מַתְנִי׳ לֹא יִפְתַּח אָדָם לַחֲצַר הַשּׁוּתָּפִין פֶּתַח כְּנֶגֶד פֶּתַח וְחַלּוֹן כְּנֶגֶד חַלּוֹן. הָיָה קָטָן – לֹא יַעֲשֶׂנּוּ גָּדוֹל, אֶחָד – לֹא יַעֲשֶׂנּוּ שְׁנַיִם. אֲבָל פּוֹתֵחַ הוּא לִרְשׁוּת הָרַבִּים פֶּתַח כְּנֶגֶד פֶּתַח וְחַלּוֹן כְּנֶגֶד חַלּוֹן. הָיָה קָטָן – עוֹשֶׂה אוֹתוֹ גָּדוֹל, וְאֶחָד – עוֹשֶׂה אוֹתוֹ שְׁנַיִם.
MISHNA:A person may not open an entrance opposite another entrance or a window opposite another window toward a courtyard belonging to partners, so as to ensure that the residents will enjoy a measure of privacy. If there was a small entrance he may not enlarge it. If there was one entrance he may not fashion it into two. But one may open an entrance opposite another entrance or a window opposite another window toward the public domain. Similarly, if there was a small entrance he may enlarge it, and if there was one entrance he may fashion it into two.
גְּמָ׳ מְנָהָנֵי מִילֵּי? אָמַר רַבִּי יוֹחָנָן, דְּאָמַר קְרָא: ״וַיִּשָּׂא בִלְעָם אֶת עֵינָיו, וַיַּרְא אֶת יִשְׂרָאֵל שֹׁכֵן לִשְׁבָטָיו״ – מָה רָאָה? רָאָה שֶׁאֵין פִּתְחֵי אׇהֳלֵיהֶם מְכֻוּוֹנִין זֶה לְזֶה, אָמַר: רְאוּיִן הַלָּלוּ שֶׁתִּשְׁרֶה עֲלֵיהֶם שְׁכִינָה.
GEMARA: The Gemara asks: From where are these matters, i.e., that one may not open an en-trance opposite another entrance, or a window opposite another window, derived? Rabbi Yoḥanan says that the verse states: “And Balaam lifted up his eyes, and he saw Israel dwelling tribe by tribe; and the spirit of God came upon him” (Numbers 24:2). The Gemara explains: What was it that Balaam saw that so inspired him? He saw that the entrances of their tents were not aligned with each other, ensuring that each family enjoyed a measure of privacy. And he said: If this is the case, these people are worthy of having the Divine Presence rest on them.
הָיָה קָטָן – לֹא יַעֲשֶׂנּוּ גָּדוֹל. סָבַר רָמֵי בַּר חָמָא לְמֵימַר, בַּר אַרְבְּעֵי לָא לִישַׁוְּיֵיהּ בַּר תְּמָנְיָא – דְּקָא שָׁקֵיל תְּמָנְיָא בְּחָצֵר; אֲבָל בַּר תַּרְתֵּי לִישַׁוְּיֵיהּ בַּר אַרְבְּעֵי – שַׁפִּיר דָּמֵי; אֲמַר לֵיהּ רָבָא, מָצֵי אָמַר לֵיהּ: בְּפִיתְחָא זוּטְרָא מָצֵינָא לְאִצְטְנוֹעֵי מִינָּךְ, בְּפִיתְחָא רַבָּה לָא מָצֵינָא אִצְטְנוֹעֵי מִינָּךְ.
The mishna teaches that if there was a small entrance he may not enlarge it. Rami bar Ḥama thought to say this means that if the entrance was the width of four cubits, one may not fashion it to the width of eight cubits, as he would then be allowed to take eight corresponding cubits in the courtyard. The halakha is that one is entitled to utilize the area of the courtyard up to a depth of four cubits along the width of the opening. But if the entrance was the width of two cubits and one wishes to fashion it to the width of four cubits, one may well do so, as in any event he already had the right to use an area of four cubits by four cubits in front of the entrance. Rava said to him: This is not so, as his neighbor can say to him: I can conceal myself from you with there being a small entrance, but I cannot conceal myself from you with there being a large entrance.
אֶחָד – לֹא יַעֲשֶׂנּוּ שְׁנַיִם. סָבַר רָמֵי בַּר חָמָא לְמֵימַר, בַּר אַרְבְּעֵי – לָא לִישַׁוְּיֵיהּ תְּרֵי בְּנֵי תַּרְתֵּי תַּרְתֵּי, דְּקָא שָׁקֵיל תַּמְנֵי בְּחָצֵר; אֲבָל בַּר תַּמְנֵי, לִישַׁוְּיֵיהּ בְּנֵי אַרְבְּעֵי אַרְבְּעֵי – שַׁפִּיר דָּמֵי; אֲמַר לֵיהּ רָבָא, מָצֵי אֲמַר לֵיהּ: בְּחַד פִּיתְחָא מָצֵינָא אִצְטְנוֹעֵי מִינָּךְ, בִּתְרֵי לָא מָצֵינָא אִצְטְנוֹעֵי מִינָּךְ.
The mishna teaches that if there was one entrance he may not fashion it into two. In this case as well, Rami bar Ḥama thought to say that this means if the entrance was the width of four cubits he may not make it into two openings, each the width of two cubits, as he would then be allowed to take eight corresponding cubits in the courtyard, four for each entrance. But if it was the width of eight cubits and he wishes to make it into two openings, each the width of four cubits, he may well do so, as in any event he already had the right to use an area of eight cubits by four cubits in front of his entrance. Rava said to him: This is not so, as his neighbor can say to him: I can conceal myself from you with there being one entrance, but I cannot conceal myself from you with there being two entrances.
אֲבָל פּוֹתֵחַ הוּא לִרְשׁוּת הָרַבִּים פֶּתַח כְּנֶגֶד פֶּתַח. דְּאָמַר לֵיהּ: סוֹף סוֹף, הָא בָּעֵית אִצְטְנוֹעֵי מִבְּנֵי רְשׁוּת הָרַבִּים.
The mishna teaches: But one may open an entrance opposite another entrance or a window opposite another window toward the public domain. Why is this so? Because he can say to the one who wishes to protest: Ultimately, you must conceal yourself from the people of the public domain. Since you cannot stop them from passing by and therefore cannot engage in behavior that requires privacy with your entrance open, it is of no consequence to you if I open an entrance as well.
אֶחָד מִן הַשֻּׁתָּפִין שֶׁבִּקֵּשׁ לִפְתֹּחַ לוֹ חַלּוֹן בְּתוֹךְ בֵּיתוֹ לַחֲצַר חֲבֵרוֹ מְעַכֵּב עָלָיו מִפְּנֵי שֶׁמִּסְתַּכֵּל בּוֹ מִמֶּנּוּ. וְאִם פָּתַח יִסְתֹּם. וְכֵן לֹא יִפְתְּחוּ הַשֻּׁתָּפִים בְּחָצֵר פֶּתַח בַּיִת כְּנֶגֶד פֶּתַח בַּיִת אוֹ חַלּוֹן כְּנֶגֶד חַלּוֹן. אֲבָל פּוֹתֵחַ אָדָם לִרְשׁוּת הָרַבִּים פֶּתַח כְּנֶגֶד פֶּתַח וְחַלּוֹן כְּנֶגֶד חַלּוֹן. מִפְּנֵי שֶׁאוֹמֵר לוֹ הֲרֵינִי כְּאֶחָד מִבְּנֵי רְשׁוּת הָרַבִּים שֶׁרוֹאִין אוֹתְךָ:
If one of the partners in a courtyard desires to open up a new window from his house overlooking the courtyard, his colleague may prevent him from doing so, for this allows him the possibility of looking at him at all times. If he opens such a window, he must close it.Similarly, partners in a courtyard should not open the entrance of a house opposite the entrance of a colleague's house, or a window opposite a colleague's window. In the public domain, by contrast, a person may open an entrance opposite a colleague's entrance and a window opposite a colleague's window. For if the colleague would protest, he could tell him: "I am just like one of the people in the public domain who see you."
כָּל הַהַרְחָקוֹת הָאֲמוּרוֹת בַּפְּרָקִים שֶׁל מַעְלָה אִם לֹא הִרְחִיק וְרָאָה חֲבֵרוֹ וְשָׁתַק הֲרֵי זֶה מָחַל וְאֵינוֹ יָכוֹל לַחְזֹר וּלְהַצְרִיכוֹ וּלְהַרְחִיקוֹ. וְהוּא שֶׁיֵּרָאֶה מִמֶּנּוּ שֶׁמָּחַל כְּגוֹן שֶׁסִּיֵּעַ עִמּוֹ מִיָּד אוֹ שֶׁאָמַר לוֹ לַעֲשׂוֹת אוֹ שֶׁרָאָהוּ שֶׁעָשָׂה בְּצִדּוֹ בְּלֹא הַרְחָקָה וְשָׁתַק וְלֹא הִקְפִּיד עַל זֶה זָכָה. שֶׁכָּל הַמַּחֲזִיק בְּנֵזֶק זָכָה בּוֹ כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּשֶׁהֶחְזִיק בִּשְׁאָר נְזָקִין חוּץ מֵאַרְבָּעָה מִינֵי נְזָקִין אֵלּוּ הָאֲמוּרִים בְּפֶרֶק זֶה שֶׁהֵן הֶעָשָׁן וְרֵיחַ בֵּית הַכִּסֵּא וְהֶאָבָק וְכַיּוֹצֵא בּוֹ וְנִדְנוּד הַקַּרְקַע. שֶׁכָּל אֶחָד מֵאֵלּוּ אֵין לוֹ חֲזָקָה. וַאֲפִלּוּ שָׁתַק הַנִּזָּק כַּמָּה שָׁנִים הֲרֵי זֶה חוֹזֵר וְכוֹפֵהוּ לְהַרְחִיק. וְכֵן הֶזֵּק רְאִיָּה בְּמָקוֹם שֶׁצָּרִיךְ מְחִצָּה כּוֹפֵהוּ לַעֲשׂוֹת מְחִצָּה בְּכָל עֵת שֶׁיִּרְצֶה כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ. וְלָמָּה שִׁנּוּ נְזָקִים אֵלּוּ מִשְּׁאָר נְזָקִין לְפִי שֶׁאֵין דַּעְתּוֹ שֶׁל אָדָם סוֹבֶלֶת נֵזֶק מֵאֵלּוּ וְחֶזְקָתוֹ שֶׁאֵינוֹ מוֹחֵל שֶׁהֶזֵּקוֹ הֶזֵּק קָבוּעַ. וְאִם קָנוּ מִיָּדוֹ שֶׁמָּחַל בִּנְזָקִים אֵלּוּ אֵינוֹ יָכוֹל לַחְזֹר בּוֹ:
The following principles apply with regard to all of the required separations mentioned in the previous chapters. If the person who was required to separate failed to do so, and the neighbor saw the disturbing factor and yet remained silent, he is considered to have waived his right to protest, and he may not raise a protest later to require him to move.The above applies provided it is obvious that he waived his right to protest - e.g., he immediately helped his colleague in performing this activity, he told him to do so, or he saw him perform this activity next to him and remained silent and did not take issue with him. The general principle is: Whenever a person establishes a right to perform a damaging activity, that right is entrenched as his own, as has been explained.When does the above apply? When he established his right to perform any damaging activity with the exception of the four mentioned in this chapter: smoke, the odor of a latrine, dust and the like, and the shaking of the ground. For with regard to these activities, one can never establish his right to perform them. Even if the person suffering from this damage remains silent for several years, he may come and force his neighbor to distance himself.Similar concepts also apply with regard to the invasion of privacy in places where it is required to build a partition. He may compel him to build a partition whenever he desires, as explained.Why are these damaging factors different from all other damaging factors? Because a person's disposition will never be willing to bear these damaging activities, and we assume that he has not waived his right to protest. For the damage is of an ongoing nature. If, however, a kinyan was concluded, confirming that he waives his right to protest these activities, he may not retract.
במה דברים אמורים בשהחזיק בשאר נזקין וכו' וכן היזק ראייה וכו' כמו שביארנו. א"א צריך להביא ראיה לכל אלו מחיצת החצר שאין חזקה מבטלה מפני שזה מזיק לזה וזה מזיק לזה יכול כל אחד לומר מפני כך לא מחיתי ועוד מפני ההוצאה שמגעת לחלקי ויתרתי הקרקע. עכ"ל:
כל ההרחקות האמורות בפרקים של מעלה אם לא הרחיק וראה חבירו ושתק ה"ז מחל ואינו יכול לחזור ולהצריכו ולהרחיקו, והוא שראו ממנו שמחל כגון שסייע עמו מיד או שאמר לו לעשות או שראהו שעשה בצדו בלא הרחקה ושתק ולא הקפיד על זה זכה שכל המחזיק בנזק זכה בו כמו שבארנו. השגת הראב"ד כל ההרחקות האמורות וכו' והוא שיראה ממנו שמחל וכו' עד כמו שביארנו, א"א תמה אני ראה ושתק למה מיד הלא אף מושיט לו צרורות אומרים לו לך יגע וסתום עכ"ל. המ"מ כתב על השגת הראב"ד דלדעת הרי"ף דסובר דאין להיזק ראיה חזקה אפי' בהיזק חלון מיושב דברי הירושלמי שהביא הראב"ד אבל לדעת הרמב"ם צ"ל דסובר דהגמ' דבבלי חולק על הירוש', וכתב הלח"מ דהוא מהא דכשורא דמטללתא, ולפי"ז צריך לבאר דעתו של הראב"ד דבפ"ח הל' ז' כתב הרמב"ם הך דינא וכתב שם דמהני ראה ושתק ולא מיחה ולא השיג עליו הראב"ד, אכן כבר כתבתי שם בהל' ג' במה שכתב הרמב"ם דהחזיק בזיז טפח החזיק בד' על ד' והשיג הראב"ד דאינו מודה לו אלא בבא מחמת טענה דמוכח מדבריו דבעיקר חזקת הזיז מודה הראב"ד דמהני ראה ושתק, וכן במה שחולקים הרמב"ם והראב"ד בפ"ה גבי העמדת בהמה דהרמב"ם סובר דלא הוי חזקה, והראב"ד סובר דהוי חזקה וכתבתי שם דבחזקת תשמישין מודה גם הראב"ד דמהני ראה ושתק, והראב"ד חולק רק בחזקת נזקין דבסתמא אין אדם מוחל על נזקין ושיטת הרמב"ם גבי העמדת בהמה הוא משום שהוא מהדברים שדרך להשאיל לחבירו מקום על זה ולא עדיף מחזקת מטלטלין דבדברים העשויין להשאיל לא מהני חזקה, ומבואר בזה דעת הראב"ד דלדעתו אין ראיה מהא דכשורא דמטללתא דהתם הוי בחזקת תשמישין, ולכן לא השיג שם על מש"כ הרמב"ם דמהני ראה ושתק דאינו חולק אלא בחזקת נזקין וכנ"ל. איברא דלשון המ"מ אינו מדוייק שכתב אבל רבותינו הצרפתים כתבו שאין שום חזקה מועילה אלא בחזקת ג' שנים, ובטענת מכר או מחילה, ואפשר שזו היא דעת הר"א ז"ל, עכ"ל, ולפי"מ שבארנו א"א שיסבור הראב"ד לגמרי כדעת רבותינו הצרפתים דסוברים כן גם בחזקת תשמישין, וע"כ דהראב"ד חולק רק בחזקת נזקין וכנ"ל, ולפנינו נבאר מה שאפשר לומר בדעת הראב"ד דאינו סובר כלל דבעינן חזקת ג' שנים. אכן צריך עוד לבאר דברי הראב"ד שכתב ראה ושתק למה מיד דמשמע דאינו משיג אלא על ראה ושתק ולא על מה שכתב הרמב"ם מקודם כגון שסייע עמו, דכיון שהשיג עליו מדברי הירושלמי דאפי' מושיט לו צרורות א"כ אפי' סייע עמו לא מהני. ונראה דהירושלמי אמר בטעמא דמושיט לו צרורות דאמר מגחך הוינא בההוא גברא, ולפי"ז יש לומר דזה שייך אם מושיט לו צרורות אבל אם סייע בעיקר הנזק לא שייך זה דזה עשה בעצמו ולא רק סיוע ששכנו יעשה הנזק, ולכן מפרש הראב"ד דמה שכתב הרמב"ם כגון שסייע עמו היינו שסייע בעצמו בעשיית הנזק ועדיף ממושיט לו צרורות, אכן לדעת הרמב"ם ודאי גם מושיט לו צרורות הוי מחילה דודאי עדיף מראה ושתק כמש"כ הראב"ד. והנה במה שדחה הרמב"ם דברי הירושלמי כתב המ"מ דסובר דהירוש' אינו מסכים לגמ' שלנו שלא אמרו בגמ' לך יגע וסתום אלא כשמיחה קודם שנתבאר היזקו, וקשה לי טובא על דברי המ"מ דהא על מה דאמר ר' חייא יגעת ופתחת יגע וסתום, אמר ע"ז רב נחמן ולסתום לאלתר הוי חזקה שאין אדם עשוי שסותמים אורו בפניו ושותק, וכן כתב הרמב"ם הך טעמא בפ"ז הל' ז' ולדברי המ"מ למה לן טעמא גבי ולסתום כיון דגם גבי פתיחת חלון מה דאמרינן יגע וסתום הוא כשלא נתבאר היזקו, וכן הוא בכל נזקין לשיטת הרמב"ם ולמה הוצרך כאן גבי ולסתום ליתן טעם מיוחד, ומוכח מזה דבכל נזקין לא הוי מחילה בראה ושתק. לכן נראה דהרמב"ם ג"כ אינו סובר דכשראה הנזק ושתק הוי מחילה אלא כשראה בשעת עשיית הנזק, וכמו שכתב שראהו שעשה בצדו, והטעם הוא דאם כבר עשה הנזק והוא צריך למחות ולחייבו לבטל הנזק, ובודאי אין זה דבר קל שיסתפק במחאה בלבד וצריך לילך עמו לב"ד ולחייבו לבטל הנזק, לכן עשוי אדם לדחות דין שלו למחר וליומא אוחרא וכדאמרינן בדין מחאה פלניא גזלנא הוא ולמחר תבענא ליה בדינא, אבל בשעת עשיית הנזק לא היה לו לשתוק ולהניחו לעשות ובודאי מחל, ולכן מבואר דזהו שחידש רב נחמן דלסתום לאלתר הוי חזקה היינו אף שראה אחר עשיית הנזק דאין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו ושותק והיה לו למחות תיכף כשראה שנעשה הנזק, ולפי"ז מה דאמרינן יגעת ופתחת לך יגע וסתום אינו דוקא היכי דאכתי לא נתבאר הנזק כיון שלא ראה בשעת עשיית הנזק לא הוי חזקה, וע"ז אמר ר"נ דלסתום לאלתר הוי חזקה וכנ"ל. אלא דאכתי אנו צריכין לבאר דלכאורה דברינו נסתרים מהא דכשורא דמטללתא דלבתר תלתין יומין הוי חזקה וזה הא הוי כבר אחר עשיית הנזק ומ"מ הוו חזקה, אבל באמת הדברים מבוארים, דגבי כשורא דמטללתא כיון דעד תלתין יומין דהוי ארעי אין אדם מקפיד, וכן בסוכה דמצוה עד שבעה א"כ התחלת עשיית התשמיש של קבע נעשה אחר שלשים ואחר שבעה, ולכן לא היה לו לשתוק כשהגיעו שלשים או שבעה והיה לו למחות דאינו מוכח דשכנו לא יציית ויסיר את הקורה כיון דעד עכשיו היה ברשות גמור, ונמצא דמה ששתק כשהגיע שלשים או שבעה הוי כמו שתק בשעת עשיית הנזק, אבל אחר עשיית הנזק אין ראיה על מחילה וכמו שנתבאר. איברא דמה שכתבתי דא"א לפרש כדברי המ"מ בדעת הרמב"ם דמכי ראה אחר שנתברר נזקו ושתק הוי מחילה, והוכחתי מהא דלסתום לאלתר הוי חזקה, ראיתי אח"כ דהרמ"ה כתב להדיא כדברי המ"מ, אבל באמת דברי נכונים דהרמ"ה סובר דמה דהוי חזקה כשראה ושתק הוא לאחר שלשים, והוכיח זה מהא דאמרינן דלסתום לאלתר הוי חזקה, ומוכח דלפתוח חלון לא הוי חזקה לאלתר אלא לאחר שלשים, וא"כ הרמב"ם דכתב להדיא דהוי חזקה לאלתר ע"כ דלא קאי על ראית הנזק דא"כ אין נ"מ בין לפתוח ובין לסתום וע"כ כמו שכתבתי. ולפי"ז נתעוררתי דכל מה שכתבתי מתחלה ליישב דעת הראב"ד במה דסובר כאן דלא מהני חזקה דראה ושתק, ולמעלה כתב דמהני וחלקתי בין חזקת נזקין לחזקת תשמישין, אבל באמת כל זה צריך לפי פירושו של המ"מ בדעת הראב"ד דסובר דלא מהני חזקת ראה ושתק כלל, אבל לפי"מ שראיתי בדעת הרמ"ה יש לומר דזהו ג"כ דעת הראב"ד ואינו חולק אלא על מה שכתב הרמב"ם דהוי חזקה מיד שראה ושתק, וע"ז השיג דראה ושתק למה מיד, וכונתו דצריך ל' יום וכמו שכתב למעלה בפ"ז דיש לחלק בין סותם למאפיל דסותם מיד ומאפיל לאחר ל' יום, וכתב המ"מ דזהו מהא דכשורא דמטללתא ועמש"כ שם, ובסמוך בארתי לפי"ז דברי הראב"ד בהשגה הב' ע"ש. והנה צריך לבאר לפי שיטתו של הרמב"ם ושאר ראשונים דחזקת תשמישין ונזקין לא צריך טענה מה דתנן גבי שובך ואם לקחו הרי הוא בחזקתו, ואמרינן עלה זאת אומרת טוענין ללוקח ומוכח דצריך טענה, וע"ז עמדו הרמב"ן והרמ"ה, והרמב"ן כתב דשובך שאני כיון שהיונים נכנסים בתוך שלו ומזיקים לא אמרינן דמחל ע"י ששתק, ומכאן הוכיח דמה דאמרינן אין חזקה לנזקין הוא אפי' ע"י ג' שנים וטענה משום דע"כ הא דואם לקחו הרי הוא בחזקתו כיון דצריך טענה ע"כ הוא בחזקת ג' שנים משום שהדבר ידוע ומוסכם מן הגאונים שכל חזקה שצריכה טענה אינה מתקיימת בפחות מג' שנים, ומדפריך עלה והא אין חזקה לנזקין מוכח דגם בחזקת ג' שנים אין חזקה לנזקין דקוטרא ובה"כ, עכ"ד ולפי"ד הרמב"ן צריך שני חזקה גבי שובך ומדברי הרמב"ם שסתם משמע דא"צ שני חזקה, ולפימש"כ בדעת הרמב"ם דדוקא אם ראה ושתק בשעת עשיית הנזק א"כ מיושב דהלוקח אינו יודע שראו ושתקו בשעת עשיית הנזק, אך גם לפי"ד המ"מ דמהני חזקה אם נתברר לו אחר עשיית הנזק ושתק אפשר דנ"מ היכי דהלוקח אינו טוען גם זה ששתק אחר שנתברר הנזק, וכן כתב הרמ"ה בתחלת דבריו אך אח"כ חזר הרמ"ה וכתב דזה ודאי אם טוען המזיק ראית ושתקת והניזק טוען לא ראיתי צריך המזיק להביא ראיה, וא"כ א"א דליהני טוענין ללוקח כיון דהמוכר לא היה נאמן, ולכן כתב דהא דשובך מיירי בחזקת ג' שנים, וכל זה הוא לדעת הרמ"ה אבל הרמב"ם הוא סובר בהל' ו' דהמזיק נאמן דראה ושתק, א"כ פשוט דהא דטוענין ללוקח הוא דהיכי דלא נודע שראה ושתק אחר שנתברר ההיזק טוענין ללוקח שראה ושתק, ומיושב גם לדעת המ"מ.
שהיזקו היזק קבוע. וא"ת היזק ראיה דחלון נמי היזק קבוע וי"ל דהטור כתב בריש יהוה שותפין בקרקע וז"ל ולא דמי לחלון דהתם לאו היזק תדיר הוא שלאורה הוא עשוי ולא להסתכל בו בחצר שאסור לאדם להסתכל בחצר חבירו. ומצאתי השגה נוספת כאן בספר כ"מ וז"ל א"א והלא החופר בורות בנכסי אשתו שהם היזק קבוע ויש להם חזקה טעמו דאמרינן בפרק חזקת (דף נ') על מתניתין דאין לאיש חזקה בנכסי אשתו והא אמר רב וכו' אמר רבא לעולם בבעל וכגון שחפר בו בורות שיחין ומערות והאמר רבה אין חזקה לנזקין וכו' אי בעית אימא לאו איתמר עלה רב מרי אמר בקוטרא רב זביד אמר בבית הכסא ע"כ והשתא לפי טעם רבינו ז"ל מ"ש קוטרא מחפירת בורות ואין זו השגה דהך אוקימתא דלא כהלכתא לדעת רבינו ז"ל שכתב בפ"ג מהלכות טוען וכן האיש שאכל בנכסי אשתו וכו' וכתב שם ה"ה ז"ל הוא דלא כאוקימתא דרבה דאמר באשת איש צריכה למחות כגון שחפר בורות שיחין ומערות וכו' יע"ש:
כתב הרמב"ן דחזקת חלון וזיזין וכיוצא בהן שאינו אלא נזק ואינו גוזל נוף הקרקע כגון סמיכת קורות ורפת וזבל וסיד וכל נזקי פרקין דלא יחפור אינו חזקת ג' שנים אלא מכי נתברר נזקיה ושתיק מחל וכ"כ הרמ"ה וכן דעת הגאונים וכ"כ הרמב"ם ור"ת פירש שלכל דבר צריך ג' שנים וטענה בין בחזקת תשמיש בין בחזקת נוף הקרקע חוץ מלסתום שאם בונה וסותם כנגד חלון בההיא הוי חזקה לאלתר שאין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו ושותק ומיהו טענה צריך שאם בעל החלון יש לו שטר על החלון או ראיה צריך שיטעון זה שקנאה וסתימתו בפניו הוי ראיה לדבריו ואם אין לו שטר ולא ראיה אלא חזקה אין זה צריך טענה אחרת אלא שיאמר שחזקתו היתה בטעות ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
ובעיקר חזקת החלון כתב הרמב"ן לא כשיש בה היזק ראייה איירי לומר שאינו יכול למחות ולסלק היזקו מאחר שהחזיק אלא לענין זה יש לו חזקה שאין יכול לבנות כנגדו ולהאפיל אף ע"פ שאינו עשוי לאורה כיון שיש לו ממנו אורה לאו כל הימנו שיאפיל עליו:
וכשאין בו היזק ראייה עסקינן אבל אם יש בו היזק ראייה לעולם אין בו חזקה דכקוטרא ובה"כ דמי וכ"כ רב אלפס בתשובה ואפילו אם נתן לו רשות לפתחו יכול לומר סבור הייתי לקבל ואי אפשי לקבל ואפילו מחל לו הניזק כיון דודאי אסור למזיק להזיקו בראייה ואין אדם יכול ליזהר ולעמוד כל היום בעצימת עינים על כרחנו נאמר לזה סתום חלונך ואל תחטא תדיר וכן כתב הרמב"ם שאין חזקה להיזק ראיית חלון אבל אדוני אבי הרא"ש כתב שיש לו חזקה וכן כתב ה"ר יוסף הלוי:
וכ"כ הרמב"ם שאין חזקה להיזק ראיית חלון תמיהני על זה שהרי בפ"ז מהלכות שכנים כתב הרי שפתח חלון לחצר חבירו וא"ל בעל החצר או שגילה דעתו שהניחו כגון שבא וסייעו או שידע הנזק ולא ערער ה"ז החזיק בחלון ואינו יכול אח"כ לחזור ולערער עליו וחלון פתוח לחצר ודאי יש בו היזק ראייה ואפ"ה כתב שיש לו חזקה ואפשר שכתב כן רבינו לפי שראה שכתב פ"ב מהל' שכנים גבי חצר השותפין שהיזק ראייה היזק הוא ואין לו חזקה בחצר אלא אע"פ שעמדו כך שנים רבות בלא מחיצה כופהו לעשות מחיצה בכל עת שירצה ואין משם ראיה שכבר כתב שם ה"ה דעת המחבר כדעת רבו דבחצר דוקא אין לו חזקה משום דממילא הם מזיקים זה את זה בלא עשיית שום מעשה ולפיכך אין להם חזקה בעמידתן כך ואפילו עמדו כן ג' שנים או יותר אבל אם עשו מעשה כגון פותח חלונות על חצר חבירו יש לו חזקה לדעתו ז"ל עכ"ל וא"כ גם הרמב"ם ס"ל כהר"י הלוי וכהרא"ש דיש חזקה להיזק ראייה: והרשב"א כתב בתשובה ח"ג סי' ק"פ אף הרמב"ן מודה להרי"ף שאין להיזק ראייה חזקה ויתר מכאן אמרו ז"ל שאפילו היה הניזק מוחל וסובל אומרין לבעל החלון אסור לך זה לפי שבכל שעה שאתה מסתכל בו ומזיקו בראייתך אתה עובר וא"א לך לעולם לשמור עצמך מלהסתכל בו ונמצאת עובר אבל הר"י הלוי חולק על רבו הרב ז"ל ואומר שיש לו חזקה וכן הראב"ד ז"ל ובכיוצא בזה אין לדיין אלא מה שעיניו רואות אבל אנו דעתינו לעשות מעשה כדברי הרי"ף והרמב"ן ז"ל עכ"ל: ובתשובה אחרת ח"ג סי' קע"א כתב דעתי נוטה כדעת הרי"ף דהיזק ראייה אין לו חזקה וכקוטרא וב"ה הוא ואפי' מכר או נתן לו אפשר שהוא יכול לחזור בו דנזקין כאלו אינם נמכרים דיכול לומר סבור הייתי לקבל ועכשיו איני יכול לקבל כקוטרא וב"ה שכ' ר"ת דאפי' בא בטענה והביא ראיה אינה חזקה מפני טענה זו שאמרתי עכ"ל. ובתשובה אחרת ח"ג סימן קס"ג כתב כבר ראיתם שדעתי נוטה לדעת רבי' יעקב דכל נזקים אלו שהן בנזקי הגוף יכול לומר סבור הייתי לקבל ואיני יכול וכן נ"ל ממשנת חנות שבחצר ומעובדא דרב יוסף [ב"ב כ"ג.] דאמר אפיקו לי קורקור מהכא ומ"מ רוב חכמי ישראל וגם רבותי לא הסכימו לכך וכמו שראית שכתבתי שם בפרק לא יחפור ולפיכך למעשה אני אומר שאם כבר פתח חלונותיו או כ סמך קוטרא וב"ה אין מחייבין אותו לסתום או לסלק ואם בא לפתוח אין מניחין אותו לפתוח ולא לסמוך לכתחלה עכ"ל ובסימן קנ"ה אכתוב עוד בזה בשם תשובת הרשב"א: וז"ל הריב"ש בסי' תצ"ו אמת כי דעת הרמב"ם דבפותח חלון על חצר חבירו יש לו חזקה דכיון שעושה מעשה בפתיחת החלון והלה רואה ושותק מחל אע"ג דהיזק ראייה דאתיא ממילא כגון חצר השותפין אין לו חזקה ופי' מתני' דפ' חזקת חלון המצרי אין לו חזקה ולצורי יש לו חזקה בחלון המזיק היזק ראייה וזו היא שיטת רבו הר"י ן' מיגא"ש וסובר הרב ז"ל שאין צריך חזקת ג' בחזקה שיש עמה טענה אלא בטוען בגופה של קרקע אבל שיעבודין נקנין בשתיקה ומדין סבלנות תיכף שנתברר לו הזיקו ונודע לו ושתק הויא מחילה אבל דעת רבותינו הצרפתים שאין שום חזקה מועילה אלא בחזקת שלש ובטענת מכר או מחילה ומ"מ דעת כל האחרונים כדעת הרי"ף שאין חזקה לעולם להיזק ראייה ואין הפרש בין היזק ראייה הבא ממילא להיזק ראייה הבא ע"י מעשה של פתיחת חלון וכיוצא בו והו"ל כקוטרא ובית הכסא שהן נזקי הגוף ואין להם חזקה לעולם וההיא דחלון המצרי כבר תרגמה הרב ז"ל בחלון שאין בו היזק ראייה כגון שהוא פתוח למקום שאין מזיקו בהיזק ראייה והחזקה היא לעולם אם יצטרך להרחיק חבירו כשיבוא לבנות כנגדו וא"כ בנדון זה אין שום חזקה מועלת לראובן ואפילו היתה ג' שנים אלא אמרינן לו יגעת ופתחת לך יגע וסתום כיון שמזיקו בהיזק ראייה ומעתה נתבטלה גם טענתו האחרת שאומר לעשות שטר לשמעון שאם ירצה לבנותה כנגדו לא יצטרך להרחיק שכיון שהוא מזיקו מעתה יש לו לסלק היזקו אף כי טענת שמעון נכונה היא בעצמה ואין זה מדת סדום שיצטרך זה לשמור שטרו מן העכברים שהרי אף במי שאבד שטר חובו והלה מודה שחייב לו נחלקו בתלמוד אם כותבין שובר ויש מי שאומר שאין כותבין ויעכב הלוה מעות המלוה ויאכל וחדי כדי שלא יצטרך לשמור שוברו מהעכברים אלא שמטעם אחר נפסקה הלכה דכותבין שובר משום דעבד לוה לאיש מלוה כ"ש שאין אומרים לשום אדם להניח זכותו על קרן הצבי איברא שדעת הרא"ש שכל חלון שאין בו היזק ראייה כגון שפתוח לגג רעפים של חבירו אין חבירו מעכב עליו מלפתחו דזה נהנה וזה אינו חסר הוא וכמו שאין יכול לעכב עליו אין לחלון כזה חזקה לדבריו אם לא היה בחלון זה היזק ראייה היה יכול לפתוח אותו ולא היה צריך לעשות לו שטר שהרי אין לו חזקה כיון שלא היה חבירו יכול למחות בו וכשירצה חבירו לבנות כנגדו בונה בלא הרחקה אבל דעת המפרשים שלנו הוא בהפוך שיכול למחות ולעכב מלפתחו ואם לא מיחה יש לו חזקה ומחלוקתם תלויה בפי' סוגיא שבפרק חזקת על משנת חלון המצרי וכבר הוכחתי בתשובה ביטול סברת הרא"ש ומ"מ אינה ענין לנדון זה שכיון שיש לחלון זה היזק ראייה מטעם זה חייב ראובן לסתמה ואין לו חזקה לעולם כדעת הרי"ף והאחרונים ז"ל עכ"ל. וז"ל הרשב"א שאלת ראובן רוצה לפתוח חלון על חצר חבירו במקום שאינו מזיקו עכשיו בראייה ושמעון טוען שהוא יבנה בשלו היום או למחר וראובן יזיק לו בראייה ויש לראשונים בזה שתי סברות: תשובה אנו כך קבלנו מהרב רבינו שהוא יכול לעכב על ידו דלא בעי למיקם בהדיה למחר בדינא ודיינא כשיבוא לבנות ומההיא דסתם חורבות עשויות ליבנות הוה אמר לן וזו היא מחלוקת אביי ורבא בבא לסמוך בצד המצר דלרבא אינו סומך ואע"ג דקיי"ל דכופין על מדת סדום כיון שאם בא לבנות הרי הוא ניזוק מיד בגירי של בעל החלון עד שמעמיד את חבירו בדינא ודיינא וזוכה עמו בדינו כי מעכב על ידו מהשתא אין זה מדת סדום אלא מדת כל אדם וכל שכן עכשיו שרבתה מחלוקת בחכמי ישראל בהיזק ראייה אם יש לו חזקה אם לאו ושמא יעמוד בית דין וידון שיש לו חזקה ונמצא זה זקוק למחות תמיד ואפילו רצה לכתוב לו שטר הודאה בכך אין שומעין לו דנמצא זה צריך לשמור שטרו מן העכברים ולא אמרו כותבין שובר אלא משום עבד לוה לאיש מלוה ומשום שלא יאכל הלה וחדי הא לאו הכי לא עכ"ל בסימן אלף קמ"ד. ובתשובות להרמב"ן סי' י"ז כתוב דאפילו לדברי מי שאומר שאין חזקה להיזק ראייה כל שאין אנו יודעים מי קדם אי חלונו לחצרו או חצר לחלון אי אתה יכול לסלקו ע"כ וזה כדברי הרשב"א. עיין בדברי רבינו סימן קנ"ה אצל יש נזקים שאין להם חזקה כגון קוטרא ובית הכסא וכו' כי שם כתב דלהרי"ף אין המזיק רשאי לסמוך אע"פ שאין שם דבר הניזוק וכ"כ לעיל בסמוך: כתב הריטב"א בתשובה פתיחת החלונות כחזקת הבתים ובעי שלש שנים וטענה והאומר דבראה ושתק סגי אין שומעין לו ואפילו לדבריו ה"מ שראה בשעת מעשה ושתק שהו"ל למחות ולא מיחה אבל כל שלא הו"ל למחות בשעת מעשה כגון זה שהחזיק תחלה בנכסי א"א ראייה ושתיקה דבאי כחה דאח"כ אינה כלום ועוד שדעתי נוטה כדברי האומרים דהיזק ראייה אפילו בחלון על חצר אין לו חזקה כלל דהו"ל כקוטרא וב"ה כמו שכתוב בתשובת הגדול וירושלמי מסייע ליה ועוד שאפי' למ"ד היזק ראייה יש לו חזקה ה"מ בחלון הפתוח לחצר דבעל חלון מזיק לחצר ובעל חצר לא מזיק ליה והו"ל למחות אבל חלון כנגד חלון דתרווייהו מזקי אהדדי לא הא למה זה דומה להיזק ראייה דשותפין בחצר כגון כותל חצר שנפל או חצר שהחזיקו בלא כותל באמצע שאין בו חזקה כמו שמוכיח בשמעתא קמייתא דב"ב וכן הסכימו כל גדולי העולם ולדידי חלון כנגד חלון ופתח כנגד פתח כדין חצר הוא שאין לו חזקה כ"ש דאיסורא מסייע ליה ואין מחזיק באיסורא וכן מצאתי לר"מ הלוי הנשיא ז"ל עכ"ל: עוד כתב הרשב"א בתולדות אדם ס"ס א' ז"ל שאלת שמעון יש לו ב' חלונות לחצר ראובן והחזיק בו ב' שנים ולפעמים עומד שמעון להשגיח בכרמים וראובן מוחה בידו לפי שמזיק לו בראייה. תשובה דבר ברור הוא שאין שמעון יכול לעמוד בחלון כדי שלא יזיק בראייתו לראובן ואין צ"ל לדעת הרי"ף כי לדבריו אפילו החלון עצמו אם יבוא ממנו היזק ראייה לראובן אין לו חזקה ויכול לומר שיסלק משם חלונו אלא אפילו את"ל שיש לגופו של חלון חזקה להכניס ממנו אויר או להציץ ממנו דרך כרמים מ"מ אין לעמידת שמעון בחלון חזקה ואין לו להציץ ממנו לחצר כדי שלא יזיקנו בראייתו עכ"ל : ומה שכתב רבינו בסמוך בשם הרא"ש וכן בגגין שלנו שהם מכוסים ברעפים ואין עליהם תשמיש יכול לפתוח עליו חלון וכו' לדברי הרא"ש בתשובה כלל י"א סימן ט"ו משמע בהדיא דע"כ לא קאמר אלא בגג משופע שאין בו תשמיש כלל אבל בגגין שיש בהן קצת תשמיש כגון הגגין הללו שבארץ ישראל לא קאמר:
ואין לו חזקה בחצר וכו'. דעת המחבר כדעת רבו דבחצר בדוקא שאין לו חזקה משום דממילא הן מזיקין זה את זה בלא עשיית שום מעשה ולפיכך אין להם חזקה בעמידתן כך ואפילו עמדו כן שלש שנים או יותר אבל אם עשו מעשה כגון פותח חלונות על חצר חבירו יש לו חזקה לדעתם ז"ל ויתבארו דינין אלו פ"ז:
כגון חצר השותפין כו' בהיזק ראיי' זה דחצר כ"ע מודו שאין לו חזקה מטעם שכתב המחבר כאן כיון שהזיקו הוא ממילא וגם מטעם אחר שכ' הטור בר"ס קנ"ז ס"ט ע"ש ובהיזק ראיה דחלון יש בו פלוגתא כתבו הטור והמחבר בסי' קנ"ד ס"ז וגם בסי' זה כתבו הטור בסעיף ס' ע"ש: