מַתְנִי׳ הַמַּפְקִיד מָעוֹת אֵצֶל חֲבֵרוֹ, צְרָרָן וְהִפְשִׁילָן לַאֲחוֹרָיו, אוֹ שֶׁמְּסָרָם לִבְנוֹ וּלְבִתּוֹ הַקְּטַנִּים, וְנָעַל בִּפְנֵיהֶם שֶׁלֹּא כָּרָאוּי – חַיָּיב, שֶׁלֹּא שִׁימֵּר כְּדֶרֶךְ הַשּׁוֹמְרִים. וְאִם שִׁימֵּר כְּדֶרֶךְ הַשּׁוֹמְרִים – פָּטוּר.
MISHNA: In the case of one who deposited coins with another, and that bailee bound it in a cloth and slung it behind him, or conveyed them to his minor son or daughter for safeguarding, or locked the door before them in an inappropriate, i.e., insufficient, manner to secure them, the bailee is liable to pay for the coins, as he did not safeguard the coins in the manner typical of bailees. But if he safeguarded the money in the manner that bailees safeguard items and it was nevertheless stolen, he is exempt.
גְּמָ׳ בִּשְׁלָמָא כּוּלְּהוּ שֶׁלֹּא שִׁימֵּר כְּדֶרֶךְ הַשּׁוֹמְרִים. אֶלָּא צְרָרָן וְהִפְשִׁילָן לַאֲחוֹרָיו, מַאי הֲוָה לֵיהּ לְמִיעְבַּד? אָמַר רָבָא אָמַר רַבִּי יִצְחָק אָמַר קְרָא: ״וְצַרְתָּ הַכֶּסֶף בְּיָדְךָ״, אַף עַל פִּי שֶׁצְּרוּרִין – יִהְיוּ בְּיָדְךָ.
GEMARA: Granted, for all the other cases, the bailee is liable to pay, as he did not safeguard the money in the manner that bailees safeguard items. But if the bailee bound it in a cloth and slung it behind him, what more was he to do? Rava says that Rabbi Yitzḥak said: The verse states: “And you shall bind up the money in your hand” (Deuteronomy 14:25), from which it is derived: Although it is bound, in order to safeguard the money, it must be in your hand.
הִפְקִיד אֵצֶל חֲבֵרוֹ כְּסָפִים בַּדֶּרֶךְ לְהוֹלִיכָם לְבֵיתוֹ אוֹ שֶׁשָּׁלַח עִמּוֹ מָעוֹת מִמָּקוֹם לְמָקוֹם צְרִיכִין שֶׁיִּהְיוּ צְרוּרִים וּמֻנָּחִים בְּיָדוֹ אוֹ קְשׁוּרִים כָּרָאוּי עַל בִּטְנוֹ מִכְּנֶגֶד פָּנָיו עַד שֶׁיַּגִּיעַ לְבֵיתוֹ וְיִקְבְּרֵם כָּרָאוּי. וְאִם לֹא קְשָׁרָן בַּדֶּרֶךְ הַזֹּאת אֲפִלּוּ נֶאֶנְסוּ חַיָּב לְשַׁלֵּם שֶׁהֲרֵי תְּחִלָּתוֹ בִּפְשִׁיעָה. מַעֲשֶׂה בְּאֶחָד שֶׁהִפְקִיד מָעוֹת אֵצֶל חֲבֵרוֹ וְהִנִּיחָם בִּמְחִצָּה שֶׁל קָנִים וְהָיוּ טְמוּנִים בָּעֳבִי הַמְּחִצָּה וְנִגְנְבוּ מִשָּׁם וְאָמְרוּ חֲכָמִים אַף עַל פִּי שֶׁזּוֹ שְׁמִירָה מְעֻלָּה לְעִנְיַן גְּנֵבָה אֵינָהּ שְׁמִירָה כָּרָאוּי לְעִנְיַן הָאֵשׁ וּמֵאַחַר שֶׁלֹּא טְמָנוֹ בְּקַרְקַע אוֹ בְּכֹתֶל בִּנְיָן פּוֹשֵׁעַ הוּא וְכָל שֶׁתְּחִלָּתוֹ בִּפְשִׁיעָה וְסוֹפוֹ בְּאֹנֶס חַיָּב. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:
When a person entrusts money to a colleague on a journey to bring to his home, or sends money with him from one place to another, the money must be bound in a packet and held in the watchman's hand or tied on his stomach opposite his faceand carried in this fashion until he reaches his home and buries it in the appropriate manner. If he did not tie it in this manner, even if the money was lost because of factors beyond the watchman's control, he is liable. The rationale is that at the outset, he was negligent.An incident once occurred concerning a person who entrusted money to a colleague. The colleague placed the money in a partition made from reeds. The money was hidden in the midst of the partition and was stolen from there. When the matter was brought to the Sages, they said: Although this is an excellent manner of guarding to prevent theft,it is not a proper place to guard money in the event of fire. Since he did not bury it in the ground or the walls of a building, he is considered negligent. Whenever a person is negligent in his care for the article at the outset, even if it is ultimately destroyed by forces beyond his control, he is liable. Similar laws apply in all analogous situations.
כל המפקיד אצל בעל הבית בין כלים בין מעות על דעת אשתו ובניו ובני ביתו הגדולים הוא מפקיד. אבל אם מסרן לבניו ובני ביתו הקטנים או לעבדיו בין גדולים בין קטנים. או לאחד מקרוביו שאינן שרויים עמו בבית ואין סומכין על שלחנו ואצ"ל אם מסרם לאחר הרי זה פשע וחייב לשלם אלא א"כ הביא השומר השני ראיה שלא פשע כמו שביארנו, מעשה באחד שהפקיד מעות אצל חבירו ונתנם השומר לאמו והחביאה אותן ולא טמנה אותן ונגנבו. ואמרו חכמים אין השומר חייב לשלם מפני שנתנם לאמו שכל המפקיד על דעת בניו ובני ביתו מפקיד. ואע"פ שלא אמר לה פקדון הם יש לו לטעון כל שכן שהיא נזהרת בהן אם היתה סבורה שהן שלי, וכן אין אמו חייבת לשלם שהרי לא אמר שהן פקדון. ואמרו חכמים ישבע השומר שאותן המעות עצמן הן שנתנן לאמו ותשבע האם שהחביאה אותן ונגנבו ויפטרו שניהם, וכן כל כיוצא בזה. מכאן אתה למד שהשומר שמסר הפקדון לאשתו ובני ביתו והודיען שהן פקדון ולא שמרו כדרך השומרין שהן חייבין לשלם לבעל הפקדון ובעל הבית פטור שכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד. בפ"ב הל' י"א בארתי דהסוגיא דדף צ"ו בהא דבעל בנכסי אשתו ע"כ צריך לפרש דמיירי שם בלא הודיעתו לבעל שהפרה שאולה, ומ"מ אם בעל בנכסי אשתו הוי שואל חייב לשלם לבעלים אף שאשתו היא הבעלים לגבי הבעל, והבאתי שם ד' הגר"א שמפרש הסוגיא בהודיעתו שהיא שאולה, ומה דפטור הבעל אם הוא כלוקח מיירי בלא נשתמש בה, ומוכיח הגר"א מהך סוגיא דדף מ"ב שמביא הרמב"ם כאן דאמר נימא לאימיה זילי שלימי אמרה לא אמר לי דלאו דידיה נינהו, ומוכח הנ"מ בין הודיעתו ללא הודיעתו והיינו משום שלא נשתמשה בהמעות אלא מדין שמירה וכשלא ידעה שאינם של הבן אינה חייבת לבעלים, והקשיתי על דבריו דהא הבן לא היה בבעלים עם אמו כשמסר לה המעות, וא"כ אמאי אינה מחוייבת להבן וממילא מדינא דר' יוסי דתחזור פרה לבעלים הראשונים תהא צריכה לשלם להבעלים והבאתי שם מד' הרמב"ן בחדושיו דטעמא דפטורה אמיה כשלא אמר לה דלאו דידיה נינהו משום שחשבה שהבן צריך להמעות ואינה צריכה להטמינם בקרקע, אכן שבתי וראיתי דמדברי הרמב"ם כאן מוכח דאינו מפרש כדברי הרמב"ן דהא כתב מכאן אתה למד וכו' והודיען שהן פקדון ומוכח דאם לא הודיען פטורים בכל אופן, וא"כ אין צריך לטעם של הרמב"ן משום שחשבה שהבן צריך להמעות אלא דקשה למה אינה חייבת להבן, וכן כאן בד' הרמב"ם למה אין בני ביתו חייבין להשומר, וממילא היו חייבין להבעלים מדינא דר' יוסי דתחזור פרה לבעלים הראשונים. ונראה לפי"מ שביארתי שם דיש חילוק בין שואל לשומר, דשואל השני חייב אפי' אם הי' השואל הראשון בבעלים משום דלא גרע משואל שלא מדעת, ורק דבעל פטור מכיון שהוא כלוקח וכסבור שהוא שלו, אבל שומר שני אינו חייב לבעלים אא"כ הוא חייב לשומר ראשון ומדין תחזור פרה לבעלים הראשונים, ולפי"ז נוכל לומר דכל דינא דשומר הראשון יכול לתבוע משומר שני, ומשום זה חזר החיוב לבעלים, אינו אלא משום דשומר הראשון נמי איתא בדין חיוב שמירה ומחוייב הוא לבעלים אם יהי' פשיעה אצל השומר השני, וכדאמר בגמ' בדף ל"ה אמתני' דהשוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר דא"ל רב אידי בר אבין לאביי מכדי שוכר במאי קני להאי פרה בשבועה, נימא ליה משכיר לשוכר דל אנת ודל שבועתך ואנא משתעינא דינא בהדי שואל, א"ל מי סברת שוכר בשבועה הוא דקני לה משעת מיתה הוא דקני לה ושבועה כדי להפיס דעתו של בעה"ב, ונראה דאף דאמר אביי משעת מיתה הוא דקני לה מ"מ זהו אם יש חיובי שמירה על השוכר דהא חיובי שומרים הם מדיני נזיקין שהבעלים יש להם היזק וכדמתני להו ר' חייא בריש ב"ק בכ"ד אבות נזיקין, וא"כ מאיזה טעם סברי רבנן דהשואל משלם לשוכר, דאיזה תביעה יש לשוכר אל השואל כיון דאין לו היזק, וע"כ דטעמא הוא דכיון שהשוכר יש לו דין חיוב שמירה על הפרה ואם יהי' גנבה ואבדה אצל השואל חייב הוא לשלם, לכן מתחלה נתחייב השואל להשוכר כיון שהוא יש לו דין עם הבעלים, וזהו מה דס"ד דרב אידי בר אבין דשוכר בשבועה הוא דקני לה דצריך ביאור וכי איזה קנין היא השבועה לקנות בזה הפרה של המשכיר, אלא דסבר דכל טענת השוכר להשואל הוא דכיון שהוא צריך לישבע ואם לא ישבע ישלם א"כ מה שהוא נשבע לא ירויח מזה השואל והשואל צריך לשלם לו כי השבועה אצלו חשובה כמו היזק ממון, ולכן פריך ולימא ליה המשכיר דל שבועתך ואין לך טעם במה לתבוע מהשואל, וע"ז אמר לו אביי דלא רק בשבועה הוא דקני לה אלא משעת מיתה כבר נתחייב השואל להשוכר משום דמעיקרא נתחייב לו בשביל שמוטל עליו חיובי השמירה, לכן בשעת מיתה כבר נגמר חיובו וכמש"כ הריטב"א הביאו הקצוה"ח בסי' רצ"א דאפי' למ"ד משעת משיכה, מ"מ בשעת אונסין נגמר חיובו למפרע ואמר דשבועה להפיס דעתו של בעה"ב לאשמעינן דאפי' אם הי' השוכר נאמן בטענתו ולא הי' צריך שבועה כגון אם התנה שיהי' נאמן, מ"מ עכ"פ הרי חיובי השמירה מוטל עליו ואם יגנב ישלם לכן הוא בעלים לתבוע מהשואל, ואף דעכשיו כשמתה כדרכה לא הי' פשיעה ואין על השוכר חיוב מ"מ כבר נעשה בעלים על הבהמה בשביל חיובו. ועכשיו נוכל לומר דכיון דסובר הרמב"ם דבמפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד, אם פשעו אשתו ובניו פטור השומר, וזה ע"כ צ"ל דאין טעם הפטור של השומר משום שהם נעשו אחראים לשמירת הפקדון ואם יפשעו ישלמו הם דהא אפי' אין להם לשלם הוא פטור, וכיון דמעיקרא ידע שאין להם לשלם איזה טעם הוא שיפטר בשביל שיתחייבו הם, וע"כ דעיקר טעם הפטור הוא משום דמסרה לבן דעת ובודאי ישמרו, אלא דלאחר אינו רשאי למסור, ועל דעת אשתו ובניו דעת המפקיד שימסור להם, וכיון דכשמוסר השומר לאשתו ובניו נפטר השומר מחיובי אחריות של הפקדון ואפי' אם יפשעו לא ישלם, א"כ איזה טענה יש להשומר על אשתו ובניו לתבוע מהם שישלמו לו, וכיון דדין שומר אינו כדין שואל ובשומר א"א לחייב השומר השני להבעלים מדינא דר' יוסי אא"כ חייב הוא מעיקר הדין לשומר הראשון דאז אנו אומרים תחזור פרה לבעלים הראשונים, וכיון דהשומר הראשון כבר נפטר מהבעלים ומשום זה אינו חייב לו השומר השני וממילא לא יוכל לומר תחזור פרה לבעלים הראשונים ואף שצריך הבן השומר לישבע שאותם המעות מסר לאמו זה אינו חיוב על שמירת אמו, אלא שנשבע שמסר לאמו דבזה נפטר משמירתו, וזה אינו דומה לטענת החזרתי דא"צ לישבע דעכ"פ אינו חזרה, ובפרט לפימש"כ המ"מ פ"א מהל' שכירות דגם בטענת החזרתי אם אין המפקיד יודע צריך השומר לישבע, או לפימש"כ דהיכי דהחזרה תלויה בטענת אונס צריך לישבע עמש"כ פ' ג' הל' ג' אבל משמסר לאמו כבר אין עליו חיובי שמירה, ולכן אינו יכול לתבוע לאמו כיון שאינו חייב לבעלים. ולכן שפיר מבוארים ד' הרמב"ם דדוקא בהודיעם שהוא פקדון נתחייבו מצד עצמם להבעלים אבל לא הודיען שהוא פקדון אין כאן טעם שיתחייבו להבעלים, דהא לא נתחייבו להבעלים להיות שומר שלהם, וכבר כתבתי דלא קשה דא"כ איך יכול השומר למסור להם כיון דלא יתחייבו לשלם דהא אין טעם פטורו בשביל שיתחייבו לשלם דהא אפי' אין להם מתחילה שום דבר הוא פטור. ומבואר עכשיו דמה שתמהתי על ד' הגר"א שהביא ראיה לדברי הרמב"ם בפ"ב הל' י"א דאם הודיעה את בעלה שהיא שאולה נכנס תחתיה מהסוגיא הזאת דהא האם אינה פטורה לגבי בנה דאין הבן בבעלים, וממילא חייבת להמפקיד מדינא דר' יוסי, אבל עכשיו דבריו נכונים ומוצדקים דלשיטתו של הרמב"ם גם האם אינה חייבת לבנה כיון שהוא פטור מלשלם להמפקיד אפי' פשעה, ואינו צריך הרמב"ם לטעמו של הרמב"ן בשביל שחשבה שהבן צריך להמעות, ומ"מ בלא אמר לה דלאו דידיה נינהו פטורה, וע"כ דמה דחייבת כשאמר לה דלאו דידיה נינהו זהו משום שנעשית בעצמה שומרת להמפקיד, ולכן גם בבעל בנכסי אשתו דינא הכי, ואם הודיעה את בעלה הבעל חייב, אלא דמ"מ הסוגיא דדף צ"ו מיירי בלא הודיעתו ומ"מ אי לאו דבעל לוקח הוי חייב ומשום דבשואל שני חייב גם אם הראשון שאל בבעלים, ופטור לגבי המשאיל וכמש"כ שם, ובמש"כ המל"מ אם גם ברגיל להפקיד פטור השומר אם פשע השני עמש"כ בפ"ד מהל' נזקי ממון הל' י"א ע"ש.
כל המפקיד אצל בע"ה וכו'. כתב הטור סי' ע"ב סכ"ד וז"ל ואם פשע לוי בשמירת המשכון ואין לו ממון לשלם אע"פ שראובן רגיל להפקיד אצל לוי שמעון חייב לשלם לראובן דינר וכו' שהרי שמעון הוא בעל דבר של ראובן ע"כ וכתב על זה מרן דהרמב"ם חלוק על זה בפ"ד מהלכות שאלה ע"כ. ולי נראה דשאני כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד דהו"ל כאילו אמר המפקיד לנפקד שאם ירצה למוסרם לאשתו ובניו שימסרם שהרי אורחיה דנפקד הוא למימסריה לאשתו ובניו ומש"ה אם פשעו אשתו ובניו ואין להם מה לשלם פטור הנפקד שהרי כשהפקיד בידו הו"ל כאילו נתן לו רשות למוסרם ביד אשתו ובניו אבל היכא שמסר הפקדון ליד מי שרגיל המפקיד להפקיד פשיטא שדינו של מפקיד הוא עם הנפקד שהרי לא הפקידם אצלו אדעתא שימסרם ביד מי שרגיל להפקיד שאין סתמיות הדבר שהנפקד מוסר הפקדון ליד מי שרגיל המפקיד להפקיד כמו אשתו ובניו דמסתמא הנפקד מוסר הפקדון לאשתו ובניו ולא אהני האי מילתא דרגיל אלא לשבועה דלא מצי המפקיד למימר את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה כיון שזה המפקיד היה מאמינו אבל לעולם שדינו של מפקיד הוא עם הנפקד מפני ששמעון הוא בעל דבר של ראובן וכמ"ש הטור. ובזה ניחא דברי מור"ם בהג"ה שבסי' רצ"א גבי כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד הביא מחלוקת רבינו והרא"ש ולא הכריע ואילו הכא כתב כדברי הטור ולא הביא מחלוקת משמע דס"ל דבהאי דינא כ"ע לא פליגי שדינו של מפקיד הוא עם הנפקד וכדכתיבנא. ומצינו כעין חילוק זה במרדכי פרק המפקיד דאפילו לר"ת שפסק דהבעל חייב לשלם היכא שפשעו בו אשתו ובניו שאני ההיא דהכונס דמסרה לרועה נכנס הרועה תחתיו ומוקי לה בגמרא משום דאורחיה דרועה למימסר לברזיליה ומדקתני נכנס הרועה תחתיו מכלל דרועה ראשון פטור לגמרי וכדאמרינן התם ושומר קמא איפטר לגמרי משום דההיא דהכונס מיירי ברועה גדול שידוע לכל שאינו מרעה שום פעם בעצמו ואז אין המפקיד יכול לומר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר אבל הכא נהי דהמפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד מ"מ סבור הוא שהוא בעצמו ישמור וכ"כ בהגהת הרא"ש דהיכא שידע שהנפקד אין רגיל לשמור פקדון בעצמו אלא בברור שכל פקדון שמפקידין בידו הוא מוסר לשל תחתיו ואין משמרו בעצמו כלל הו"ל כאילו המפקיד בעצמו מסר פקדונו ביד מי שרגיל הנפקד למסור ונסתלק הנפקד לגמרי ואם פשע מי שהפקדון בידו פטור הנפקד לגמרי. והנה מאי דפליגי רבינו והרא"ש היכא שפשעו אשתו ובניו הוא דרבינו מדמי לה לרועה דמסר לברזיליה דהו"ל כאילו המפקיד בעצמו מסר פקדונו ביד מי שרגיל הנפקד למסור והרא"ש ס"ל דלא דמי דשאני רועה שידוע לכל שאינו מרעה שום פעם בעצמו אבל גבי אשתו ובניו אינו מוכרח שבשום פעם לא ישמרם בעצמו אלא ימסרם לאשתו ובניו וסבור היה המפקיד שהוא בעצמו ישמור וכמ"ש המרדכי אבל לעולם שאם ידוע שזה הנפקד אינו שומר לעולם שום פקדון אלא מוסר לאשר תחתיו אפילו הרא"ש יודה דפטור הנפקד וכמ"ש בהגהת אשירי והיכא שמסר הפקדון ליד מי שרגיל המפקיד להפקיד אפילו הרמב"ם יודה שהנפקד הוא בעל דברים של מפקיד ולא הוי פלוגתייהו אלא היכא שמסר לאשתו ובניו ומאי דדמו להו. ואע"ג דהרא"ש בפרק המפקיד מוקי לההיא דרועה בגוונא אחרינא היינו משום דס"ל דמתני' בסתם רועה מיירי ולאו דוקא ברועה גדול שאינו שומר לעולם שום פקדון שזה דוחק אבל לעולם דלענין דינא לא פליג ועוד היה נראה לכאורה לומר דע"כ לא קאמר הרא"ש דהבעל חייב אלא משום טעמא דאלת"ה כל פקדון המופקד ביד אדם יאכלוה אשתו ובניו ואין להם לשלם ויפטר גם הוא אבל היכא דלא שייך ה"ט יודה הרא"ש שנסתלק הנפקד ופטור לגמרי וכ"כ רש"ל בפ"ק דבבא קמא סימן ל"ב דשאני אשתו ובניו כשאין להם לשלם שצריך הראשון לשלם משום שלא ילך כל אחד וימסור פקדון לבני ביתו והם יאכלו אותו וכמו שכתבו ר"ת והרא"ש ע"כ ומ"ש הריב"ה שאם פשע לוי בשמירת המשכון ואין לו ממון לשלם ששמעון חייב אע"ג דליכא טעמא דאשתו ובניו שאני התם דהסברא היתה נותנת שיפטר הבעל משום דכיון דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד הו"ל כאילו נתן לו רשות שימסרם לאשתו ובניו מש"ה איצטריך לחיוביה מטעמא אחרינא אבל הכא בלאו ההוא טעמא פשיטא דשמעון חייב שהרי ראובן הוא בעל דבר דשמעון דלא עלה בדעת ראובן שימסרם שמעון ללוי אע"פ שהיה רגיל אצלו, ומיהו כד מעיינינן שפיר נראה דהאי טעמא אינו מעלה ומוריד לענין דינא אלא שהתוספות והרא"ש הכריחו שעל פי הדין הוא שהבעל חייב מדינא דאלת"ה כל פקדון המופקד ביד אדם יאכלוהו אשתו ובניו אבל לא משום ה"ט מחייבינן לבעל וכן נראה מדברי בעה"ת בשער מ"ט ח"ג סי' ג' שנסתפק בדין זה דהריב"ה אם פשע לוי ואין לו מה לשלם והכריח הדין ממ"ש ר"ת דאע"ג דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד אם הבנים פשעו ואין להם לשלם לא יפטר הנפקד ע"י טענה זו אלא דיינינן בה שומר שמסר לשומר חייב שאל"כ כל פקדונות שיפקיד אדם לחבירו ימסרם לאשתו ובניו ותאכל אשתו וחדי והכא נמי דכוותה היא שאם אין לו לשלם ישלם שמעון תחתיו ע"כ ואי איתא לדברי רש"ל היכי יליף מהתם שאני התם דאיכא טעמא אחרינא א"ו כדכתיבנא שטעם זה הוא להכריח הדין אבל לא שבסיבתו ישתנה הדין וכן נראה מדברי המרדכי שכתבנו לעיל שרצה ליישב דברי ר"ת דלא תיקשי ליה מההיא דמסרה לרועה נכנס הרועה תחתיו ומדלא חילק חילוק זה דרש"ל משמע דס"ל דטעם זה אינו מעלה ומוריד לענין דינא. ומ"מ דינו של רש"ל אמת הוא שהרי איהו קאי היכא שידוע שהנפקד זה אינו רגיל לשמור בעצמו אלא מוסר כל הפקדונות והמשכונות ביד אחר ובאופן זה כבר כתבנו לעיל שאפי' הרא"ש מודה שנפטר הנפקד ולא דמי להיכא שמסר הפקדון ביד אשתו ובניו וכמו שחילק המרדכי. ובעל ש"ך דחה דברי רש"ל ולי נראה דהלכתא כוותיה ולא מטעמיה וכדכתיבנא. ובמ"ש מרן שרבינו חולק בדין זה דהריב"ה הסכימו הב"ח ובעל ש"ך כוותיה אך סמ"ע כתב דבהאי דינא אפילו רבינו יודה ולא ביאר טעמו היטב ואפשר להעמיס מה שכתבנו בדבריו. ומדברי בעת"ה שהכריח דינו מסברת ר"ת ולא הביא דברי רבינו שחולק עליו משמע דס"ל דאפשר שיודה בדינו והוא הכריח הדין במכ"ש דסברת ר"ת אבל מדברי רבינו ליכא לא סייעתא ולא תיובתא לדינו וכיון שכן פשיטא דלא מפשינן פלוגתא ודין זה דהריב"ה ז"ל הוא מוסכם לדברי הכל. אך ראיתי לה"ה בפ"א מהלכות שכירות שכתב עלה דרגיל שאפילו הלך לו השני ולא נשבע או שאין לו כלום להשתלם ממנו פטור הראשון ע"כ וכ"כ הרב הנמוקי בפרק המפקיד דבין היכא שמסר הנפקד לאשתו ובניו או למי שהיה רגיל המפקיד להפקיד אצלו בכולהו מיפטר השומר הראשון לגמרי ואפילו שאין לב' לשלם באופן שדין זה דרגיל לא נפקא מפלוגתא. עוד ראיתי בדברי הרב הנמוקי שכתב בסוף דבריו שר"ת חולק בענין אשתו ובניו שאלו אין משתמרין לעולם לדעת בעלים אלא לדעת אביהן ע"כ משמע דס"ל דר"ת יודה ברגיל שמיפטר שומר ראשון לגמרי אלא דשאני אשתו ובניו מהטעם שכתב וחילוק זה לא נמצא לראשונים שהרי בעל התרומות הוכיח הדין גבי רגיל מסברת ר"ת גבי אשתו ובניו:
הכי גרסינן ברוב הספרים: נעל בפניהם שלא כראוי. ופירש רש"י ז"ל (לעיל בבא מציעא לו, א ד"ה בפניהם), שנעל בפני הקטנים שלא כראוי, ולישנא דלפניהם מסייעו, דלא שייך לשון לפני אלא בבעלי חיים. ומיהו איכא למידק, מדאמר בגמרא בשלמא כולהו שלא שימר כדרך השומרין, אלא צררן והפשילן לאחוריו מאי איכא למימר, ולדברי רש"י ז"ל מאי כולהו איכא, דהא ליכא אלא חדא, דמסרן לבנו ובתו הקטנים ונעל בפניהם שלא כראוי חדא היא. ושמא תאמר, דמשום דמתניתין נקט נעל בפניהם לרבותא, לומר דלאו דוקא שמסרו להן ולא נעל בפניהן כלל, הא נעל בפניהם קצת דא ודא מצטרפין ופטור, אלא לעולם חייב עד שינעול, דמסירת הקטנים לית בה מששא, משום הכי חשיבי לה בתרתי.ואיכא למידק, מאן דגריס או שנעל שלא כראוי ולא גרסינן בפניהם, ופירשו שנעל על הכספים שלא [כראוי], ולומר דדוקא נעל שלא כראוי, הא נעל בפני המעות כראוי, הרי זה פטור ואע"פ שלא קברם, וכן נראה מדברי הירושלמי, דגרסינן התם (בפרקין ה"ז), אימתי אמרו שומר חנם נשבע ויוצא בזמן ששמר כדרך השומרין, נעל כראוי קשר כראוי נתן באפונדתו צררן והפשילן בפניו נעלן בשידה תיבה ומגדל נגנבו או אבדו פטור מלשלם, דאלמא אם נעל בפני המעות בשידה תיבה ומגדל, אע"פ שלא נתנן תחת הקרקע פטור. והא דאמר שמואל בגמרא כספים אין להם שמירה אלא בקרקע, היינו דוקא בדורות ההם שהיו ביניהם מצויים גנבים או אנסים, וכדאמרינן בגמרא והשתא דשכיחי (פירומי) [פרומאי], והשתא דשכיחי גשמאי [גשושאי], דאלמא הכל לפי המקום ולפי הזמן. וכי אמר שמואל כספים אין להם שמירה אלא בקרקע, הכי קאמר, השתא אין להם שמירה אלא בקרקע, דאף כל אדם מצניעין את שלהם כל מה שהן מקצים מהוצאה, אבל במקום שאין מצניעין את שלהן אלא בשידה תיבה ומגדל, אף בשל אחרים אינו חייב לקבור, אלא כל שנתן במקום שנהג ליתן את שלו פטור, ובלבד שיהא ראוי לשמירה, וכדאיתא בירושלמי, דגרסינן התם (שם), נתן במקום שנהג ליתן את שלו אם היה ראוי לשמירה פטור ואם לאו חייב, ואף הרי"ף ז"ל כתבו בהלכות ואף לגירסת רש"י ז"ל איכא למשמע נמי הכי ממתניתין, דטעמא שלא נעל בפניהם כראוי הא נעל בפניהם כראוי פטור, ומשום נעילה כראוי בלבד הוא שפטור ולא משום שמירת הקטנים, דשמירתן לא מעלה ולא מורידה, וכן דעת הגאונים ז"ל. ומכל מקום בזמן שהגנבים מצויין או האנסים, אין להם שמירה אלא בקרקע, והיינו דשמואל, והיינו דכתבוה להא דשמואל כל המחברים ז"ל בחבוריהן.ירושלמי (שם), אמר ר' יוסי בר נש דיהב לחבריה פליטורין בשוקא, מסרן לבנו ובתו הקטנים ונגנבו או שנאבדו פטור מלשלם, שאני אומר לא עלתה על דעתו לטעון פליטורין בשוקא.
וזה לשון הריטב"א: בשלמא כלהו שלא שמר כדרך השומרים. איכא דמקשה לפירוש רש"י מאי כלהו דאמרינן הכא דהא ליכא אלא חדא. ויש לומר דלא דק תלמודא בלישנא והכי קאמר בשלמא כל הדברים שנזכרו במשנתנו דינא הוא דלא ליפטרו שהרי לא שמר כדרך השומרים. עד כאן.
וכתב הרשב"א ולישנא דבפניהם מסייע לפירוש רש"י דלא שייך לשון בפני אלא בבעלי חיים ולגירסא דגרסי או שנעל פירושו שנעל על הכספים ולומר דדוקא נעל שלא כראוי הא נעל כראוי פטור ואף על פי שלא קברן. וכן נראה מהירושלמי דגרסינן התם אימתי אמרו וכו'. והא דאמר שמואל בגמרא דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע היינו דוקא בדורות ההם שהיו גנבים מצויים וכי אמר שמואל כספים אין להם שמירה אלא בקרקע הכי קאמר השתא אין להם שמירה אלא בקרקע דאף כל אדם מצניעין את שלהם כל מה שהיו מקצים מהוצאה אבל במקום שאין מצניעין בשלהם אלא בתיבה שידה ומגדל אף בשל אחרים אינו חייב לקבור וכו' ובלבד שיהא ראוי לשמירה וכדאיתא התם בירושלמי דגרסינן התם נתנן במקום שנהג ליתן את שלה אם היה ראוי לשמירה פטור. דאף הרי"ף כתבו בהלכות. ואף לגירסת רש"י איכא למשמע נמי הכי ממתניתין דטעמא שלא נעל בפניהם כראוי אבל נעל בפניהם כראוי פטור ומשום נעילה כראוי בלבד הוא דפטור ולא משום שמירת הקטנים ושמירתן לא מעלה ולא מוריד וכן דעת הגאונים. ומכל מקום בזמן שהגנבים מצויין אין להם שמירה אלא בקרקע והיינו דשמואל. והיינו דכתבוה להא דשמואל כל המחברים בחיבוריהם.
וכתב הרשב"א ולישנא דבפניהם מסייע לפירוש רש"י דלא שייך לשון בפני אלא בבעלי חיים ולגירסא דגרסי או שנעל פירושו שנעל על הכספים ולומר דדוקא נעל שלא כראוי הא נעל כראוי פטור ואף על פי שלא קברן. וכן נראה מהירושלמי דגרסינן התם אימתי אמרו וכו'. והא דאמר שמואל בגמרא דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע היינו דוקא בדורות ההם שהיו גנבים מצויים וכי אמר שמואל כספים אין להם שמירה אלא בקרקע הכי קאמר השתא אין להם שמירה אלא בקרקע דאף כל אדם מצניעין את שלהם כל מה שהיו מקצים מהוצאה אבל במקום שאין מצניעין בשלהם אלא בתיבה שידה ומגדל אף בשל אחרים אינו חייב לקבור וכו' ובלבד שיהא ראוי לשמירה וכדאיתא התם בירושלמי דגרסינן התם נתנן במקום שנהג ליתן את שלה אם היה ראוי לשמירה פטור. דאף הרי"ף כתבו בהלכות. ואף לגירסת רש"י איכא למשמע נמי הכי ממתניתין דטעמא שלא נעל בפניהם כראוי אבל נעל בפניהם כראוי פטור ומשום נעילה כראוי בלבד הוא דפטור ולא משום שמירת הקטנים ושמירתן לא מעלה ולא מוריד וכן דעת הגאונים. ומכל מקום בזמן שהגנבים מצויין אין להם שמירה אלא בקרקע והיינו דשמואל. והיינו דכתבוה להא דשמואל כל המחברים בחיבוריהם.
כההוא דאפקידו זוזי גביה בב"מ דף מ"ב ההוא גברא דאפקיד זוזי גביה אותבינהו בצריפא דאורבני איגנוב אמר רב יוסף אע"ג דלענין גנבי נטירותא היא לענין נורא פשיעותא כו' ופירש"י צריפא דאורבני בית קטן כגון כובע עגול שעושין ציידי עופות לארוב שם דאורבני משל ערבי ואע"ג דלענין גנבי נטירותא היא אפילו בלא קבורה שאין גנבים הולכים שם לגנוב שאין ממון מצוי שם תחילתו בפשיעה אם תפול שם דליקה ונמצא פשע שלא קברן עכ"ל ומשמע מכאן דמ"ש כספים אין להם שמירה אלא בקרקע היינו מתרתי טעמי הא' חששא דנורא והשני חששא דגנבי ואע"פ דבמידי אחריני איכא ג"כ חששא דנורא אם לא יקברם בקרקע לא תקנו קבורה אלא לגבי כספים דמשאו קל וגם אין הקרקע מאבדו משא"כ במילי אחריני וכן מוכח מל' הרי"ף דכ"כ אהאי עובדא דצריפא ז"ל דאי קברינהו בארעא כדאמר שמואל כספים אין להם שמירה אלא בקרקע לא הוה מיגנבי ולא מיתלי בהו נורא הלכך מיחייב בגניבה אע"ג דנאנס דאי לאו דפשע לענין נורא לא הוי איתניס (פירוש לא היה נגנב בודאי) כי שמא לא נעשה שם האונס לחפש בקרקע לאפוקי מת באגם דקאי עלה הרי"ף שם דמלאד המות מה לי כו' (וכן הוא ל' רש"י ע"ש דף נ"ג ע"ב) וגם המרדכי פ' המפקיד סי' ר"פ אהאי דאמרינן כספים אין להם שמירה אלא בקרקע כתב ז"ל כתב אבי העזרי הכל תלוי במנהג המקום כו' אהיכא שנתנו במקום המשתמר מאש ומגנבי כגון בכיפה שתחת הקרקע או על גבי הקרקע פטור דחזינן לקמן דלא חייש רב יוסף אלא לאש ולגנבי כו' וא"כ תימה על הרמב"ם ורבינו דלא הו"ל לאשתמוטי מלהזכיר חשש דנורא לגבי כספים ועוד שבהדיא אמרו והאידנא דשכיחי טפוחאי מניחו בשמי קורה אע"פ דבתקרה ודאי איכא חששא דנורא ועוד דא"כ גם בזמנינו לא היה שמירת כספים אלא בקרקע מטעם נורא ורבינו לא כ"כ בסמוך ונראה דס"ל להפוסקים דאגב חששא דגנבי הצריכו לטמנו בשמירה מעולה חששו ג"כ לחששא דנורא ותקנו שלא יטמנם אלא בקרקע ולא בשמי קורה ולא בכותל בטפח הסמוך לשמי קורה אלא בקרקע מפני חשש האש אלא אחר כשבאו הרמאין וחפשו בקרקע לא מצאו תקנה אחרת כ"א להטמינה בשמי קורה או בכותל ובזמנינו דליכא חשש גנבי לא חששו להצריכו לטמנו בקרקע בשביל נורא לחוד (ודומה לזה כתבתי לקמן בסימן זה סעיף י"ח במ"ש כספים אין להם שמירה אלא בקרקע או בכותל טפח כו' ולא כתב נמי או ביני אורבני ע"ש) אבל רבינו שכתב משום שדרך האש לשלוט בצריפא משמע דס"ל דמ"ש כספים אין להן שמירה אלא בקרקע אינו אלא לגבי אששא דגנבי אבל לנורא לא חיישי' ואפילו הניחו בבית בבנין של עץ דנורא מילתא דלא שכיח הוא ואף כי אתא נורא יכולין להצילו במהרה ומה שחשבה כאן פשיעה לגבי נורם היינו דוקא בצריפא דאורבני דבקל מריחא דטרא נשרף בפעם אחת וא"א להצילו וכמ"ש שם ברישה ע"ש ודוק: