). ואמרינן נמי בסנהדרין פ' אחד דיני ממונות (ל"ז) א"ל ההוא מינאה לרב כהנא אמריתו נדה שרי ליחודי בהדי גברא וכו'. ואף הפנויה שאינה נדה חמורה היא בזה מאשתו נדה. שהרי אע"פ שאין יחוד הפנויה אסור מן התורה, מ"מ בית דינו של דוד גזרו עליו כדאיתא בסנהדרין פרק כהן גדול (כ"א:) ובמסכת ע"ז פרק אין מעמידין (ל"ו:). ולא סוף דבר ביחוד, אלא אפי' להסתכל בפני הפנויה אסור, אא"כ הוא כדי שיראה אם היא נאה בעיניו וישאנה. כמש"כ הרמב"ם ז"ל בהלכות אסורי ביאה.
אבל דרך זנות אסור כדאמרינן בפ"ק דע"ז (כ') ונשמרת מכל דבר רע, שלא יסתכל אדם באשה נאה ואפי' היא פנויה, באשת איש ואפי' מכוערת, ולא בבגדי צבע אשה וכו'. וכן אמר איוב ברית כרתי לעיני ומה אתבונן על בתולה.
ובזה ג"כ חמורה היא הפנויה אפילו אינה נדה מאשתו נדה שמותר להסתכל בפניה ואפילו נהנה בראייתה. ולא אסרו להסתכל באשתו נדה אלא במקום התורף, כדאיתא במסכת נדרים פרק ואלו מותרין (כ').
ומה שהוקשה לך על הרשב"א והראב"ד ז"ל איך לא הזכירו בספריהם רק אשתו נדה, יכילנא לשנויי לך דברו בהווה. וכן בדברי רז"ל במס' מכות (י"ד) בא על ה' נשיו נדות בהעלם אחת. מיהו שנויי דחיקי לא משנינא לך. אבל הטעם הוא כי דבריהם היו ללמד דעת את העם איך יתנהגו עם נשותיהם בטומאתן ובטהרתן. ולא היו צריכין לזה בפנויה שהרי ביאת הפנויה אסורה אף שלא בימי נדתה לדברי הרמב"ם ז"ל מן התורה.
ויש בה מלקות כל שהכינה עצמה לכך. רוצה לומר להבעל בדרך זנות. והרי היא בכלל קדשה אע"פ שאינה יושבת בקובה של זונות ולא הפקירה עצמה לכל. ולדברי החולקים עליו ואומרים שאין בביאת הפנויה לא לאו ולא מלקות, מ"מ יש בביאתה אסורא דרבנן. שהרי גם יחודה של פנויה אסור מגזרת ב"ד של דוד. כל שכן ביאתה, גם יש מי שאומר שיש בביאת הפנויה אסור תורה, אף אם אין בה לאו ולא מלקות. והוא אסור עשה דכי יקח איש אשה ובעלה, אמרה תורה. כשירצה לבעול יבעול בקדושין. ויש מי שהתיר ביאת הפנויה, כל שהיא מיוחדת לו לבדו. ואמרו שהיא הפלגש. ואף זו אסרה הרמב"ם ז"ל להדיוט ולא התירה כי אם למלך. כמו שכתוב בספר שופטים. והדברים עתיקים. ואין כאן מקום להאריך. מ"מ אין מי שיתיר לגמרי ביאת פנויה בזנות. ומה שמורגל בפי ההמון פלוני' פנויה מותרת. אמת הוא שמותרת ע"י נשואין. וכן בזנות אין בה זיקת הבעל. ומספר גיטה נלמוד, שכך כתב לה הרי את מותרת לכל אדם. אבל אם הם רוצים לומר שמותרת לגמרי אפי' בזנות ושאין בה אפילו אסורא דרבנן, טעות הוא בידם. שהרי אף ביחודה יש אסור מגזרת בית דינו של דוד. וכל שכן בביאתה. ולזה היו דברי הראב"ד והרשב"א ז"ל בספריהם באשתו נדה, שאין דבר אחר גורם לה להאסר, אלא אסור נדה. אבל בפנויה לא היו צריכין לדבר בה כלל. שהרי אפילו בלא עת נדתה ביאתה אסורה אם מדאורייתא אם מדרבנן. ויחודה ג"כ אסור מגזרת בית דינו של דוד. ולהסתכל בה ג"כ דרך זנות אסור מדרבנן. ואסמכוה לפסוק ונשמרת מכל דבר רע, כמש"כ בסמוך. אלא שאע"פ שהכל מדרבנן גדול עון העובר כשהיא נדה משאינה נדה. לפי שבזו הוא סייג וגדר לדבר שיש בו כרת, ואין כן כשאינה נדה. ומה שהוקשה לך איך חז"ל הניחו שום קדשה בעולם שהרי אינן מטהרות עצמן. חלילה שחז"ל יניחו קדשה ויתירוה, ואף אם תהיינה טובלות לנדותן. והכתוב צווח. לא תהיה קדשה מבנות ישראל. וכתב הרמב"ם ז"ל שהיא אזהרה לה ולהבא עליה. והרמב"ן ז"ל כתב בפי' התורה שהיא אזהרה לב"ד שלא יניחו בנות ישראל להפקיר עצמן לישב בעינים על הדרך או בקובה של זונות לזנות לכל יבא. באו ונצווח על דורנו שאין דומה יפה. וגדולי הדור העלם יעלימו את עיניהם פן יכשלו בני פריצי עמנו בנכריות ותצא אש ומצאה קוצים ונאכל גדיש. והקדשות שהיו בימי חז"ל שלא ברצון חכמים היו. אדרבה, היתה גזרה ושמד לגזור עליהם כן. כמו שאמרו (בע"ג י"ז:) על רבי חנינא בן תרדיון שגזרו על בתו לישב בקובה של זונות. ומ"מ נראה שבימיהם היו הקדשות נזהרות מלשמש בימי נדותן. כדמשמע התם בפ"ק דע"ז (י"ח) דאמרה ליה ברתיה דרבי חנינא בן תרדיון לרבי מאיר דשתנא אנא. ומה שנפלאת איך לא תקנו טבילה לפנויה כדי שלא יכשלו בה רבים, ואין כאן מקום תמה, שהרי כיון שהפנויה אסורה כמש"כ. אדרבה, אם היתה טובלת היה בה מכשול שהיו מקילין באסורה, כיון שאין אסורה אלא מדרבנן. כמו שאירע לאותו תלמיד ששנה הרבה ושמש תלמידי חכמים הרבה. ומת בחצי ימיו, שהיה מיקל בימי לבונה ולא בימי נדותה. כדאיתא בפ"ק דשבת (י"ג:). וכתב ר"ת ז"ל שאי אפשר לתלמיד ששמש חכמים הרבה שלא ידע לדרשת רבי עקיבא (בשבת ס"ד:) בפסוק והדוה בנדתה. לעולם תהא בנדתה עד שתבא במים. וכיון שלא היה מקל בימי נדותה לא היה לו להקל בימי לבונה שהרי כיון שלא טבלה בנדתה היא. אלא ודאי טובלת היתה לטהרות בסוף ימי נדותה של תורה, דהיינו לאחר שבעה מתחלת ראייתה. ואחר כן היתה סופרת שבעה נקיים וחוזרת וטובלת לבעלה. ואותו תלמיד כיון שטבלה טבילה ראשונה והיא טהורה בדין תורה, היה מיקל לישן עמה בקרוב בשר קודם מלאת לה שבעה נקיים. ופרץ גדרן של חכמים. ולכן מת בחצי ימיו. ונראה שנהגו בטבילה זו בדורות הראשונים משום טהרות. כמו שהיו מטבילין את הקטנות. כדאיתא במס' נדה פ' בנות כותים (ל"ב) מעשה והטבילוה קודם לאמה. ואמרינן בשלמא דרבי ורבי יוסי משום תרומת א"י וכו'. ועוד דאפשר דס"ל טבילה בזמנה מצוה. ואעפ"כ כתב הרמב"ן ז"ל שבטלוה בדורות האחרונים משום דהויא חומרא דאתיא לידי קולא שיבאו בה לידי מכשול להקל באסורא דרבנן, כמו שנכשל אותו תלמיד. ובזה יש לתרץ במה שהוקש' לך. והארכתי במה שלא הי' צריך למען השלים דרושך ולמלאת מבוקשך. ואתה שלום. כחפצך וחפץ דורש שלומך, נאמנך יצחק ב"ר ששת זלה"ה.