PART 1: BEGINNING OF LIFE
(כב) וְכִֽי־יִנָּצ֣וּ אֲנָשִׁ֗ים וְנָ֨גְפ֜וּ אִשָּׁ֤ה הָרָה֙ וְיָצְא֣וּ יְלָדֶ֔יהָ וְלֹ֥א יִהְיֶ֖ה אָס֑וֹן עָנ֣וֹשׁ יֵעָנֵ֗שׁ כַּֽאֲשֶׁ֨ר יָשִׁ֤ית עָלָיו֙ בַּ֣עַל הָֽאִשָּׁ֔ה וְנָתַ֖ן בִּפְלִלִֽים׃
(22) When [two or more] parties fight, and one of them pushes a pregnant woman and a miscarriage results, but no other damage ensues, the one responsible shall be fined according as the woman’s husband may exact, the payment to be based on reckoning.
(א) וכי ינצו אנשים. זֶה עִם זֶה, וְנִתְכַּוֵּן לְהַכּוֹת אֶת חֲבֵרוֹ וְהִכָּה אֶת הָאִשָּׁה: (ב) ונגפו. אֵין נְגִיפָה אֶלָּא לְשׁוֹן דְּחִיפָה וְהַכָּאָה, כְּמוֹ פֶּן תִּגֹּף בָּאֶבֶן רַגְלֶךָ (תהילים צ"א), בְּטֶרֶם יִתְנַגְּפוּ רַגְלֵיכֶם (ירמיהו י"ג) וּלְאֶבֶן נֶגֶף (ישעיהו ח'): (ג) ולא יהיה אסון. בָּאִשָּׁה: (ד) ענוש יענש. לְשַׁלֵּם דְּמֵי וְלָדוֹת לַבַּעַל; שָׁמִין אוֹתָהּ כַּמָּה הָיְתָה רְאוּיָה לִמָּכֵר בַּשּׁוּק לְהַעֲלוֹת בְּדָמֶיהָ בִּשְׁבִיל הֶרְיוֹנָהּ: (ה) ענש יענש. יִגְבּוּ מָמוֹן מִמֶּנּוּ, כְּמוֹ וְעָנְשׁוּ אֹתוֹ מֵאָה כֶסֶף (דברים כ"ב): (ו) כאשר ישית עליו וגו'. כְּשֶׁיִּתְבָּעֶנּוּ הַבַּעַל בְּבֵית דִּין לְהָשִׁית עָלָיו עֹנֶשׁ עַל כָּךְ: (ז) ונתן. הַמַּכֶּה דְּמֵי וְלָדוֹת: (ח) בפללים – עַל פִּי הַדַּיָּנִים (מכילתא):
(1) וכי ינצו אנשים IF MEN STRIVE with each other and one intended to strike the other and inadvertently struck the woman (Sanhedrin 79b). (2) ונגפו AND HURT [A WOMAN WITH CHILD] — The root נגף always signifies “dashing against” and “striking”. Examples are: (Psalms 91:15) “lest thou dash (תגוף) thy foot against a stone”; (Jeremiah 13:16) “and before your feet dash (יתנגפו)”; (Isaiah 8:14) “but for a stone of dashing (נגף). (3) ולא יהיה אסון AND YET THERE BE NO MISCHIEF — no further mischief with the woman (Sanhedrin 79b). (4) ענוש יענש HE SHALL SURELY BE AMERCED to pay the value of the offspring to the husband. We estimate her value according to what she is worth if she were sold as a slave in the market giving her a higher value on account of her being with child (Bava Kamma 49a). (5) ענוש יענש (lit., he shall surely be punished) — It means that they shall exact money from him. ענוש is used here in the same sense as in, (Deuteronomy 22:19) “And they shall amerce (וענשו) him an hundred shekel of silver”. (6) כאשר ישית עליו וגו׳ means, when the husband will summons him before the Court that they should place upon him a fine for this (cf. Mekhilta d'Rabbi Yishmael 21:23:7), (7) ונתן THEN HE SHALL GIVE — i. e. the man that struck the woman shall give the value of the offspring. (8) בפללים ACCORDING TO THE DECISION OF THE JUDGES (Mekhilta d'Rabbi Yishmael 21:23:9).
(ו) הָאִשָּׁה שֶׁהִיא מַקְשָׁה לֵילֵד, מְחַתְּכִין אֶת הַוָּלָד בְּמֵעֶיהָ וּמוֹצִיאִין אוֹתוֹ אֵבָרִים אֵבָרִים, מִפְּנֵי שֶׁחַיֶּיהָ קוֹדְמִין לְחַיָּיו. יָצָא רֻבּוֹ, אֵין נוֹגְעִין בּוֹ, שֶׁאֵין דּוֹחִין נֶפֶשׁ מִפְּנֵי נָפֶשׁ:
(6) If a woman is having trouble giving birth, they cut up the child in her womb and brings it forth limb by limb, because her life comes before the life of [the child]. But if the greater part has come out, one may not touch it, for one may not set aside one person's life for that of another.
מתני׳ האשה שיצאה ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד האשה שישבה על המשבר ממתינין לה עד שתלד האשה שנהרגה נהנין בשערה בהמה שנהרגה אסורה בהנאה: גמ׳ פשיטא גופה היא איצטריך ס"ד אמינא הואיל וכתיב (שמות כא, כב) כאשר ישית עליו בעל האשה ממונא דבעל הוא ולא ליפסדיה מיניה קמ"ל ואימא ה"נ אמר רבי אבהו אמר רבי יוחנן אמר קרא (דברים כב, כב) ומתו גם שניהם לרבות את הוולד והאי מיבעי ליה עד שיהו שניהן שוין דברי רבי יאשיה כי קאמרת מגם: ישבה על המשבר וכו': מ"ט כיון דעקר גופא אחרינא הוא: אמר רב יהודה אמר שמואל האשה היוצאה ליהרג מכין אותה כנגד בית הריון כדי שימות הוולד תחילה כדי שלא תבא לידי ניוול למימרא דהיא קדמה ומתה ברישא והא קיימא לן דוולד מיית ברישא דתנן תינוק בן יומו נוחל ומנחיל ואמר רב ששת נוחל בנכסי האם להנחיל לאחין מן האב דווקא בן יום אחד אבל עובר לא דהוא מיית ברישא ואין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחין מן האב הני מילי לגבי מיתה איידי דוולד זוטרא חיותיה עיילא טיפה דמלאך המות ומחתך להו לסימנין אבל נהרגה היא מתה ברישא והא הוה עובדא ופרכיס עד תלת פרכוסי מידי דהוי אזנב הלטאה דמפרכסת
MISHNA: In the case of a pregnant woman who is taken by the court to be executed, the court does not wait to execute her until she gives birth. Rather, she is killed immediately. But with regard to a woman taken to be executed who sat on the travailing chair [hamashber] in the throes of labor, the court waits to execute her until she gives birth. In the case of a woman who was killed through court-imposed capital punishment, one may derive benefit from her hair. But in the case of an animal that was killed through court-imposed execution, e.g., for goring a person, deriving benefit from the animal is prohibited. GEMARA: Isn’t it obvious that the court executes the pregnant woman rather than waiting? After all, it is part of her body. The Gemara answers: It was necessary for the mishna to teach this, as it might enter your mind to say that since it is written: “And if men strive together, and hurt a woman with child, so that her offspring depart…he shall be fined, as the woman’s husband shall place upon him” (Exodus 21:22), the fetus is considered to be the property of the husband. If so, the court should wait until she gives birth before executing her, and not cause him to lose the fetus. Consequently, the mishna teaches us that the court does not take this factor into account. The Gemara asks: But why not say that indeed the court should delay her execution until she gives birth? Rabbi Abbahu says that Rabbi Yoḥanan says: The verse states: “If a man be found lying with a woman married to a husband, then they shall also both of them die, the man that lay with the woman, and the woman” (Deuteronomy 22:22). The amplifying term “both of them” serves to add her fetus, teaching that it dies together with her. The Gemara asks: But this phrase is required for the following halakha: Neither of the two adulterers mentioned in the verse is punished until both of them are equal, i.e., they have both reached majority. This is the statement of Rabbi Yoshiya. The Gemara answers: When you say that the child also dies, it is derived from the word “also,” whereas the halakha that they must be equal is learned from the term “both of them.” § The mishna teaches: With regard to a woman taken to be executed who sat on the travailing chair in the throes of labor, the court waits to execute her until she gives birth. The Gemara asks: What is the reason for delaying the execution in this case? The Gemara answers: Once the fetus uproots from its place and begins to leave the woman’s body, it is considered an independent body and may not be killed together with the mother. Rav Yehuda says that Shmuel says: In the case of a pregnant woman who is taken by the court to be executed, one strikes her opposite the womb, i.e., on the abdomen, so that the fetus dies first and so that she not suffer disgrace as a result of publicly bleeding from labor. The Gemara asks: Is this to say that according to Shmuel if a pregnant woman dies, she dies first, before the fetus? It is clear that this is Shmuel’s assumption, as he mandates killing the fetus before the mother, lest the live fetus bring about the onset of labor as a reaction to the woman’s death. Were the fetus to perish first, before the woman, there would be no need for this. But this is difficult, as we maintain that the fetus dies first. As we learned in a mishna (Nidda 43b–44a): A baby boy, one day old, inherits the estate of his relatives who died on the day of his birth, and if he dies, he bequeaths that inheritance to his relatives. And Rav Sheshet says: This mishna is teaching that a day-old child inherits his mother’s property when she died after he was born, to bequeath it to his heirs who are not the mother’s heirs, e.g., to his paternal brothers. The Gemara explains the difficulty: It is specifically in a case where the boy is one day old that he inherits and bequeaths, but a fetus who died while still in the womb does not inherit and bequeath. The reason is that we presume that the fetus died first, before its mother, and a son does not inherit through his mother while in the grave, in order to bequeath her property to his paternal brothers. The Gemara answers: This matter, i.e., the presumption that the fetus dies first, applies only in a case of natural death. In such a situation, since the fetus’s vitality is minimal, the Angel of Death’s drop of poison enters his body and cuts the two organs that must be severed in ritual slaughter, i.e., the windpipe and the gullet [simanim], thereby killing him before his mother. But in a case where the mother was killed, e.g., if she was executed, she dies first. The Gemara asks: Is it true that the fetus always dies first when the mother dies naturally? But there was an incident where the mother died naturally and the fetus made three spasmodic motions afterward. The Gemara answers: That is just as it is with the tail of the lizard, which jerks after being severed from the lizard; it is just a spasmodic motion, which does not indicate that it is still alive.
מתני' אין ממתינין לה עד שתלד - אלא הורגין ולדה עמה דחד גופא הוא: ישבה על המשבר - קודם שנגמר דינה: ממתינין לה עד שתלד - דכיון דעקר ונע ממקומו גופא אחרינא הוא: נהנין בשערה - ובגמ' מפרש טעמא: אסורה בהנאה - כדקי"ל (פסחים דף כב:) ובעל השור נקי כאדם שאומר לחבירו יצא פלוני נקי מנכסיו ואין לו בהן הנאה של כלום: גמ' לרבות את הולד - קס"ד משניהם יליף מדה"ל למיכתב ומתו ואנא ידענא דאין ומתו פחות משנים: שניהם מיותר לדרשה: שניהן שוין - הנואף והנואפת יהו בני עונשין אבל אם היתה היא קטנה והוא גדול או הוא קטן דלאו בר עונשין והיא גדולה ובת עונשין אין הגדול נהרג: ומשני אנו מגם ילפינן: לידי ניוול - שאם יהא חיות בולד יצא לאחר מיתת אמו וניוול הוא: נוחל - אם נפלה לו ירושה בו ביום ובו ביום מת מנחילה לקרוביו מאביו: ואמר רב ששת - האי נוחל ומנחיל ליכא לאוקומי בנכסי אביו דא"נ לא אתיליד איהו הוו ירתי קרוביו נכסי אביו היכא דאין בנים: אלא נוחל בנכסי אמו - אם מתה בו ביום ואפי' הוא מת בו ביום נוחל נכסי אמו ומנחילן מכחו לאחיו מאביו שאינן בני אמו דאי לאו הוא הוו ירתי לה קרוביה ולא אמרי' נפל הוא ואינו בן נחלה: אבל עובר - אם מתה מעוברת לא ירתי לה קרובי העובר דהוא מת ברישא: ומשני ה"מ - דהוא מיית ברישא לגבי מיתה כשהיא מתה מיתת עצמה: ופרכינן וגבי מיתה מי מיית הוא ברישא והא הוה עובדא ופרכיס לאחר מיתת אמו:
זנב הלטאה - אם חותכין אותה מפרכסת החתיכה ואע"פ שאין בה חיות:
בָּעֵי רַבִּי יִרְמְיָה עוּבָּר בִּמְעֵי אִשָּׁה הָוֵי גַּלְגַּלִּים אוֹ לָא כֵּיוָן דְּאָמַר מָר עוּבָּר יֶרֶךְ אִמּוֹ הִלְכָּךְ גּוּפַהּ הוּא וְלָא הָוֵי גַּלְגַּלִּין אוֹ דִלְמָא כֵּיוָן דְּסוֹפוֹ לָצֵאת מִיפְרָשׁ פָּרֵישׁ מִינַּהּ וְאִם תִּמְצֵי לוֹמַר עוּבָּר דְּסוֹפוֹ לָצֵאת מִיפְרָשׁ פָּרֵישׁ מִינַּהּ
§ Rabbi Yirmeya raised yet another dilemma: Does a dead fetus in its dead mother’s womb form a mixture with regard to her, so that the bodies are considered like two corpses buried together, or not? The Gemara explains the two sides of the dilemma: Do we say that since the Master said that a fetus is considered as the thigh of its mother, it is therefore like her body and it does not form a mixture with it? Or perhaps one should maintain: Since in most cases a fetus will ultimately emerge from the womb at birth, it is already considered separated from her, and it is like any other corpse buried with the woman. And if you say that a fetus, which will ultimately emerge, is considered separated from her and is not part of her body, one must still ask this question
מַתְנִי׳ הַכֹּל כְּשֵׁרִין לְהָבִיא אֶת הַגֵּט חוּץ מֵחֵרֵשׁ שׁוֹטֶה וְקָטָן וְסוֹמֵא וְגוֹי קִיבֵּל הַקָּטָן וְהִגְדִּיל חֵרֵשׁ וְנִתְפַּקֵּחַ סוֹמֵא וְנִתְפַּתֵּחַ שׁוֹטֶה וְנִשְׁתַּפָּה גּוֹי וְנִתְגַּיֵּיר פָּסוּל אֲבָל פִּקֵּחַ וְנִתְחָרֵשׁ וְחָזַר וְנִתְפַּקֵּחַ פָּתוּחַ וְנִסְתַּמֵּא וְחָזַר וְנִתְפַּתֵּחַ שָׁפוּי וְנִשְׁתַּטָּה וְחָזַר וְנִשְׁתַּפָּה כָּשֵׁר זֶה הַכְּלָל כׇּל שֶׁתְּחִילָּתוֹ וְסוֹפוֹ בְּדַעַת כָּשֵׁר גְּמָ׳ בִּשְׁלָמָא חֵרֵשׁ שׁוֹטֶה וְקָטָן דְּלָאו בְּנֵי דֵּיעָה נִינְהוּ גּוֹי נָמֵי דְּלָאו בַּר הֶיתֵּירָא הוּא אֶלָּא סוֹמֵא אַמַּאי לָא אָמַר רַב שֵׁשֶׁת לְפִי שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ מִמִּי נוֹטְלוֹ וּלְמִי נוֹתְנוֹ מַתְקֵיף לַהּ רַב יוֹסֵף הֵיאַךְ סוֹמֵא מוּתָּר בְּאִשְׁתּוֹ הֵיאַךְ בְּנֵי אָדָם מוּתָּרִים בִּנְשׁוֹתֵיהֶם בַּלַּיְלָה אֶלָּא בִּטְבִיעוּת עֵינָא דְּקָלָא הָכָא נָמֵי בִּטְבִיעוּת עֵינָא דְּקָלָא אֶלָּא אָמַר רַב יוֹסֵף הָכָא בְּחוּצָה לָאָרֶץ עָסְקִינַן דְּבָעֵי לְמֵימַר בְּפָנַי נִכְתַּב וּבְפָנַי נֶחְתַּם וְלָא מָצֵי לְמֵימַר אֲמַר לֵיהּ אַבָּיֵי אֶלָּא מֵעַתָּה פָּתוּחַ וְנִסְתַּמֵּא דְּמָצֵי אָמַר הָכִי נָמֵי דְּכָשֵׁר וְהָא קָתָנֵי פָּתוּחַ וְנִסְתַּמֵּא וְחָזַר וְנִתְפַּתֵּחַ כָּשֵׁר חָזַר וְנִתְפַּתֵּחַ אִין לֹא חָזַר וְנִתְפַּתֵּחַ לֹא הוּא הַדִּין דְּאַף עַל גַּב דְּלֹא חָזַר וְנִתְפַּתֵּחַ וְאַיְּידֵי דְּקָתָנֵי שָׁפוּי וְנִשְׁתַּטָּה וְחָזַר וְנִשְׁתַּפָּה טַעְמָא דְּחָזַר וְנִשְׁתַּפָּה הָא לֹא חָזַר וְנִשְׁתַּפָּה לָא תְּנָא נָמֵי פָּתוּחַ וְנִסְתַּמֵּא וְחָזַר וְנִתְפַּתֵּחַ אָמַר רַב אָשֵׁי דַּיְקָא נָמֵי דְּקָתָנֵי זֶה הַכְּלָל כׇּל שֶׁתְּחִילָּתוֹ וְסוֹפוֹ בְּדַעַת כָּשֵׁר וְלָא קָתָנֵי כׇּל שֶׁתְּחִילָּתוֹ וְסוֹפוֹ בְּכַשְׁרוּת כָּשֵׁר שְׁמַע מִינַּהּ בְּעוֹ מִינֵּיהּ מֵרַבִּי אַמֵּי עֶבֶד מַהוּ שֶׁיֵּעָשֶׂה שָׁלִיחַ לְקַבֵּל גֵּט אִשָּׁה מִיַּד בַּעְלָהּ אֲמַר לְהוּ מִדְּקָא פָּסֵיל לֵיהּ לְגוֹי מִכְּלָל דְּעֶבֶד כָּשֵׁר אָמַר רַב אַסִּי אָמַר רַבִּי יוֹחָנָן אֵין הָעֶבֶד נַעֲשֶׂה שָׁלִיחַ לְקַבֵּל גֵּט לְאִשָּׁה מִיַּד בַּעְלָהּ לְפִי שֶׁאֵינוֹ בְּתוֹרַת גִּיטִּין וְקִדּוּשִׁין מַתְקֵיף לַהּ רַבִּי אֶלְעָזָר טַעְמָא בְּמִילְּתָא דְּלֵיתֵיהּ הָא בְּמִילְּתָא דְּאִיתֵיהּ כָּשֵׁר וְהָא גּוֹי וְהָא כּוּתִי דְּאִיתַנְהוּ בְּתוֹרַת תְּרוּמָה דְּנַפְשַׁיְיהוּ דִּתְנַן הַגּוֹי וְהַכּוּתִי שֶׁתָּרְמוּ מִשֶּׁלָּהֶם תְּרוּמָתָם תְּרוּמָה וּתְנַן גּוֹי שֶׁתָּרַם שֶׁל יִשְׂרָאֵל אֲפִילּוּ בִּרְשׁוּת אֵין תְּרוּמָתוֹ תְּרוּמָה מַאי טַעְמָא לָאו מִשּׁוּם דִּכְתִיב (אַתֶּם) גַּם אַתֶּם מָה אַתֶּם יִשְׂרָאֵל אַף שְׁלוּחֲכֶם יִשְׂרָאֵל אָמְרִי דְּבֵי רַבִּי יַנַּאי לֹא מָה אַתֶּם בְּנֵי בְּרִית אַף שְׁלוּחֲכֶם בְּנֵי בְּרִית אָמַר רַבִּי חִיָּיא בַּר אַבָּא אָמַר רַבִּי יוֹחָנָן אֵין הָעֶבֶד נַעֲשֶׂה שָׁלִיחַ לְקַבֵּל גֵּט אִשָּׁה מִיַּד בַּעְלָהּ לְפִי שֶׁאֵינוֹ בְּתוֹרַת גִּיטִּין וְקִידּוּשִׁין וְאַף עַל פִּי שֶׁשָּׁנִינוּ הֲרֵי אַתְּ שִׁפְחָה וּוְלָדֵךְ בֶּן חוֹרִין אִם הָיְתָה עוּבָּרָה זָכְתָה לוֹ מַאי אִם הָיְתָה עוּבָּרָה זָכְתָה לוֹ כִּי אֲתָא רַב שְׁמוּאֵל בַּר יְהוּדָה אָמַר רַבִּי יוֹחָנָן תַּרְתֵּי אָמַר נִרְאִים דְּבָרִים שֶׁהָעֶבֶד מְקַבֵּל גֵּט לַחֲבֵירוֹ מִיָּד רַבּוֹ שֶׁל חֲבֵירוֹ אֲבָל לֹא מִיַּד רַבּוֹ שֶׁלּוֹ וְאִם לְחָשְׁךָ אָדָם לוֹמַר זוֹ הֲלָכָה שְׁנוּיָה אִם הָיְתָה עוּבָּרָה זָכְתָה לוֹ אֱמוֹר לוֹ שְׁנֵי גְּדוֹלֵי הַדּוֹר פֵּירְשׁוּ אֶת הַדָּבָר רַבִּי זֵירָא וְרַבִּי שְׁמוּאֵל בַּר רַב יִצְחָק חַד אָמַר הָא מַנִּי רַבִּי הִיא דְּאָמַר הַמְשַׁחְרֵר חֲצִי עַבְדּוֹ קָנָה וְחַד אָמַר מַאי טַעְמָא דְּרַבִּי בְּהָא קָסָבַר עוּבָּר יֶרֶךְ אִמּוֹ הוּא וְנַעֲשָׂה כְּמִי שֶׁהִקְנָה לָהּ אֶחָד מֵאֵבָרֶיהָ
And that is the case only when there was an adult standing over him. When the adult supervises the writing, and instructs him to write it for her sake, it will be valid. Rav Naḥman said to him: If that is so, that anyone who is disqualified from writing a bill of divorce may do so with an adult supervising him, then if the one writing is a gentile, and a Jew stands over him and instructs him to write it for her sake, would you also say that it is valid? And if you would say that it is also valid, but isn’t it taught in a baraita: A gentile is disqualified from writing a bill of divorce in any event? Rav Huna answered: A gentile acts based on his own will. Since he is halakhically competent, he will have his own intentions while writing and may not be relied upon to carry out the intentions of the supervisor. In the case of the mishna, since those doing the writing are not halakhically competent, they will write according to the instructions of the supervisor. Rav Naḥman then said: What I said when I raised a challenge from a case involving a gentile is not correct, as from the fact that the mishna later disqualifies a gentile with regard to acting as an agent in the bringing of the bill of divorce, one can learn by inference that he is qualified with regard to writing, where he is not listed among those who are disqualified. The Gemara asks: But isn’t it taught in a baraita that a gentile is disqualified from writing a bill of divorce? The Gemara answers: That baraita is in accordance with the opinion of Rabbi Elazar, who says: Witnesses of the transmission of the bill of divorce effect the divorce, and when the verse states: “And he writes her” (Deuteronomy 24:1), which is the source for the halakha that the writing needs to be done for her sake, it is referring to the writing of the bill of divorce and not to its signing. Therefore, we need the writing to be for her sake, and certainly a gentile acts based on his own will and may not be relied upon to write the bill of divorce according to the instructions of a supervisor. With regard to the requirement that a bill of divorce be written for her sake, Rav Naḥman says that Rabbi Meir would have said: Even if the husband found the bill of divorce in the garbage dump, and the names written on it happened to be the same as his and his wife’s names, if he had it signed by witnesses and he gave it to her, then it is valid, because the essential requirement is that it be signed for her sake. Rava raised an objection to the statement of Rav Naḥman: The verse states: “And he writes her,” which is interpreted to mean that it must be written for her sake. What, is it not referring to the actual writing of the bill of divorce, that it must be written with the intent that it be used to sever this particular marriage? The Gemara rejects this: No, it is referring to the signing of the witnesses. Rava raised another objection to him based on what was taught in a mishna (24a): Any bill of divorce that was not written for the sake of a specific woman is invalid. He responded: Say that according Rabbi Meir the mishna teaches: Any bill of divorce that was not signed for the sake of a specific woman is invalid. Rava raised another objection to him based on another baraita: When he writes it, it is as though he writes it for her sake, meaning that writing one part for her sake makes it as if the entire document were written for her sake. What, it is not stating that when he writes the essential part of the document, which includes the names of the spouses; the date on which it was written; and the expression: Behold you are permitted to any man, for her sake, then is it as though he writes the standard part of the bill of divorce, containing the rest of the information, for her sake? This baraita indicates that there is a requirement that the bill of divorce, not just the signatures, be written for her sake. Rav Naḥman rejects this: No, Rabbi Meir would explain that this baraita is referring to a case where he has witnesses sign it for her sake; it is as though he wrote it for her sake. And if you wish, say: Who is the tanna of these baraitot from which you raised challenges? They are in accordance with the opinion of Rabbi Elazar, who said: Witnesses of the transmission of the bill of divorce effect the divorce. According to him, the verse is referring to the writing and not the signing of the bill of divorce, and the writing must be for her sake. And Rav Yehuda says that Shmuel says: And the statement of the mishna that one who is not halakhically competent is qualified to write a bill of divorce is the halakha only when he left unwritten the essential part of the document, which will be written later by a halakhically competent person, as only the essential part must be written for her sake. And so Rabbi Ḥagga says in the name of Ulla: And this is the halakha only when he left the essential part of the document unwritten, and the mishna is in accordance with the opinion of Rabbi Elazar, that the writing of the essential part must be done for her sake. And Rabbi Zerika says that Rabbi Yoḥanan says: It is not Torah. The Gemara clarifies: What is meant by the expression: It is not Torah? Rabbi Abba says: Here Rabbi Yoḥanan informs you that there is no force to a requirement that a bill of divorce be written for her sake, as only the signing needs to be done for her sake. And it is in accordance with the opinion of Rabbi Meir, who says: Signatory witnesses on the bill of divorce effect the divorce. The Gemara asks: But didn’t Rabba bar bar Ḥana say earlier that Rabbi Yoḥanan said that the mishna is in accordance with the opinion of Rabbi Elazar? How, then, can Rabbi Abba say that according to Rabbi Yoḥanan, the mishna is in accordance with the opinion of Rabbi Meir? The Gemara answers: They are amora’im and disagree with regard to the opinion of Rabbi Yoḥanan, whether he explains the mishna in accordance with the opinion of Rabbi Meir or that of Rabbi Elazar. MISHNA: Anyone is fit to serve as an agent to bring a bill of divorce to a woman except for a deaf-mute, an imbecile, or a minor, or a blind person, or a gentile. If a minor received the bill of divorce and then reached the age of majority, or one received it when he was a deaf-mute and then became able to hear, or one received it when he was blind and then became able to see, or one received it when he was an imbecile and then became halakhically competent, or one received it when he was a gentile and then converted, in all of these cases he is unfit to bring the bill of divorce. However, if one received it when he was able to hear, and then became a deaf-mute, and then again became able to hear; or if one received it when he was able to see, and then became blind, and then again became able to see; or one received it when he was halakhically competent, and then became an imbecile, and then again became halakhically competent, in all of these cases he is fit to bring the bill of divorce. This is the principle: Anyone who is halakhically competent in the beginning and in the end is fit, even if there was time in the interim when he was unfit. GEMARA: The Gemara asks with regard to those the mishna lists as not being qualified to bring a bill of divorce: Granted, a deaf-mute, an imbecile, and a minor are not qualified because they are not halakhically competent, and only one who is competent can be appointed as an agent. Additionally, a gentile also is not qualified, as he is not subject to the halakhot that permit a woman to remarry via a bill of divorce. A person cannot serve as an agent for a matter that does not apply to him. But why isn’t a blind person qualified to bring a bill of divorce? Rav Sheshet says: Because he does not know from whom he takes it and to whom he gives it, and since he is unaware of this he will not be able to testify about it. Rav Yosef objects to this: If there is a concern that a blind person cannot distinguish between different people, then how is a blind man permitted to have sexual relations with his wife? How does he know that she is in fact his wife? Similarly, how are all people permitted to have sexual relations with their wives at night? If it is dark, they cannot see them. Rather, you must say that they are permitted through voice recognition [teviut eina dekala]. They can recognize each other based on their voices. Here too, with regard to a blind person, he can recognize the giver and receiver of the bill of divorce through voice recognition. Rather, Rav Yosef says: Here we are dealing with a husband who sends a bill of divorce to his wife outside of Eretz Yisrael, where the agent needs to say: It was written in my presence and it was signed in my presence, and a blind man cannot say this because he is unable to see it being written or signed. Abaye said to him: However, if that is so, then a person who is able to see when he receives the bill of divorce and then becomes blind, who can say: It was written and signed in my presence, as he was able to see when it was written and signed, would you say that he is also fit to bring the bill of divorce? But it is taught in the mishna: If one received it when he was able to see, and then became blind, and then again became able to see, then he is fit to bring the bill of divorce. It can be inferred from here that only when he again became able to see, yes, he may bring it. But if he did not again become able to see, then no, he may not bring it. The Gemara answers this question: In fact, with regard to a blind person, the same is true, that although he did not again become able to see he can serve as an agent to bring the bill of divorce and testify that it was written and signed in his presence. And why does it teach that the blind man became able to see again? Since the mishna teaches that one who received the bill of divorce when he was halakhically competent, and then became an imbecile, and then again became halakhically competent is qualified to bring the bill of divorce. And in that case, the reason why he is qualified is specifically that he again became halakhically competent, but if he did not again become halakhically competent, then he is not qualified. Therefore, the mishna also teaches with regard to one who was able to see that he then became blind and then again became able to see. Rav Ashi said: The language of the mishna is also precise, as it teaches that this is the principle: Anyone who is halakhically competent in the beginning and in the end is fit, and it does not teach: Anyone who is fit in the beginning and the end is fit. Learn from the mishna that it is not necessary for him to be fit in the beginning and the end, as there are times that being fit in the beginning is sufficient, as in the case of one who became blind after witnessing the writing and signing of the bill of divorce. However, it is clear that he must be halakhically competent both in the beginning and the end, which a blind person is. § They raised a dilemma before Rabbi Ami: With regard to a slave, what is the halakha? Can he be made an agent to receive a woman’s bill of divorce from the hand of her husband? Is he qualified to act as an agent or not? He said to them: From the fact that the mishna disqualified a gentile, one can learn by inference that a slave is fit. Rav Asi says that Rabbi Yoḥanan says: A slave cannot become an agent to receive a bill of divorce for a woman from the hand of her husband, because he is not included in the halakhot of divorce and betrothal, and one can act as an agent only in a matter that applies to him. Rabbi Elazar objects to this explanation as to why a slave cannot act as an agent: The reason that a slave is unfit is that this agency pertains to a matter whose halakhot he is not included in, but for a matter whose halakhot he is included in, i.e., a mitzva that applies to a slave, is he fit to serve as an agent? But what of a gentile and a Samaritan,who are included in the halakhot of teruma with regard to their own produce, i.e., they must designate a portion of it for the priest, as we learned in a mishna (Terumot 3:9): With regard to a gentile and a Samaritan that separated teruma from their own produce, their teruma is considered teruma. And yet we learned in a different mishna (Terumot 1:1): In the case of a gentile who separated teruma from a Jew’s produce, i.e., acted as his agent, even if he did so with permission from the Jew, his teruma is not teruma. What is the reason for this? Is it not because it is written “you” in the verse that is the source for the halakhot of agency: “So you also shall set apart a gift unto the Lord of all your tithes” (Numbers 18:28), and the Sages expound the expression “so you also” to mean the following: Just as you, the ones appointing the agents, are Jews, so too, your agents must be Jews. Since slaves are not full-fledged Jews, they should be disqualified from ever acting as agents, even in a matter in which they are included in its halakhot. The Sages from the school of Rabbi Yannai say: No, the verse should be expounded in the following manner: Just as you, the ones appointing the agents, are members of the covenant, so too, your agents must be members of the covenant. Gentiles cannot serve as agents because they are not members of the covenant. Slaves, whose masters are commanded to circumcise them and who are obligated in some of the mitzvot, are members of the covenant, and they can serve as agents in a matter in which they are included in its halakhot. The Gemara quotes a related statement: Rabbi Ḥiyya bar Abba says that Rabbi Yoḥanan says: A slave cannot become an agent to receive a bill of divorce for a woman from the hand of her husband, because he is not included in the halakhot of divorce and betrothal. And although we learned: If a person said to his female slave: Behold you are still a maidservant and your unborn child is a freeman, if she was pregnant at that time, then she acquired freedom for the unborn child. The Gemara first clarifies: What is the connection between the initial statement of Rabbi Yoḥanan and the clause: If she was pregnant at that time, she acquired freedom for the unborn child? When Rav Shmuel bar Yehuda came, he said: Rabbi Yoḥanan said two distinct statements: The first statement was that a slave cannot be appointed as an agent to receive a bill of divorce for a woman from her husband, and the other was: It appears that a slave can receive a bill of manumission for his fellow slave from the hand of his fellow’s master, but not from the hand of his own master if both of them are enslaved by the same person. And if a person will whisper a question to you, saying: This ruling, that a slave cannot receive a bill of manumission for his fellow slave from their common master, is difficult, as a halakha was taught that states the opposite: If a maidservant was pregnant at that time, then she acquired freedom for the unborn child, and the child and mother both belong to the same master, then say to him that two greats of the generation already explained the matter, and they are Rabbi Zeira and Rabbi Shmuel bar Rav Yitzḥak. One of them said: In accordance with whose opinion is this? It is in accordance with the opinion of Rabbi Yehuda HaNasi, who says: With regard to one who emancipates half of his slave, the slave acquires freedom for half of himself, and one of them added an explanation and said: What is the reasoning of Rabbi Yehuda HaNasi for this ruling? He holds: A fetus is considered as its mother’s thigh, i.e., a part of its mother’s body, and it is as though the master transferred ownership of one of her limbs to her. Since the maidservant is pregnant, the child is considered to be a part of her, and it is as though he emancipated a portion of her body. Therefore, the mother is not acting as an agent for the child, and this halakha does not present a difficulty for Rabbi Yoḥanan’s opinion. MISHNA: There are instances in which a woman’s testimony that another woman’s husband has died is not deemed credible (Yevamot 117a). If there is a presumption that due to their familial relationship the two women hate each other, there is concern that the woman is testifying falsely in order to harm the other woman. By doing so, she can cause the other woman to remarry. If her original husband then proves to be living, she will be required to leave her second husband. This mishna teaches: Even the women who are not deemed credible to testify on behalf of a woman and say: Her husband died, and she is permitted to remarry, are deemed credible to bring her bill of divorce. The relatives of the woman who are not deemed credible to testify that her husband has died are: Her mother-in-law; and her mother-in-law’s daughter; and her rival wife, i.e., another wife of her husband’s; and her yevama, i.e., her husband’s brother’s wife; and her husband’s daughter. The mishna explains: What is the difference between a bill of divorce and death, that certain women are deemed credible to testify about one but not the other? With regard to a bill of divorce, it is so that the writing proves that the husband is divorcing his wife, and the testimony is needed only to supplement the bill of divorce. Similarly, the woman herself may bring her own bill of divorce, provided that she is required by the court to state in its presence: It was written in my presence and it was signed in my presence, as the Gemara will explain. GEMARA: The Gemara asks: But isn’t it taught in a baraita: Just as these women are not deemed credible to say: Her husband died, so too, they are not deemed credible to bring her bill of divorce. Rav Yosef said: It is not difficult. Here, this mishna is referring to a case that took place in Eretz Yisrael. There, the baraita is referring to a case that took place outside of Eretz Yisrael. The Gemara explains the difference: In a case that takes place in Eretz Yisrael, where, to validate the bill of divorce we do not rely on her statement of: It was written in my presence and it was signed in my presence, she serves only as an agent. Consequently, she is deemed credible to bring the bill of divorce. However, in a case that takes place outside of Eretz Yisrael, where we rely on her statement of: It was written in my presence and it was signed in my presence, and no one can contest the validity of the bill of divorce after her statement has been accepted, she is not deemed credible, as there is a concern that this woman may be intentionally lying in order to cause harm. Abaye said to him: On the contrary, the opposite is more reasonable, and the distinction should be: In Eretz Yisrael, where if the husband were to come and contest the validity of the bill of divorce, we would pay attention to him and rule that they are not divorced, where it could be said that the woman who hates her intends to do her harm by having her remarry based on a bill of divorce that was later contested, she is not deemed credible. However, outside of Eretz Yisrael, where if the husband were to come and contest the validity of the bill of divorce, we would not pay attention to him, she is deemed credible, as she does not have the power to make trouble for the other woman and cause her to have to leave her second husband. The Gemara notes that it is taught in a baraita in accordance with the opinion of Abaye (Tosefta 2:6): Rabbi Shimon ben Elazar says in the name of Rabbi Akiva: A woman is deemed credible to bring her own bill of divorce through an a fortiori inference: Just as women about whom the Sages said: They are not deemed credible to say: Her husband died, are nevertheless deemed credible to bring her bill of divorce, with regard to the woman herself, who is deemed credible to say that her husband died, is it not right that she is deemed credible to bring her own bill of divorce?
אמר רב הונא קטן הרודף ניתן להצילו בנפשו קסבר רודף אינו צריך התראה לא שנא גדול ולא שנא קטן איתיביה רב חסדא לרב הונא יצא ראשו אין נוגעין בו לפי שאין דוחין נפש מפני נפש ואמאי רודף הוא שאני התם דמשמיא קא רדפי לה
§ Rav Huna says: If a minor was pursuing another person in order to kill him, the pursued party may be saved with the pursuer’s life. That is to say, one is permitted to save the pursued party by killing the minor who is pursuing him, and one does not say that since the minor lacks halakhic competence, he is not subject to punishment. The Gemara explains: Rav Huna maintains that a pursuer, in general, does not require forewarning, and there is no difference with regard to this matter between an adult and a minor. The essence of the matter is rescuing the pursued party from death, and therefore the pursuer’s liability to receive the death penalty is irrelevant. Rav Ḥisda raised an objection to Rav Huna from a baraita: If a woman was giving birth and her life was being endangered by the fetus, the life of the fetus may be sacrificed in order to save the mother. But once his head has emerged during the birthing process, he may not be harmed in order to save the mother, because one life may not be pushed aside to save another life. If one is permitted to save the pursued party by killing the minor who is pursuing him, why is this so? The fetus is a pursuer who is endangering his mother’s life. The Gemara answers: This is not difficult, as it is different there, with regard to the woman giving birth, since she is being pursued by Heaven. Since the fetus is not acting of his own volition and endangering his mother of his own will, his life may not be taken in order to save his mother.
יצא ראשו - באשה המקשה לילד ומסוכנת וקתני רישא החיה פושטת ידה וחותכתו ומוציאתו לאברים דכל זמן שלא יצא לאויר העולם לאו נפש הוא וניתן להורגו ולהציל את אמו אבל יצא ראשו אין נוגעים בו להורגו דהוה ליה כילוד ואין דוחין נפש מפני נפש ואם תאמר מעשה דשבע בן בכרי (שמואל ב כ׳:כ״א) הנה ראשו מושלך אליך דדחו נפש מפני נפש התם משום דאפילו לא מסרוהו לו היה נהרג בעיר כשיתפשנה יואב והן נהרגין עמו אבל אם היה הוא ניצול אע"פ שהן נהרגין לא היו רשאין למסרו כדי להציל עצמן אי נמי משום דמורד במלכות הוה והכי מפרש לה בתוספתא (דתמורה): משמיא קא רדפי לה - לאמיה:
its head came out: With a women that is experiencing difficulty giving birth and is in [mortal] danger. And it is taught in the first section [of this teaching], "the midwife extends her hand and cuts it up and extracts [the pieces];" as the entire time that that it has not gone out into the air of the world, it is not [considered] a soul, and [so] it is possible to kill it and to save its mother. But when its head came out, we cannot touch it to kill it, as it is like a born [baby]; and we do not push off one soul for the sake of another. And if you will ask [from] the story of Sheva ben Bichri - [wherein it is written] (II Samuel 20:21), "behold, his head is sent to you" - they pushed off one life for the sake of another; there, it was because even if they had not delivered him, he would have been killed in the city when Yoav would have seized it, and they would have been killed with him. But if he would have [otherwise] been saved - even though they would have been killed - they would not have been allowed to deliver him [to Yoav] in order to save themselves. And also (another answer) is that it is because he was a rebel to the kingdom, and so is it explained in the Tosefta (of Terumah).
(ט) אַף זוֹ מִצְוַת לֹא תַּעֲשֶׂה שֶׁלֹּא לָחוּס עַל נֶפֶשׁ הָרוֹדֵף. לְפִיכָךְ הוֹרוּ חֲכָמִים שֶׁהָעֻבָּרָה שֶׁהִיא מַקְשָׁה לֵילֵד מֻתָּר לַחְתֹּךְ הָעֵבָּר בְּמֵעֶיהָ בֵּין בְּסַם בֵּין בְּיָד מִפְּנֵי שֶׁהוּא כְּרוֹדֵף אַחֲרֶיהָ לְהָרְגָהּ. וְאִם מִשֶּׁהוֹצִיא רֹאשׁוֹ אֵין נוֹגְעִין בּוֹ שֶׁאֵין דּוֹחִין נֶפֶשׁ מִפְּנֵי נֶפֶשׁ וְזֶהוּ טִבְעוֹ שֶׁל עוֹלָם:
(9) Es ist auch ein Verbot, das Leben des Verfolgers zu schonen.Die Lehrer des Gesetzes haben deshalb bestimmt dass es, sobald eine schwangere Frau nur schwer entbunden werden kann, erlaubt sei, ihr das Kind im Leibe zu zerschneiden, sei es nun mittelst einer Flüssigkeit oder mittelst der Hand [mit einem Werkzeug], weil das Kind gewissermaßen als ein Verfolger angesehen, der die Absicht hat, die Mutter umzubringen. Ist aber der Kopf schon hervorgetreten, so darf das Kind nicht mehr verletzt werden, denn wir geben kein menschliches Leben für ein anderes menschliches Leben hin. Und so ist der Lauf der Natur [Jede Geburt ist eine Lebensgefahr].
מכילתא דרבי ישמעאל משפטים - מסכתא דנזיקין פרשה ד
מכה איש, אף הקטן במשמע, ת"ל ואיש כי יכה כל נפש אדם, להוציא את הקטן. [ואיש כי יכה כל נפש אדם], שומעני אף בן שמונה במשמע, ת"ל מכה איש, מגיד שאינו חייב עד שיהרוג בן קיימא.
מכה איש, אף הקטן במשמע, ת"ל ואיש כי יכה כל נפש אדם, להוציא את הקטן. [ואיש כי יכה כל נפש אדם], שומעני אף בן שמונה במשמע, ת"ל מכה איש, מגיד שאינו חייב עד שיהרוג בן קיימא.
שו"ת חוות יאיר סימן לא
ואחשבה כי עיקר שאלתך כללית אם יש עון איבוד נפש בזה אחר שנתעברה לקלקל העובר ולהמיתו ולהפילו ובזה היה אפשר לחלק כמה חילוקים אם כבר עברו ארבעים יום דמקמי הכי מיא בעלמא ננהו כמבואר בפ' המפלת ובפ"ק דכריתות או אם כבר עברו על הריונה ג' חדשים שהוא זמן הכרת העובר וזמן הבחנה או אם הרגישה בבטנה תנועת העובר המאוחר קצת אחר ג' חדשים ובפרט בנקיבה מ"מ אין זה מבוקשינו לדון מדעת נוטה וסברת הכרס רק ע"פ דין תורה. תנן במשנה פ' יוצא דופן בן יום אחד ההורגו חייב ובגמ' אבל עובר לא והכי משמע במשנה ספ"ז דאהלות ובגמ' שם יהיב טעמא דעובר לא משום דהעובר מת ברישא וכתבו התוס' שם דף מ"ד דבשני פנים יכול להיות שהאם מתה תחילה ואזי העובר נוחל ומנחיל כגון שנהרגה אמו א"נ בשכבר עקר הולד ואח"כ מתה אמו ומ"מ פטור ההורגו כבסוף בן סורר שאשה שמקשה חותך הולד אבר אבר ומיהא דווקא בדאמו חיה מש"כ בשכבר מתה חייב ההורג העובר דכמונח בקופסא דמי וכתבו עוד התוס' אפילו את"ל דמותר להרגו לעובר אפילו מתה אמו ל"ק ממה דמחללין שבת על העובר אפילו מתה אמו דמצינו גם על הגוסס מחללין שבת וההורגו פטור. ולפי המשך דברי התוס' היה נראה דיש כאן ג' חילוקי דינים בעובר דכשמתה אמו חייב ההורגו לעובר בדעקר. ובדעדיין חיה ההורגו פטור אבל אסור להורגו בדעקר מש"כ כדאכתי לא עקר משמע דמותר. ובאמת התוס' לא נחתו לחלק בפירוש בחילוק פטור או מותר. ולכאורה משמע דאפילו עקר נמי מותר דהא תנן סוף פ"ז דאהלות האשה שהיא מקשה לילד מחתכין את העובר במעי' וכו' יצא ראשו אין נוגעין בו דאין דוחין נפש מפני נפש מלשון זה משמע דמקמי הכי לא נפש אקרי אף על פי דעקר שהרי מקשה לילד מיהא י"ל דמשם ראיה לאסור לכתחילה דלא התירו רק להצלת אמה ואף על פי דעקר מ"מ אכתי כגופה דמי וכחיתוך אבר מאבריה אבל א"א לומר דשם הטעם מפני דה"ל רודף כמ"ש שם בגמ' דמשמיא רדפין לה דאל"כ רק נימא שהוא רודף אפי' עקר נמי. מ"מ נקוט מיהא דבשעקר אסור לכלותו שלא לצורך הצלת אמו ובפ"ק דעירוכין ז' ע"א אמרינן ישבה על המשבר ממתינין עד שתלד ואמר טעמא דכיון דעקר גופא אחרינא הוא אף על פי דה"ל לקצת עינוי דין כמ"ש התוס' שם. ומ"מ מקמי דעקר נראה דלכ"ע מותר וראיה מהא דאר"י אמר שמואל פ"ק דעירוכין שם האשה שיצאה ליהרג מכין אותה נגד בית הריונה כדי שימות הולד תחילה שלא תבא לידי ניוול
שלא תבא לידי ניוול (רק דיש לדחות ולומר דשם לא נקרא ממית נפש שהרי עכ"פ סופו למות ולחיי שעה דעובר לכ"ע לא חיישינן) ולכן ג"כ אין ממתינין לה וכו' משום דלא מקרי נפש כלל ולכן מקשה הש"ס פשיט' יע"ש. ואין להקשות מהא דפשיטא לן דמחללין שבת בשביל סכנת עובר במעי אמו וגם מפני סכנת העובר מאכילין האם ביוה"כ אף על פי דלא נזכר בדברי הפוסקים בפירוש מ"מ ודאי הכי הוא רק שם י"ל הטעם לא מצד העובר רק שכל סכנת העובר הוי סכנת אמו מאחר שאין לו תנועה לצאת כנודע. מש"כ מפני סכנת העובר לבד ודאי לא היינו מחללין שבת ולא היינו מאכילין אמו דודאי אם מותר להרגו א"א לומר לחלל עליו שבת. ואף דדחו התוס' הוכחה זו וראיה מגוסס. התוס' שפיר כתבו די"ל אף על פי שמחללין עליו שבת מ"מ ההורגו פטור. מש"כ לומר דמותר להרגו ומותר לחלל שבת להצילו ודאי אין לו שחר אף על פי שבלשון התוס' מ"ד רע"ב בקושייתם לא משמע כן ודאי לא דקו בלשון וכדמוכח בתירוצם ולפי זה הא דאמר ר"נ אמר שמואל ספ"ק דעירוכין האשה שישבה על המשבר מביאין סכין דרך ר"ה ומקרעין את כריסה וכו' דווקא נקט בישבה על המשבר דעקר דאל"כ אין מחללין שבת בשביל הצלת הולד. ומ"מ אין ראיה מזה כלל די"ל דמקמי דישבה על המשבר ועקר ודאי א"א לולד לחיות במתה אמו והכי משמע בתוס' נדה מ"ד ע"א ונ"ל דגם רש"י שפי' בספ"ק דעירוכין על מקרעין את כריסה דזימנין מקרי דאיהי מיית ברישא ר"ל בדעקר דבדעדיין לא עקר את"ל דעדיין הולד חי א"א להתקיים עוד. וא"כ לפי מ"ש היה היתר גמור שאלתך אשר שאלת מדין תורה לולי המנהג הפשוט בינינו וביניהם מפני גדר פרצות הפריצות והזונים אחריהם. האמנם בפ"ב דחולין ל"ג כתבו התוס' בפשיטות וז"ל על מי איכא מידי וכו' ואף על גב דבן נח נהרג על העוברין וישראל אינו נהרג נהי דפטור מ"מ לא שרי וע"ע סנהדרין נ"ט ע"א בתוס' (גם צ"ע אם גומרין דינה של אשה שישבה על המשבר לפי פי' התוס' שם ספ"ק דעירוכין) ואין לומר א"כ מה זה דמקשה הש"ס על אין ממתינין לה פשיטא די"ל כדמפרש גופה היא ור"ל מפני שנתחייבת להרג ואדרבה משם ראיה ממ"ש גופה היא ולא מקשה סתם פשיטא דמהיכן תיתי נענה דינה משמע דלולי סברת גופה היא היה סברא להמתין להציל העובר כ"ש שלא נגרום מיתתו דודאי אסור לכתחילה דלא עדיף מנחמים באלים שוחטי הילדים והפליגו באיסור הוצאת ש"ז לבטלה והטעם משום שראוי להיות נוצר מכל טיפה זרע קודש. ואין לומר דטעמא דכולהו משום גירוי יצה"ר דא"כ לא היו צריכים לראיה מן הפסוקים והיינו שהוסיף רב ואמר יהא בנידוי משום דמגרי ע"ש ר"פ כל היד משמע דגם בלה"נ אסור. ובפ"ק דיבמות י"ב רע"ב כתבו התוס' דגם לנשים יש איסור השחתת זרע שלא הותר רק לג' נשים אף כי צל"ע במ"ש ראיה ממ"ש נשים דלאו בני הרגשה ננהו וכו' דלכאורה אין ראיה די"ל ודאי אם היו בני הרגשה היה אסור משום גירוי יצה"ר וכדמפרש שם שאמר רב יהא בנידוי מ"מ נקוט מיהא דדעת התוס' לאסור. האמנם לר"ת שם מותר לכל נשים לשמש במוך כיון דלא מיפקדה אפריה ורביה ור"ל דגם גירוי יצה"ר לא שייך בה כבגמ' דנדה הנ"ל מ"מ אחר שקלטה הזרע ודאי אסור לה לקלקלה לכ"ע: ואף כי אין בכחי להכריע ודאי נכון לחוש לדעה קמייתא שכתבו התוס' אף על פי דודאי יש ראיה לדברי ר"ת ממה דמקשה שם יבמות ספי"א ק' ממאנת מי קא ילדה משמע דחייבת לשמש במוך מ"מ יש לדחות דכיון דהתירו ודאי משמשות במוך מחשש סכנה וכ"פ רש"י מותרת לשמש במוך ולא השיגו התוס' על פי' רש"י בכתובות ר"ד ל"ט בזה אף שכתבו שם מצד אחר שפירש"י אינו נראה לר"ת יע"ש דר"י מקיים פירש"י שהאיסור הוא מצד הבעל שמשחית זרעו על המוך ובאמת מ"ש ר"ת משמשות במוך אחר התשמיש קשה מיבמות ספ"ג דמקשה מאנוסה יע"ש ודו"ק ובתוס' יבמות משמע דגם ר"ת מודה בכה"ג לאסור וא"כ יש לדון דגם דעת רש"י כך דבשאר נשים מצד האיש שמשחית זרעו אסור וא"כ מצד קלקול הזרע אחר קליטה אין איסור מ"מ אף שאנו מדמין לא נעשה מעשה להתיר לאשה כ"ש אחר שנקלט הזרע וא"כ מי שמסייע לזה הוי מסייע ידי עוברי עבירה ומה שאמרו אשה מזנה מהפכת ספ"ד דיבמות אינו ראיה לכאן ולכאן לכן כל המתעסק בזה והגורם את זה חוששני לו מחטאת. אף כי י"ל דאשה נמי נהי דלא מפקדא אפריה ורביה מ"מ שייך בה קצת מצוה לשבת יצרה כמ"ש ריב"ם בגיטין מ"א לכן אף על גב דמותר לה לשתות כוס עיקרין כבס"פ הבע"י וכמ"ש רמב"ם וטור א"ה סי' ה' מ"מ לעשות מעשה לא שרינן. ותו לא מידי ונא אחי אל תטריחני עוד בשאלות כאלה כי בקושי השבתי לך זאת הפעם. והנה דין אשה שמקשה לילד דאתא לידן נימא בה מילתא אף כי הוא נוגע לנדון לתשובתינו הנ"ל וראיה לדברינו והוא במה דקש"ל בדברי הרמב"ם בספרו הגדול המיימוני שכתב בפ"ק דהלכות רוצח וז"ל לפיכך הורו חכמים שהעוברה המקשת /המקשה/ לילד מותר לחתוך העובר במעיה בין בסם בין ביד מפני שהוא כרודף אחריה להורגה ואם משהוציא ראשו אין נוגעים בו שאין דוחין נפש מפני נפש וזהו טבעו של עולם עכ"ל והנה קש"ל הרי מ"ש בתחילה מפני שהוא כרודף לא קם בגמ' וכמו שהקשה בש"ס ביצא ראשו נמי ומשני דמשמיא רדפין לה וכדמסיים איהו גופי' במ"ש וזהו טבעו של עולם וע"כ הא דשרינן מקמי שיצא לאויר עולם כפירש"י דמקמי שהוציא ראשו לאו נפש הוא ושרי להרגו להצלת אמו ולא משום רודף. ונ"ל לישבו שנדקדק עוד במ"ש לשון מותר לחתוך דהל"ל חותכין העובר כמ"ש שם ברישא מצילין את הנרדף אלא דקמ"ל דבלי אמתלא נכונה דהצלת אמו ודאי אסור הוא להמית עובר ולכן איצטרך קרא למעט ההורגו ממיתה ממ"ש מכה איש ונהי דאיש לא מקרי מ"מ אדם מקרי וראיה דאיכא מ"ד דמחייב בן נח גם על העוברין ממ"ש שופך דם האדם באדם בפרק ד"מ נ"ז ע"ב והוא לדעתי ג"כ כוונת רש"י במ"ש אשה המקשה לילד ומסוכנת ור"ל דווקא משום הצלת האם אמרינן נהי דמן שמיא קא רדפין לה וגם יש חטא בהמתות העובר מ"מ מפני תכלית הטוב הצלת האם דנינן לעובר זה כל קמי שלא הוציא ראשו לרודף מש"כ בהוציא ראשו לא דנינן ליה כך כאשר באמת טבעו של עולם הוא ואין זה רודף שניתן להציל הנרדף ממנו בנפשו של רודף בכוונה ורצון.
ואחשבה כי עיקר שאלתך כללית אם יש עון איבוד נפש בזה אחר שנתעברה לקלקל העובר ולהמיתו ולהפילו ובזה היה אפשר לחלק כמה חילוקים אם כבר עברו ארבעים יום דמקמי הכי מיא בעלמא ננהו כמבואר בפ' המפלת ובפ"ק דכריתות או אם כבר עברו על הריונה ג' חדשים שהוא זמן הכרת העובר וזמן הבחנה או אם הרגישה בבטנה תנועת העובר המאוחר קצת אחר ג' חדשים ובפרט בנקיבה מ"מ אין זה מבוקשינו לדון מדעת נוטה וסברת הכרס רק ע"פ דין תורה. תנן במשנה פ' יוצא דופן בן יום אחד ההורגו חייב ובגמ' אבל עובר לא והכי משמע במשנה ספ"ז דאהלות ובגמ' שם יהיב טעמא דעובר לא משום דהעובר מת ברישא וכתבו התוס' שם דף מ"ד דבשני פנים יכול להיות שהאם מתה תחילה ואזי העובר נוחל ומנחיל כגון שנהרגה אמו א"נ בשכבר עקר הולד ואח"כ מתה אמו ומ"מ פטור ההורגו כבסוף בן סורר שאשה שמקשה חותך הולד אבר אבר ומיהא דווקא בדאמו חיה מש"כ בשכבר מתה חייב ההורג העובר דכמונח בקופסא דמי וכתבו עוד התוס' אפילו את"ל דמותר להרגו לעובר אפילו מתה אמו ל"ק ממה דמחללין שבת על העובר אפילו מתה אמו דמצינו גם על הגוסס מחללין שבת וההורגו פטור. ולפי המשך דברי התוס' היה נראה דיש כאן ג' חילוקי דינים בעובר דכשמתה אמו חייב ההורגו לעובר בדעקר. ובדעדיין חיה ההורגו פטור אבל אסור להורגו בדעקר מש"כ כדאכתי לא עקר משמע דמותר. ובאמת התוס' לא נחתו לחלק בפירוש בחילוק פטור או מותר. ולכאורה משמע דאפילו עקר נמי מותר דהא תנן סוף פ"ז דאהלות האשה שהיא מקשה לילד מחתכין את העובר במעי' וכו' יצא ראשו אין נוגעין בו דאין דוחין נפש מפני נפש מלשון זה משמע דמקמי הכי לא נפש אקרי אף על פי דעקר שהרי מקשה לילד מיהא י"ל דמשם ראיה לאסור לכתחילה דלא התירו רק להצלת אמה ואף על פי דעקר מ"מ אכתי כגופה דמי וכחיתוך אבר מאבריה אבל א"א לומר דשם הטעם מפני דה"ל רודף כמ"ש שם בגמ' דמשמיא רדפין לה דאל"כ רק נימא שהוא רודף אפי' עקר נמי. מ"מ נקוט מיהא דבשעקר אסור לכלותו שלא לצורך הצלת אמו ובפ"ק דעירוכין ז' ע"א אמרינן ישבה על המשבר ממתינין עד שתלד ואמר טעמא דכיון דעקר גופא אחרינא הוא אף על פי דה"ל לקצת עינוי דין כמ"ש התוס' שם. ומ"מ מקמי דעקר נראה דלכ"ע מותר וראיה מהא דאר"י אמר שמואל פ"ק דעירוכין שם האשה שיצאה ליהרג מכין אותה נגד בית הריונה כדי שימות הולד תחילה שלא תבא לידי ניוול
שלא תבא לידי ניוול (רק דיש לדחות ולומר דשם לא נקרא ממית נפש שהרי עכ"פ סופו למות ולחיי שעה דעובר לכ"ע לא חיישינן) ולכן ג"כ אין ממתינין לה וכו' משום דלא מקרי נפש כלל ולכן מקשה הש"ס פשיט' יע"ש. ואין להקשות מהא דפשיטא לן דמחללין שבת בשביל סכנת עובר במעי אמו וגם מפני סכנת העובר מאכילין האם ביוה"כ אף על פי דלא נזכר בדברי הפוסקים בפירוש מ"מ ודאי הכי הוא רק שם י"ל הטעם לא מצד העובר רק שכל סכנת העובר הוי סכנת אמו מאחר שאין לו תנועה לצאת כנודע. מש"כ מפני סכנת העובר לבד ודאי לא היינו מחללין שבת ולא היינו מאכילין אמו דודאי אם מותר להרגו א"א לומר לחלל עליו שבת. ואף דדחו התוס' הוכחה זו וראיה מגוסס. התוס' שפיר כתבו די"ל אף על פי שמחללין עליו שבת מ"מ ההורגו פטור. מש"כ לומר דמותר להרגו ומותר לחלל שבת להצילו ודאי אין לו שחר אף על פי שבלשון התוס' מ"ד רע"ב בקושייתם לא משמע כן ודאי לא דקו בלשון וכדמוכח בתירוצם ולפי זה הא דאמר ר"נ אמר שמואל ספ"ק דעירוכין האשה שישבה על המשבר מביאין סכין דרך ר"ה ומקרעין את כריסה וכו' דווקא נקט בישבה על המשבר דעקר דאל"כ אין מחללין שבת בשביל הצלת הולד. ומ"מ אין ראיה מזה כלל די"ל דמקמי דישבה על המשבר ועקר ודאי א"א לולד לחיות במתה אמו והכי משמע בתוס' נדה מ"ד ע"א ונ"ל דגם רש"י שפי' בספ"ק דעירוכין על מקרעין את כריסה דזימנין מקרי דאיהי מיית ברישא ר"ל בדעקר דבדעדיין לא עקר את"ל דעדיין הולד חי א"א להתקיים עוד. וא"כ לפי מ"ש היה היתר גמור שאלתך אשר שאלת מדין תורה לולי המנהג הפשוט בינינו וביניהם מפני גדר פרצות הפריצות והזונים אחריהם. האמנם בפ"ב דחולין ל"ג כתבו התוס' בפשיטות וז"ל על מי איכא מידי וכו' ואף על גב דבן נח נהרג על העוברין וישראל אינו נהרג נהי דפטור מ"מ לא שרי וע"ע סנהדרין נ"ט ע"א בתוס' (גם צ"ע אם גומרין דינה של אשה שישבה על המשבר לפי פי' התוס' שם ספ"ק דעירוכין) ואין לומר א"כ מה זה דמקשה הש"ס על אין ממתינין לה פשיטא די"ל כדמפרש גופה היא ור"ל מפני שנתחייבת להרג ואדרבה משם ראיה ממ"ש גופה היא ולא מקשה סתם פשיטא דמהיכן תיתי נענה דינה משמע דלולי סברת גופה היא היה סברא להמתין להציל העובר כ"ש שלא נגרום מיתתו דודאי אסור לכתחילה דלא עדיף מנחמים באלים שוחטי הילדים והפליגו באיסור הוצאת ש"ז לבטלה והטעם משום שראוי להיות נוצר מכל טיפה זרע קודש. ואין לומר דטעמא דכולהו משום גירוי יצה"ר דא"כ לא היו צריכים לראיה מן הפסוקים והיינו שהוסיף רב ואמר יהא בנידוי משום דמגרי ע"ש ר"פ כל היד משמע דגם בלה"נ אסור. ובפ"ק דיבמות י"ב רע"ב כתבו התוס' דגם לנשים יש איסור השחתת זרע שלא הותר רק לג' נשים אף כי צל"ע במ"ש ראיה ממ"ש נשים דלאו בני הרגשה ננהו וכו' דלכאורה אין ראיה די"ל ודאי אם היו בני הרגשה היה אסור משום גירוי יצה"ר וכדמפרש שם שאמר רב יהא בנידוי מ"מ נקוט מיהא דדעת התוס' לאסור. האמנם לר"ת שם מותר לכל נשים לשמש במוך כיון דלא מיפקדה אפריה ורביה ור"ל דגם גירוי יצה"ר לא שייך בה כבגמ' דנדה הנ"ל מ"מ אחר שקלטה הזרע ודאי אסור לה לקלקלה לכ"ע: ואף כי אין בכחי להכריע ודאי נכון לחוש לדעה קמייתא שכתבו התוס' אף על פי דודאי יש ראיה לדברי ר"ת ממה דמקשה שם יבמות ספי"א ק' ממאנת מי קא ילדה משמע דחייבת לשמש במוך מ"מ יש לדחות דכיון דהתירו ודאי משמשות במוך מחשש סכנה וכ"פ רש"י מותרת לשמש במוך ולא השיגו התוס' על פי' רש"י בכתובות ר"ד ל"ט בזה אף שכתבו שם מצד אחר שפירש"י אינו נראה לר"ת יע"ש דר"י מקיים פירש"י שהאיסור הוא מצד הבעל שמשחית זרעו על המוך ובאמת מ"ש ר"ת משמשות במוך אחר התשמיש קשה מיבמות ספ"ג דמקשה מאנוסה יע"ש ודו"ק ובתוס' יבמות משמע דגם ר"ת מודה בכה"ג לאסור וא"כ יש לדון דגם דעת רש"י כך דבשאר נשים מצד האיש שמשחית זרעו אסור וא"כ מצד קלקול הזרע אחר קליטה אין איסור מ"מ אף שאנו מדמין לא נעשה מעשה להתיר לאשה כ"ש אחר שנקלט הזרע וא"כ מי שמסייע לזה הוי מסייע ידי עוברי עבירה ומה שאמרו אשה מזנה מהפכת ספ"ד דיבמות אינו ראיה לכאן ולכאן לכן כל המתעסק בזה והגורם את זה חוששני לו מחטאת. אף כי י"ל דאשה נמי נהי דלא מפקדא אפריה ורביה מ"מ שייך בה קצת מצוה לשבת יצרה כמ"ש ריב"ם בגיטין מ"א לכן אף על גב דמותר לה לשתות כוס עיקרין כבס"פ הבע"י וכמ"ש רמב"ם וטור א"ה סי' ה' מ"מ לעשות מעשה לא שרינן. ותו לא מידי ונא אחי אל תטריחני עוד בשאלות כאלה כי בקושי השבתי לך זאת הפעם. והנה דין אשה שמקשה לילד דאתא לידן נימא בה מילתא אף כי הוא נוגע לנדון לתשובתינו הנ"ל וראיה לדברינו והוא במה דקש"ל בדברי הרמב"ם בספרו הגדול המיימוני שכתב בפ"ק דהלכות רוצח וז"ל לפיכך הורו חכמים שהעוברה המקשת /המקשה/ לילד מותר לחתוך העובר במעיה בין בסם בין ביד מפני שהוא כרודף אחריה להורגה ואם משהוציא ראשו אין נוגעים בו שאין דוחין נפש מפני נפש וזהו טבעו של עולם עכ"ל והנה קש"ל הרי מ"ש בתחילה מפני שהוא כרודף לא קם בגמ' וכמו שהקשה בש"ס ביצא ראשו נמי ומשני דמשמיא רדפין לה וכדמסיים איהו גופי' במ"ש וזהו טבעו של עולם וע"כ הא דשרינן מקמי שיצא לאויר עולם כפירש"י דמקמי שהוציא ראשו לאו נפש הוא ושרי להרגו להצלת אמו ולא משום רודף. ונ"ל לישבו שנדקדק עוד במ"ש לשון מותר לחתוך דהל"ל חותכין העובר כמ"ש שם ברישא מצילין את הנרדף אלא דקמ"ל דבלי אמתלא נכונה דהצלת אמו ודאי אסור הוא להמית עובר ולכן איצטרך קרא למעט ההורגו ממיתה ממ"ש מכה איש ונהי דאיש לא מקרי מ"מ אדם מקרי וראיה דאיכא מ"ד דמחייב בן נח גם על העוברין ממ"ש שופך דם האדם באדם בפרק ד"מ נ"ז ע"ב והוא לדעתי ג"כ כוונת רש"י במ"ש אשה המקשה לילד ומסוכנת ור"ל דווקא משום הצלת האם אמרינן נהי דמן שמיא קא רדפין לה וגם יש חטא בהמתות העובר מ"מ מפני תכלית הטוב הצלת האם דנינן לעובר זה כל קמי שלא הוציא ראשו לרודף מש"כ בהוציא ראשו לא דנינן ליה כך כאשר באמת טבעו של עולם הוא ואין זה רודף שניתן להציל הנרדף ממנו בנפשו של רודף בכוונה ורצון.
שו"ת ציץ אליעזר חלק ט סימן נא - קונ' רפואה במשפחה שער ג
שער ג' הפסקת הריון מטעמי בריאות או פסול ממזרות וכבוד משפחה. פרק א' דין ישראל ובן נח בהריגת עוברין.
בסנהדרין ד' נ"ז ע"ב: אשכח ר' יעקב בר אחא דהוה כתיב בספר אגדתא דבי רב בן נח נהרג בדיין א' ובעד אחד שלא בהתראה מפי איש ולא מפי אשה ואפילו קרוב. משום רבי ישמעאל אמרו אף על העוברין וכו' מאי טעמיה דרבי ישמעאל דכתיב שופך דם האדם באדם דמו ישפך איזהו אדם שהוא באדם הוי אומר זה עובר שבמעי אמו, ותנא קמא תנא דבי מנשה הוא דאמר כל מיתה האמורה לבני נח אינו אלא חנק ושידי /ושדי/ ליה האי באדם אסיפיה דקרא ודריש ביה הכי באדם דמו ישפך איזהו שפיכות דמים של אדם שהוא בגופו של אדם הוי אומר זה חנק.
ופירש"י: אף על העוברין הכה את האשה ויצאו ילדיה נהרג עליהן וישראל עד שיצא לאויר העולם כדתנן במס' נדה (ד' מ"ד ע"א) תינוק בן יום אחד ההורגו חייב היכא דקים ליה בגוויה שכלו לו חדשיו ואינו נפל.
(א) יוצא לנו ממשמעות דברי הגמ' דזה פשוט היה וכהנחה שאין חולק על כך דישראל אינו נהרג על העוברין, ונחלקו רק אי גם בן נח אינו נהרג או שיצא מן הכלל להתחייב מריבויא דקרא, ת"ק סובר דאיצטריך לקרא לדרשא אחרינא וממילא לא יצא בזה מן הכלל, ור' ישמעאל ס"ל דקרא דשופך דם האדם באדם לחלק יצא ולרבות שבן נח נהרג על העוברין.
וכדברי רבי ישמעאל פסק הרמב"ם את ההלכה כן בהלכותיו בפ"ט מה' מלכים ה"ד וז"ל: בן נח שהרג נפש אפילו עובר במעי אמו נהרג עליו. וביאר הכ"מ דלהכי פסק רבינו כר"י משום דתנא דפליג עליה דריש מהאי קרא שמיתת ב"נ =בן נח= בחנק ורבינו סובר שהוא בסייף וממילא קם הלכתא כרבי ישמעאל [ויש לעיין דבסנהדרין ד' ע"ב מצינו עוד דרשא בהך קרא דדריש שופך דם האדם באדם דמו ישפך לענין רודף דאמרה התורה הצל דמו של זה בדמו של זה ע"ש, אך גם הגמ' הרי לא מזכירה בכאן מהך דרשא והרמב"ם בפ"א מה' רוצח ה"ז יליף דין רודף מקרא אחרינא מוקצותה את כפה, ע"ש בהשגת הראב"ד ומ"ש בזה בשו"ת נו"ב מהדו"ת חחו"מ סי' נ"ט עיין שם ויתיישב שפיר].
ודינו של ישראל בהריגת עובר לא נזכר לכאורה בדברי הרמב"ם, אבל כאמור לעיל רש"י ז"ל פירש בהדיא דיצא מזה ישראל שאינו נהרג עליו עד שיצא לאויר העולם, והסתייע לכך מהמשנה בנדה דאיתא דתינוק בן יום אחד ההורגו חייב.
(ב) והנה במשנה בנדה שם /דף מ"ד/ לא כתוב גם סיומא דפיסקא של רש"י שמסיים וכותב היכא דקים ליה בגוויה שכלו לו חדשיו ואינו נפל, וניתן אולי לחשוב שרש"י כוון בזה להסביר הטעם שישראל אינו נהרג על העוברין דהוא זה מפני דחיישינן דילמא נפל הוא, כי גם בבן יום אחד בעינן שיהא קים ליה בגוויה שכלו לו חדשיו ויצא מכלל נפל.
אך לא משמע כן מדברי הגמ' בנדה שם /דף מ"ד/, דמבארת דברי המשנה דלכן ההורגו חייב: דכתיב ואיש כי יכה כל נפש מ"מ. וא"כ מינה דטעם הפטור לפני כן הוא מפני שאז לא נקרא עדנה אפילו נפש כל דהו. ובאמת מצינו לרש"י בעצמו במקו"א =במקום אחר= שביאר נמי בהדיא כן וכדיבואר, וצריכים על כן לומר דכוונת רש"י בכאן בהוסיפו את הפיסקא הוא רק לומר שבישראל אפי' כשכבר נולד מ"מ לא נהרג עדיין עליו עד שיהא קים לן בגוויה שכלו לו חדשיו ואינו נפל, ויצא לו כן ממה שהגמ' בנדה שם מעמידה לבסוף, דהמדובר במשנה דקים ליה שכלו לו חדשיו.
(ג) איתא באהלות פ"ז משנה ו': האשה שהיא מקשה לילד מחתכין את הולד במעיה ומוציאין אותו אברים אברים מפני שחייה קודמין לחייו, יצא רובו אין נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש.
ובסנהדרין ד' ע"ב ע"ב קאמר רב הונא: קטן הרודף ניתן להצילו בנפשו קסבר רודף אינו צריך התראה לא שנא גדול לא שנא קטן. ומקשה עליו רב חסדא מהך משנה דתנן יצא ראשו אין נוגעין בו לפי שאין דוחין נפש מפני נפש ואמאי רודף הוא. ומשני, שאני התם דמשמיא קא רדפי לה.
ופירש"י: יצא ראשו, באשה המקשה לילד ומסוכנת, וקתני רישא החיה פושטת ידה וחותכתו ומוציאתו לאברים, דכל זמן שלא יצא לאויר העולם לאו נפש הוא וניתן להורגו ולהציל את אמו, אבל יצא ראשו אין נוגעין בו להורגו דהוה ליה כילוד ואין דוחין נפש מפני נפש.
הרי לנו ברש"י דפירש בהדיא שהטעם שניתן להרוג העובר כל זמן שלא יצא לאויר העולם כדי להציל את אמו מפני שכל עוד שלא יצא לאויר העולם לאו נפש הוא, וא"כ מינה דזהו גם הפטור דישראל אינו נהרג על העוברין מפני דלאו נפש הוא וכנ"ל.
אולם ברמב"ם כתוב טעמא אחרינא על הא שניתן להורגו קודם שיצא לאויר העולם, דפוסק בה' רוצח ושמירת נפש בפ"א ה"ט וז"ל: אף זו מצות לא תעשה שלא לחוס על נפש הרודף. לפיכך הורו חכמים שהעוברה שהיא מקשה לילד מותר לחתוך העובר במיעיה בין בסם בין ביד מפני שהוא כרודף אחריה להורגה ואם משהוציא ראשו אין נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש וזהו טבעו של עולם עכ"ל. הרי שהרמב"ם לא ביאר כרש"י שהטעם דקודם לכן מותר להורגו מפני דלאו נפש הוא, אלא פירש הטעם מפני שהוא כרודף, ומשמע הא לא"ה היה אסור להורגו, והטעם בזה לכאורה מפני דגם הוא מיקרי נפש, וא"כ יש להבין דמדוע לא יהא גם ישראל נהרג על העוברין. אמנם יש הוכחה לכך מההיא דנדה, וכך מוכח גם מהמשנה והגמ' בערכין ד' ז' ע"א דאיתא דהאשה שיצאה ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד. וביארו בגמ' דהחידוש הוא משום דס"ד אמינא דממונא דבעל הוא ולא ליפסדי' מיניה וכו'. ומשמע שאבל על עצם ההריגה של הולד ליכא רבותא בהיות שלא יצא עדנה לאויר העולם, ועל כן כל החידוש הוא רק שלא חיישינן גם משום פסידא דממונא דבעל. אבל איה הוא מקום המיעוט דקרא על כך דישראל אינו נהרג על העוברין.
ובלעדי זאת לא מובנים גם עצם דברי הרמב"ם במה שונה איפוא אחרי שהוציא ראשו מלפני שהוציא, ומדוע גם אז לא יקרא רודף כשם שנקרא לפני כן, ואם זהו טבעו של עולם הרי גם לפני כן הוא ג"כ טבעו של עולם ומדוע אז נקרא רודף.
ומצינו לאבירי הרועים שתלו כלי זיינם בהבנת דברי הרמב"ם, ובדבריהם עמדו גם להסביר מדוע שישראל נתמעט והוצא מריבויא דקרא דשופך דם האדם באדם שמרבינן מזה דבן נח נהרג על העוברין.
(ד) וראשית דבר מצינו להסמ"ע חו"מ סימן תכ"ה סק"ח שכותב להסביר דברי הרמב"ם, שכלשון דבריו נפסק בחו"מ שם, וז"ל: וזה טבעו של עולם, הוצרך לכתוב זה של"ת הולד הרי הוא רודף ויצילו את אמו בנפשו קמ"ל כיון שטבע של עולם בכך אין דין רודף עליו, ואעפ"כ בעודו במעיה מותר לחתכו ואף על פי שהוא חי שכל שלא יצא לאויר העולם אין שם נפש עליו והא ראייה דהנוגף אשה הרה ויצאו ילדיה ומתו משלם דמי הולדות ואין שם רוצח ומיתה עליו עכ"ל.
הנה למדנו מדברי הסמ"ע דחוץ מה שהסביר לנו שעיקר טעמו של הרמב"ם שבעודו במעיה מותר לחתכו הוא מפני שאין שם נפש עליו, עוד הוסיף להביא לנו לימוד מקרא על כך דאין שם רוצח על ישראל ההורג את העובר, והוא, מהא דקאמר קרא דהנוגף אשה הרה ויצאו ילדיה ומתו משלם דמי וולדות ומשמע דעל עיקר ההריגה אין שם רוצח ומיתה עליו ויש רק ענין ממוני של תשלום דמי הוולדות לבעל. ויעוין בשו"ת נו"ב מהדו"ת חחו"מ סימן נ"ט שכתב דדברי הסמ"ע נכונים והסיר השגותיו של הגר"י פיק ז"ל עליו והוסיף חיזוק הן לדבריו דלאו נפש הוא והן לראיתו מקרא שחייב בדמי וולדות עיין שם.
והדבר המוקשה עדנה דאיך נוכל לבוא בהוכחות מקראיות כאלה מעצמנו באין גילוי לכך במדרשי חז"ל.
(ה) הן אמנם מצינו גילוי לכך גם בדברי הראשונים, דבר"ן על הרי"ף פ"ח דיומא בדינא דעוברה שהריחה מביא בשם הרמב"ן בתה"א שכתב להוכיח מההיא דפ"ז דאהלות דמעיקרא לית ביה משום הצלת נפשות, וכן מההיא דנדה דדוקא בן יום אחד אבל עובר לא, וע"ז עוד הוסיף וכתב וקרא נמי כתיב דמשלם דמי ולדות ע"ש. הרי שהרמב"ן ז"ל כבר רמז לההוכחה מההוא קרא דויצאו ילדיה.
וביתר הרחבה כותב מזה היד רמה על סנהדרין ד' נ"ז וז"ל: משום ר' ישמעאל אמרו אף על העוברין שבמעי אמן שאם הכה את האשה ויצאו ילדיה ומתו חייב, דאלו ישראל לא מיקטיל אעוברין שנאמר כי ינצו אנשים ונגפו אשה הרה ויצאו ילדיה ולא יהיה אסון כלומר באשה ענוש יענש על העוברין כאשר ישית עליו בעל האשה אלמא אעוברין פטור, ולא מיקטליא ליה עד שיהא תנוק בן יום אחד והוא דקים ליה בגוויה שכלו חדשיו כדתנן במס' נדה תינוק בן יום אחד ההורגו חייב עכ"ל.
אבל ככל שרואים דפשיטא להו לכל הני רבותא שהדרש לפיטורא לישראל וההוכחה לכך הוא מההיא דהנוגף אשה הרה ויצאו ילדיה, זה מראה יותר שהיה מקובל בידם הדרש הזה, וביותר משמע כן מלשונו של היד רמה שכותב זאת בלשון שנאמר ומשמע כאילו היה בידו דרש חז"ל לכך, הן לעצם הלימוד משם והן לההדגשה לפירושא דקרא, דלא יהיה אסון מכוון על האשה וענוש יענש על העוברין, וצריכים לדעת אם אמנם נמצא באיזה מקום בחז"ל דרש כזה.
(ו) ואחרי החיפוש מצאתי מכילתא מפורשת להאמור כפי נוסחא שהובא בר"א מזרחי עה"ת. דעל מקרא כתוב בפ' משפטים (כ"א - כ"ב כ"ג): וכי ינצו אנשים ונגפו אשה הרה ויצאו ילדיה ולא יהיה אסון ענוש יענש כאשר ישית עליו בעל האשה ונתן בפלילים. ואם אסון יהיה ונתת נפש תחת נפש: מביא הר"א מזרחי דרשה בשם המכילתא בנוסח זה: ולא יהיה אסון, באשה, אתה אומר ולא יהיה אסון באשה ענוש יענש בולדות, או אינו אלא לא יהיה אסון בולדות ענוש יענש באשה, ת"ל ואם אסון יהיה ונתת נפש תחת נפש ואי בולדות לא נפש תחת נפש הוא עכ"ל.
הרי מצאנו נוסחת דרשה מפורשת במכילתא שמשם נקח חיזוק ויסוד להאמור בדברי רבותינו ז"ל הנ"ל, כי מדברי המכילתא הנ"ז למדנו דחז"ל מיעוטו /מיעטו/ נמי מהכתוב גבי נגיפת אשה הרה ויצאו ילדיה, דישראל אנו נהרג על העוברין, ולא עוד אלא כדי שלא להשאיר מקום לשאלה דאולי כוונת קרא של ולא יהיה אסון מוסב על הולדות ואין ממילא הוכחה מזה בנוגע לולדות, הוסיפו במכילתא להוכיח ושמו את דגש - הלימוד מסיפא דדברים שכתוב ואם אסון יהיה ונתת נפש תחת נפש ואי הכוונה על הוולדות לא שייך בזה המושג של נתינת נפש תחת נפש, כי בולדות לא נפש תחת נפש הוא, ובע"כ מוכח מזה דהן הלא יהיה אסון והן הואם אסון יהיה הכל מוסב על האשה, ומוכח ממילא מזה דהא על הולדות שבמעי האשה אין גדר של רציחה ויש בהם רק ענין של תשלומי ממון. והיינו כדברי רבותינו הראשונים הנ"ל, וגם ישנה הוכחה מיוחדת לדברי הסמ"ע הנ"ל לטעם הפטור בזה, מפני דלאו נפש הוא, ואי אפשר על כן לחייב נפש תחתיו. ועל כן אין שם רוצח וחיוב מיתה על ההורגו, וכדברי הסמ"ע.
אמנם הר"א מזרחי שם מבאר טעם המכילתא דפוטר ממיתה בולדות, דהוא מפני דהא מכה איש כתיב עד שיהא בן קיימא הראוי להיות איש ולא הנפלים, והולדות שבמעי אשה כל זמן שלא יצאו לאויר העולם בחזקת נפלים הם שהרי עדיין לא כלו חדשיהם וכו' וכיון דהשתא עדיין לא כלו התראת ספק הוא, ולא דמו לסתם אנשים דאזלינן בהו בתר רובא ולא חיישינן דילמא טריפה הוו וה"ס =והתראת ספק= לאו שמיה התראה, דיש לחלק בין רובא דהאידנא לרובא לאחר זמן עיין שם.
אבל יפה כתב לדחות פירושו זה של הר"א מזרחי בפי' גור אריה להמהר"ל מפראג ז"ל, ומקשה עליו דזימנין דידוע שכלו חדשיו, ועוד מקשה עליו מההיא דאהלות דלמה אמרינן דאחר שיצא לאויר העולם אין נוגעין בו דאין דוחין נפש מפני נפש, ואי כפירושו אחר שיצא ג"כ נימא נפל הוא.
ועל קושיות הגור אריה יש להוסיף גם מ"ש בנו"ב (מהדו"ת חחו"מ סימן נ"ט) להגר"י פיק ז"ל שכתב לו להקשות על הסמ"ע ולפרש נמי כנ"ל דדלמא קרא מיירי בלא כלו חדשיו, והשיב לו דאי הכי אכתי איך ישלם דמי ולדות מספק ואדרבא מוקמינן בחזקתו ואמרינן שהיה העובר עתיד להיות בן קיימא וחייב מיתה ופטור מתשלומין, אלא ודאי שאפילו ודאי בן קיימא ליכא חיוב מיתה קודם שיצא לאויר העולם ע"ש.
(ז) ולכן הפירוש הנכון של כוונת המכילתא הוא כפי שכותב לבאר הגור אריה שם, דטעם המכילתא הוא דאפילו ידוע שכלו חדשים שלו לא נקרא נפש כל זמן שלא יצא לאויר העולם, דלפני זה נקרא עובר אמו ולא נפש אדם. וזהו גם הטעם בההיא דאהלות דקודם שיצא לאויר שלא נחשב כוולד ולפי' חיות שלה קודמת אבל לאחר שיצא לאויר העולם אין דוחין נפש מפני נפש ע"ש. והיינו כדברי הסמ"ע הנ"ל, והפי' הזה הוא המשמעות הפשוטה של המכילתא דולד - במעי אמו - לא נפש הוא. והכי הוא גם משמעות הגמרא בנדה ד' מ"ד דמעיקרא לאו נפש הוא וכנ"ל באות ב'. וברור גם דכך הוא גם כוונת דברי הרמב"ן יומא הנ"ל, ואם כי באו בו בקצרה בהמילתא בטעמא אבל דבריו עשירים בזה במקו"א דברמב"ן נדה ד' מ"ד שם ביאר בהדיא דלהכי דוקא בן יום א' אבל עובר לא משום דלא קרינא ביה נפש אדם, והאריך שם להוכיח כן וגם ליישב דלא תקשי ע"ז מהגמ' בערכין ד' ז' דמבואר דמחללין עליו את השבת ומביאין סכין וקורעין וכו'. ועוד זאת ביאר שם הרמב"ן דקרא דגבי דמי ולדות אפי' ביושבת על המשבר היא ולא אמרינן התם דכילוד הוא עיין שם, וזהו ג"כ בהדיא דלא כהר"א מזרחי שרצה להעמיד דמיירי בעדיין לא כלו חדשיהם.
ויעוין עוד בסנהדרין ד' פ"ד ע"ב דאיתא: ואיצטריך למיכתב מכה איש ואיצטריך למיכתב כל מכה נפש, דאי כתב רחמנא מכה איש ומת הו"א איש דבר מצוה אין קטן לא כתב רחמנא כל מכה נפש, ואי כתב רחמנא כל מכה נפש הוה אמינה אפי' נפלים אפי' בן שמונה צריכי. ומקשים התוס' בד"ה הוה אמינא דא"כ היכי מיחייב דמי וולדות הא מיחייב מיתה, ומתרצים בתירוץ הב' דנהי דהוה מיחייב אנפל לאחר שנולד קודם שנולד לא מיחייב ע"ש, הרי מתבאר מדברי התוס' ביותר דאפילו היכא שכתוב בלשון כל מכה נפש ג"כ לא הוה עובר בכלל אף על גב דאיכא ריבויא דכל אפילו כל שהו, והיינו מפני דסברי דעובר אפילו נפש כל דהו נמי לא הוה. ולפלא בעיני על הנו"ב ז"ל בתשובתו שם שנו"נ רק מקושית התוס' ומיישב מה שרצה להוכיח מזה הגר"י פיק להיפך מהאמור, ולא הזכיר שאבל מתירוץ הב' של התוס' מוכח בהדיא כנ"ל [ומהתירוץ הא' של התוס' אין כל הוכחה בזה].
ולמעשה אין הוכחה על להיפך מהקושי' של התוס' וכדדחי ליה הנו"ב שם שזהו הכל רק לפי ההו"א של הגמ', אבל השתא דכתיב מכה איש אז גלי קרא זה דמכה נפש לא מיירי כי אם שהוא דומה קצת לאיש וממעטינן נפלים וגם ממעטינן עובר במעי אמו שאינו דומיא דאיש יעו"ש, ומהסוגיא שם מתבאר דאי מאיש ממעטינן גם קטן, וא"כ גם מזה קשה על הרא"ם איך שרו"ל שהמיעוט הוא ממכה איש, דאי הכי הרי יש למעט מזה גם קטן.
(ה) בהאמור יורדת הקושי' המרעישה ששאל הגר"י פיק להנו"ב בתשובתו שם, דמנא הא מילתא שישראל אינו נהרג על העוברין אפילו בידעינן שכלו חדשיו ומנא להו לרז"ל שישראל אינו בכלל שופך דם האדם באדם דדריש מיני' ר' ישמעאל דב"נ מצווה על העוברין דלא קאי גם על ישראל, ואי משום שלא נשנית בסיני אדרבה לישראל נאמרה ולא לב"נ. והנו"ב השיב לו דאינו מכיר קושיא זו, דכיון שלא נשנית בסיני וגם לא שייך בו ליכא מידי דלישראל שרי שהרי עכ"פ אסור לישראל להרוג העוברין כמ"ש התוס' בסנהדרין נ"ט ע"א א"כ מהיכי תיתי לומר דבאדם דמו ישפך קאי על ישראל ע"ש. ויש להבין את התירוץ דמדוע לא נאמר מיהת דכיון דלא נשנית בסיני א"כ רק לישראל נאמרה, ועכ"פ שגם ישראל יהא נהרג ע"ז, ומה פירושם של דברים דכיון דלא נשנית בסיני הרי היא הנותנת שנאמר שרק לישראל נאמרה. אכן לפי המבואר והמובא לעיל בדברינו אין התחלה לקושיא, דבכאן ניתנה תורה ומיעטה בסיני דישראל נהרג רק כשהורג נפש לאפוקי עובר דלא נקרא נפש וכנ"ל באריכות, ועל כן בהכרח דקרא דשופך דם האדם באדם דמו ישפך רק לבן נח נאמר דנהרג על העוברין ולאפוקי ישראל שאינו נהרג.
(ט) ונראה דלזה מכוונים גם סוף דברי הגור אריה שמסיים שם אם דבריו בלשון: ודוקא בן נח כתיב שופך דם האדם באדם דמו ישפך ללמד שהוא נהרג על העוברין אבל גבי ישראל דליכא קרא לא. ולכאורה אין הבנה לדבריו דמדוע נקרא זה דליכא קרא גבי ישראל, הא כיון דלא נשנית בסיני א"כ אדרבה יש לומר דהך קרא דשופך דם אדם וגו' לישראל הוא שנאמר ולא לב"נ, וכקושית הגר"י פיק. אבל אם אמר /נאמר/ דכוונתו בכנ"ל יתיישבו דבריו שפיר, והיינו דר"ל, דדוקא בן נח נהרג על העוברין דנתרבה על כך מקרא דשופך דם האדם וגו', אבל לגבי ישראל נתנה תורה ונתחדשה הלכה מקרא דונתתה נפש וגו' ומהאמור שם דעל הולדות יש רק ענין תשלומי ממון דישראל אינו נהרג על העוברין, ועי"כ הוצא ישראל מכלל אזהרת קרא דשופך דם האדם וגו' ונשארה רק על בן נח.
(י) ורמז להשיב להגר"י פיק בקצרה מעין הנ"ז בספר שו"ת תפארת צבי חאו"ח סימן י"ד שגם אליו פנה בקושיתו האמורה, והשיב לו לתרץ בזה"ל: ומה שנתקשה מעכ"ת מנ"ל דעוברין פטור לישראל, תמיהני הא בסנהדרין פ"ד מבואר מדכתב נפש מרבינן קטן ומדכתיב איש ממעטינן נפל אף שנולד כמ"ש תוס' שם ועובר פשיטא אינו בכלל איש ואף קטן אינו בכלל וצריך לרבות מנפש קטן אבל לא מרבינן אף עובר ע"ש. והגם דבנו"ב רצה הגר"י פיק להביא ראי' מהגמ' דסנהדרין שם /דף פ"ד/ להיפך, וכנ"ל אבל לפי מה שהשיב לו על כך הנו"ב ולפי דברינו לעיל בחיזוק הדברים וההוכחה מההיא דסנהדרין מתחזקים דברי התפארת צבי, והתמונה משתלמת ביותר בהבנת הלימוד לכך עפ"י דברי המכילתא ודברי רבותינו ז"ל שהבאנו לעיל בזה.
(יא) ונחזור בזה להבנת דברי הרמב"ם בפ"א מרוצח.
והנה גם אחרי דברי ההסבר של הסמ"ע לא הובנו עדנה ב' דברים בדברי הרמב"ם, ראשית, מכיון שההיתר להורגו לפני כן הוא מפני שלא נקרא נפש ואין שם רוצח ומיתה עליו א"כ מדוע הוצרך לנמק הרמב"ם עוד זאת שההיתר להורגו הוא מפני שהוא כרודף תיפוק ליה שאפילו אינו רודף הורגין אותו שאין חייבים על הריגתו להציל את אמו שחייבין על הריגתה. ושנית, מדוע לפני כן יש עליו שם רודף, וכשם שאמרינן על לאחר שיצא לאויר העולם שאין עליו שם רודף מפני שזהו טבעו של עולם כך אותה הסברא הרי ישנה גם בלפני שיצא לאויר העולם.
את שתי הקושיות האלה שאל ג"כ הגר"י פיק להנו"ב בתשובתו שם. ועל הקושיא הראשונה השיב לו הנו"ב שתמה על תמיהתו, דאטו מי הותר להרוג את הטריפה להציל את השלם זה לא שמענו מעולם, ומה בכך שעל הטריפה אינו חייב מ"מ איסור בידים עושה להרוג הטריפה ואפילו שבת החמורה מחללינן על חיי שעה, ולהציל את השלם אם אינו מציל הרי הוא שב ואל תעשה, ולענין עוברים אף שאין מחללין שבת בשביל העובר אם אין סכנה לאמו מכל מקום כיון שעכ"פ אסור להורגו א"כ אי לאו דמיחשב קצת רודף יותר עדיף להיות בשב ואל תעשה, לכן הוצרך הרמב"ם לומר שהוא כרודף וכו' ועכ"פ לא היה מותר להורגו בשביל הצלת אמו אם לא מיחשב קצת כרודף. ועל הקושי' השני' כמעט ואיסתגר בה הנו"ב והשיב לו בלשון: הנה אכתי לא נתברר לי דבר ברור בזה, ולתרץ בדוחק כבר דברו הדורות הקודמים עיין שם.
ולא אבין לענ"ד מדוע שאיסתגר הנו"ב בישוב הקושי' הב', הא הרי בישובו הקושי' הא' הדגיש בעצמו בדבריו לכתוב שבכתוב הרמב"ם בלשון שהוא כרודף כונתו שאינו רודף ממש אלא מיחשב רק כקצת רודף וא"כ בזה כרוך גם החילוק בין לפני שיצא לבין אחר שיצא דלאחר שיצא לאויר העולם מכיון שדינו כחתן /כאדם/ שלם לא מהני תו מה שהוא רק מקצת רודף שיתירו עי"כ דמו להרגו משום כך אלא מביטים אז על הגורם העיקרי שלא הוא זה אלא משמיא הוא דקרדפי לה, וטבעו של עולם הוא זה.
וראה זה דהבעל תפארת צבי שגם בקושיותיו אלה פנה הגרי"פ גם אליו, כרך באמת בתשובתו להשיב לו לתרץ ב' הקושיות יחד, ובכזאת, דקי"ל דאסור להציל עצמו בממון חבירו הסמ"ע כ' דמותר להציל עצמו כשישלם מפני פקוח נפש, וזה לא נשמע שיהי' בעל הממון מחויב לאבד ממונו משום פקוח נפשו של זה, רק זה ישלם לו אז מציל עצמו בממונו של זה, וכאן שהורגים העובר אף שאינו בכלל איש מ"מ לא גרע מממון למה יהרגוהו, ובממון דמותר אם ישלמו ויכשירו נזקו, וכאן הוא אבד, וגם פק"נ לא שייך כ"כ הכא דהא אף עליו מחללים שבת משום פקוח נפשו בעקר לצאת כמבואר בעירוכין ובתוס' נדה שם, וגם הא דקיי"ל דמציל חבירו ושבר כליו של זה דפטור הוא אינו מן הדין רק משום תיקון עשו זה שחשו לפקוח נפש, א"כ הכא די"ל פקוח נפש של העובר מאן לימא לן דשרי כה"ג להציל, דוקא מי שהוא בסכנה י"ל דשרי אבל אחר למה יציל כיון שיש פק"נ של עובר, וגם י"ל המצוה שעלינו להציל האשה היינו משום לא תעמוד על דם מחויבים אנו להציל נפש, כאן שמצוה עלינו להציל העובר ג"כ דהא דוחה שבת למה נהי' מחויבים להציל אשה, ע"ז תי' [ר"ל: הרמב"ם] דהוא גורם, ותו דקשה הרי הוא ממון של הבעל דדמי ולדות שלו ואיכא פיקו"נ לולדות למה נתיר לאבד ממון ונפשם של ולדות, וגם לא הוזכר ההיתר להמציל שישבור כדי להציל רק אם דרך רדיפתו שלא במתכוין שבר פטור משום תקנה, להכי נתן הרמב"ם טעם משום רודף, וכוונתו, דמבואר בב"ק ד' קי"ז ע"ב והוא בשו"ע /ח"מ/ סימן ש"פ בהאי ברחא [בגמ' הגירסא: חמרא] שקפץ בספינה מותר להפילו ואינם משלמים דהוא הגורם לאבד הספינה מותר לאבדו, וזה כונת הרמב"ם, רודף הוא, הוא הגורם. אף דמשמיא רדפו מ"מ הוא גורם למיתתה, מותר להמיתו לסלק גרם מיתתו, לא שניתן להצילו בנפשו שזה עבור רשעתו וזה לא שייך בקטן, רק הגרם היזק מותר להרגו, אבל אם גדול דחייב ההורגו אסור ליגע בו דאינו חייב מיתה בשביל שעל ידו בא תקלה, אבל עובר אינו איש ואין חייבין עליו מיתה, רק לא גרע מגרמא, ואם אינו הגורם אסור להורגו להציל כיון דליכא תשלומין דמיתתו, זה נלענ"ד ברור בדעת הרמב"ם ז"ל עכ"ד הת"צ.
הרי דהתפארת צבי שחלק גדול מדברי תירוצו כלולים גם בדברי תירוצו של הנו"ב שילב באמת לתרץ עי"כ גם הקושי' הב', ואם כי ישנו בדבריו עירובי פרשיות וחסרי קישור, אבל המובן היוצא מדבריו הוא דר"ל שאילולא הסברא שהתינוק גורם ומסבב מיהת המיתה לאשה לא היו יכולים להורגו עבור הצלתה של אמו, דאע"פ שאינו איש מ"מ עבור הצלתו מחללין שבת, ועוד זאת דלא יהא אלא כממון חבירו בלבד ג"כ אסור להציל א"ע בממונו של זה אם לא יהא האפשרות להשיב בחזרה. וכאן אין אפשרות כזאת, ומשום כך הוצרך הרמב"ם להוסיף בטעמא מפני שהוא רודף. ור"ל, גורם ומסבב למיתה אם כי שלא בכוונה ובאדם שנהרגים עליו לא הי' מספיק זה בכדי להתיר דמו, אבל מכיון שהעובר אינו איש ואין נהרגין עליו מספיק גם נימוק זה של גרמא בכדי להתיר להמיתו. ועי"כ הבהיר הבעל תפא"צ את דברי הרמב"ם שאין סתירה בין רישא דדבריו לבין סיפא דדבריו, דבכתבו בסיפא שזה מטבעו של עולם ר"ל, ואין הולד מסבב המיתה בכוונה ועל כן בהיות שכבר יצא לאויר העולם ונהרגים עליו לא יוכל להקרא בשם רודף בכדי להתיר דמו. אבל גורם ומסבב המיתה שלא בכוונה מיהת הוא שפיר, ולכן ברישא דדבריו שעוד לא יצא לאויר העולם מהני גם נימוק גרוע זה בכדי להתיר דמו וכנ"ל. וא"כ בכזאת הרי ניתן לפרש גם לפי תירוצו של הנו"ב, והיינו דבהיות ונחשב רק למקצת רודף, והנו"ב בדבריו מדקדק זה מלשונו של הרמב"ם שכתוב כרודף בכ"ף /בכ'/ הדמיון, מועיל זה רק בכדי להתיר דמו של עובר שלא נקרא נפש, אבל אין מועיל זה בכדי להתיר גם דם תינוק שכבר יצא לאויר העולם ונקרא נפש בהיות וסוף סוף איננו רודף בכוונה אלא טבעו של עולם הוא זה.
וכפי הנראה היה קשה להנו"ב לשונו של הרמב"ם שכותב וזהו טבעו של עולם דמשמע מזה דהוא אין לו אשמה בזה כלל. אבל מאידך יש לומר דמשום כך דקדק הרמב"ם לשנות מלשון הגמרא בסנהדרין שכתוב שאני התם דמשמיא קא רדפי לה וכתב בלשון וזהו טבעו של עולם כדי שלא נטעה לפרש דמשמיא קא רדפי לה והוא אין לו כל חלק וכל יד בסיבוב וגרמת הנזק הזה, ועל כן השמיענו הרמב"ם בשינויו שלא כך הכוונה, אלא ר"ל דאע"פ שעל ידו הוא דבאה התקלה והוא הגורם לכך על כן מותר להורגו לפני שיצא לאויר העולם, אבל אין עליו אשמת זדון כל שהוא כי זהו טבעו של עולם ולכן לאחר שהוציא ראשו אין נוגעין בו דאז כבר שם נפש עליו ואין דוחין נפש מפני נפש וכנ"ל.
וכך ראיתי גם בספר תורת חסד (לובלין) חאה"ע סימן מ"ב אותיות ט"ז י"ז שכותב מד"ע =מדעת עצמו= לפרש כוונת דברי הרמב"ם על הדרך שפירש הבעל תפארת צבי. ומסתייע ג"כ מההיא דחמור במברא, ובהוספת תבלין, ובהסבירו, דהיכא דהרודף הוא לא נפש יש לקרותו רודף אף דאין פשע וזדון ברדיפה ולכן נחשב העובר כרודף אף שאין פשע וזדון בעובר, מטעם דנדחה מפני נפש אמו והעובר עדיין אין נקרא נפש, ומשא"כ בהוציא ראשו דנקרא נפש אין דוחין נפש מפני נפש מכיון שאינו עושה בזדון ופשע דזהו טבעו של עולם. וכותב שם גם כנ"ל דלכן שינה הרמב"ם מלשון הגמ', משום דמלשון הגמ' יש לטעות דהכוונה דלא מקרי העובר רודף כלל, וזה ליתא, דאל"כ קשיא וישא דמתניתין דקתני דקודם שהוציא ראשו ממיתין את העובר, לכן שינה הרמב"ם וכתב וזהו טבעו של עולם פי' אף דנקרא רודף מ"מ כיון שאין פשיעה וזדון בהעובר ואחר שהוציא ראשו אז נקרא נפש ואין דוחין נפש מפני נפש, אבל כשלא הוציא ראשו דעדיין לא נקרא נפש ורודף מקרי ונדחה מפני נפש אמו לזאת מחתכין אותו בשביל הצלת אמו עיין שם.
(יב) עכ"פ יוצא לנו מכל האמור ששום אחד מגדולי הפוסקים לא עלה על דעתו לפרש בכוונת דברי הרמב"ם ברישא דדבריו שאילולא שהיה נחשב כרודף שהיו נהרגים על הריגתו כבן נח שנהרג על העוברין. ויעוין עוד בשו"ת חות יאיר סימן ל"א מ"ש לפי דרכו ליישב דברי הרמב"ם, וג"כ לא עולה על דעתו לדייק שיהא דין ישראל כדין ב"נ בזה, אלא מגדיר דנהי דאיש לא מקרי מ"מ אדם מקרי וראי' דאיכא מ"ד דמחייב ב"נ על העוברין ממ"ש שופך דם האדם באדם לכן בלי אמתלא נכונה דהצלת אמו ודאי אסור הוא להמית עובר, ומאידך, משום הצלת האם אמרינן נהי דמן שמיא קא רדפין לה וגם יש חטא בהמתת עובר מ"מ מפני תכלית הטוב הצלת האם דנינן לעובר זה כל קמי שלא הוציא ראשו לרודף, משא"כ בהוציא ראשו לא דנינן ליה כך כאשר באמת טבעו של עולם הוא ואין זה רודף שניתן להציל הנרדף ממנו בנפשו של רודף בכוונה ורצון עיין שם. ובסוף דבריו של החו"י יש רמז שכיוון לחלק גם בכנ"ל בין רודף בכוונה ורצון לבין רודף שלא בפשיעה וזדון.
(יג) בגדולה מכל האמור מצינו בספר שו"ת גאוני בתראי סימן מ"ה שכדי לתרץ הקושיות שישנן בדברי הרמב"ם כותב לבאר שענין של מפני שהוא כרודף שהוצרך הרמב"ם לבוא עליו ברישא דדבריו הוא לא על עצם ההריגה שהותר להורגו אלא על צורת ביצוע ההריגה והיינו על מה שהותר לחתוך העובר שבמעיה בין בסם בין ביד, אבל על עצם ההיתר להורגו מודה גם הוא דהוא מפני דעדיין לא מקרי נפש, כי מצינו בכמה מקומות שאע"פ שהותר דמו של מי שהוא מ"מ לא התירו להמיתו כ"א בסם דוקא ולא בידים, ולמה בכאן שרו חכמים להמיתו במיתה חמורה ולחתכו בעודו חי ואפילו בידים הרי אפשר להמיתו בלא"ה ע"י סם ולברור לו מיתה יפה, לכן בא הרמב"ם לפרש זה שמאחר שמצורף לזה הטעם דלא מקרי נפש מקרי נמי רודף, אף על פי דמטעם זה לחוד אינו מספיק להורגו כמו רודף כי משמיא רדפוה, מ"מ מאחר שכבר מותר להרגו מצרפין ג"כ טעם דרודף ויכול להרגו בכל מיתה שירצו כמו רודף וכו' אבל כשיצא ראשו הוא נפש ואין דוחין וכו' מטעם רודף לחוד דמשמיא קרדפו לה וכו' אינו נקרא רודף מאחר שכונתו אינו אלא להיות נולד ע"פ טבע עולם ולא להזיק לאמו ע"ש ביתר אריכות. ולפי"ז אין בכלל הוכחה מדברי הרמב"ם לאיסור הריגת עוברין בישראל. ומאידך אין גם כל הוכחה להיתר בהיות והמדובר להרגו בכדי להציל נפש דהיינו אמו. וע"ז בפרק הבא בע"ה.
(יד) אחת היא שראיתי בשו"ת מהר"ם שיק חיו"ד סימן קנ"ה שכותב לבאר כוונת הרמב"ם דבא ליישב מאי דקשה דאמאי רשאין קודם שיצא ראשו לחתוך העובר הא כתבו התוס' בסנהדרין ד' נ"ט דגם לישראל בעובר אינו רשאי להרגו וע"כ דהיינו מן התורה דהוי כמקצת נפש וכחצי שיעור ואנו קיי"ל ביו"ד סימן קנ"ז דגם על ביזרא דעריות וש"ד יהרג ואל יעבור ואמאי מותר להרוג העובר להציל את האם הא הוי ביזרא דש"ד, וע"ז תי' הרמב"ם דנהי דלא הוי רודף מ"מ כיון דהוא הגורם למיתת אמו הוי כמו ביזרא דרודף, והא כאן לא מיקרי נפש ולא הרי ש"ד ממש עיין שם. ולפי"ז יוצא דבהריגת עוברין נהי דלא הוי ש"ד ממש אבל יש בכאן ענין של אביזרייהו דש"ד דיהרג ואל יעבור. אבל דרכו זאת של המהר"ם שיק היא לפענ"ד דרך חדשה שלא הלכו בה כל רבותינו ז"ל, ועוד זאת דכל הסתמכותו של המהר"ם שיק בפירושו היא עפי"ד התוס' בסנהדרין והתוס' שם כותבים את דבריהם לפי מה דאמרינן ליכא מידי, והרבה מהפוסקים ובראשם רבו הח"ס ז"ל סברי דהרמב"ם לא ס"ל להלכה כהכלל הזה וכדיבואר בע"ה בפרק הבא.
פרק ב' איסור הריגת עוברין בישראל וטעמו.
אחרי הדברים והבירורים שביררנו בפרק הקודם בדינם של הריגת עוברין נבוא בזה לברר בע"ה במיוחד דבר איסורו בישראל וגדרו.
(א) בסוף פרק הקודם הבאנו דברי המהר"ם שיק מ"ש לבאר בכוונת דברי הרמב"ם ודבר הסתמכותו על דברי התוס' בסנהדרין ד' נ"ט ע"א ד"ה ליכא מידעם שכותב דעל העוברין דעכו"ם חייב וישראל פטור מ"מ לא שרי. וכ"כ גם התוס' בחולין ד' ל"ג ע"א ד"ה אחד ע"ש.
והנה התוס' בסנהדרין שם מקשים לאחר מיכן עוד על האי כללא דליכא מידעם מההיא דד' ע"ב דאמרינן יצא ראשו אין נוגעין בו דאין דוחין נפש אבל קודם שיצא ראשו החי' פושטת ידה וחתכתו לאברים ומוציאה כדי להציל את אמו וכה"ג בעכו"ם אסור כיון דהוזהרו על העוברים, ומתרצים ע"ז ב' תירוצים הא' דהא נמי בישראל מצוה כדי להציל [וכפי שביארו קודם דבדבר שהוא מצוה לישראל לא אמרינן האי כללא דליכא מידעם] והב' דאפשר דאפי' בעכו"ם שרי.
ונראה להסביר דברי ב' התירוצים בכזאת, דבתירוץ הא' סברי התוס', דבאשה המקשה לילד אין כל דין של רודף על הולד וכפשטות לשון הגמרא בסנהדרין שם ה' ע"ב דאומרת דמשמיא קא רדפי לה, וביותר מצינו בירושלמי שם דמתרץ איני יודע מי רודף את מי ע"ש, וכל ההיתר לחתוך העובר קודם שיצא ראשו הוא מפני שאז עוד לא נקרא נפש וישראל אינו נהרג עליו, אף על פי דלא שרי בסתם להרגו, ולכן דוחין אותו מפני נפש אמו. ועל כן סברי התוס' דזה שייך דוקא בישראל, אבל בעכו"ם דלא תלי בנפש ונהרג גם על העוברין, והמודד אצלו במה שנקרא אדם מיהת [וכנ"ל בפרק הקודם אות י"ב בשם החות יאיר] לא דחינן העובר להתיר להורגו כדי להציל אמו דאין דוחין אדם מפני אדם. אבל בתירוץ השני מסתפקים התוס' דאולי מ"מ מקצת רודף כן הוי העובר, וכדעת הרמב"ם דס"ל שהוא כרודף ואם ככה יש מקום לצדד להתיר להורגו אפילו בעכו"ם כדי להציל את אמו שבגרמתו עומדת למות, ולכן כותבים דאפשר דאפילו עובד כוכבים שרי.
ויש לנו נפ"מ לדינא בין ב' התירוצים אם מותר לרופא ישראל להתעסק בעובדת כוכבים לפי בקשת העכו"ם, להפיל עוברה כדי להצילה, או לתת לרופא עכו"ם להפיל עובר ישראלית כדי להציל את האם, ועוד נדבר מזה גם בפרק הבא בהיכא שאין נשקפת סכנה לאם ודרוש זה רק משום בריאותה.
(ב) שיטה מנוגדת למ"ש התוס' בסנהדרין ובחולין מצינו להתוס' בנדה ד' מ"ד ד"ה איהו. דלפי נוסחת הדברים שכותבים שם יוצא דס"ל דלא רק שאין חייבים מיתה על הריגת עובר אלא גם אין כל איסור בזה, ומה שמסתפקים הוא רק היכא דמתה אמו קודם דיש מקום לומר דחייב ההורגו משום דכמונח בקופסא דמי, ולפי הצד שנוטים לומר שגם בכה"ג פטור מקשים בלשון: וא"ת אם תמצי לומר דמותר להורגו בבטן אפילו מתה אמו ולא הוי כמונח בקופסא אמאי מחללין עליו את השבת וכו'. ומתרצים בלשון: וי"ל דמכל מקום משום פקוח נפש מחללין עליו את השבת אף ע"ג דמותר להורגו וכו' ע"ש, הרי דהן בקושיא והן בתירוץ כותבים בסיגנון לשון של מותר להרגו שמשמעותו הפשוטה היא שלא רק שאין נהרגין עליו אלא גם שההורגו לא עביד כל איסור.
הן אמנם דבהגהות מהריעב"ץ. על הש"ס נרגש מדברי התוס' וכותב שדבריהם אינן מדויקים דמאן הוא דשרו להרוג את העובר בלי טעם ע"ש. [וכך ראיתי גם בשו"ת בית יצחק חיו"ד ח"ב סימן קס"ב שכותב נמי לומר בכזאת דהכתוב בדברי התוס' דמותר להרוג הוא שיגרא דלישנא ע"ש] אבל לפענ"ד לא יתכן בכזאת לדחות המשמעות הפשוטה בדברי התוס'. ובחידושי מהר"צ חיות כותב נמי דמשמעות דברי התוס' כאן משמע דמותר לכתחילה ומביא לזה דברי שו"ת חו"י סימן ל"א שכתב דלדעת התוס' יש ג' חילוקים דבמתה אמו חייב מיתה ההורגו, ואם האם חיה עדיין פטור אבל אסור, ובדלא לעקר הולד מותר עיין שם.
ולענ"ד מסתבר לומר דהתוס' בנדה אזלא אליבא דמאן דלית ליה דאמרינן ליכא מידעם דלעכו"ם אסור ולישראל שרי, ולכן אין כל יסוד לומר דבישראל איסורא מיהא איכא, דאין לנו שום לימוד על כך, ויתכן רק לומר דאיכא מיהת איסורא מדרבנן, משום גדרת גדר בנינו של עולם, והתוס' איירי מדין תורה בזה.
ואין כל תימא להעמיד כוונת דברי התוס' בכזאת, כי מצינו לכמה מגדולי הפוסקים שסוברים כן גם בדעת הרמב"ם דלא ס"ל להלכה הך כללא דליכא מידעם, יעוין בשו"ת חתם סופר חיו"ד סימן י"ט שמבאר דהרמב"ם דמצינו שפוסק בפ"ט ממלכים דבהמה מפרכסת שריא לישראל ואסירא לב"נ לית ליה להלכה הכלל של מי איכא מידי, וכ"כ לבאר נמי כן בדעת הרמב"ם הערוך לנר על סנהדרין ד' נ"ט ע"א, ויתירה מזאת כותב לומר דהרמב"ם לקח לו להכריע כן כמאן דלית ליה האי כללא [כרב אחא בר יעקב בחולין ד' ל"ג שם] בההיא מתניתין דאהלות גופא, דהיינו ממ"ש שם דקודם שיצא ראשו חותכין העובר במעי', וכקושי' התוס' שם, ולית ליה תי' התוס', אלא ס"ל דהך משנה לית לה הכלל של מי איכא מידי וכו' עיין שם, וזה שהרמב"ם הוצרך לבוא עלה בה' רוצח מטעמא דהרי הוא כרודף, יתיישב ביותר אליבא דערול"נ אם נפרש הכוונה כפי מ"ש בשו"ת גאוני בתראי שהבאתי בפרק הקודם אות י"ג שיוצא שאין זה נימוק כלל להיתר עצם ההריגה. כיעו"ש.
ובכזאת ללמוד מההיא דאהלות שאין איסור בהריגת עובר מצאתי שכותב גם בשו"ת אמונת שמואל להגאון בעל ברכת הזבח סימן י"ד בסוף דברי התשובה, דכותב שם בפשיטות שלא רק שאין בעוברין איסור דאורייתא, אלא אפילו מדרבנן ליכא אלא קצת איסור, ומנמק יסודו לכך מפני דהא שרינן בחי' ודוחים נפש מפני נפש כשלא הוציא עובר את ראשו עיין שם.
ומפורש מצינו גם בשו"ת מהר"ש אנגיל ח"ה סימן פ"ט שמוסף /שמוסיף/ מ"ש ג"כ לבאר בשיטת הרמב"ם דס"ל דמפרכסת אור /אסור/ לב"נ דמוכח דסובר דלא אמרי' מי איכא מידי, כורך לבאר עפי"ז גם זאת דשוב י"ל דבישראל ההורג עובר אף איסור תורה אינו עובר, ואף אם יש בזה עכ"פ איסור דרבנן מ"מ ל"ח זה בכלל אביזרייהו דג' דברים כמפורש ביו"ד סימן קצ"ה דרופא מותר למשמש בדופק אשתו נדה ע"ש [וכ"ז דלא כדברי המהר"ם שיק שהבאתי בפרק מקודם אות י"ד]. וא"כ שפיר אפשר לפרש בכנ"ל גם כוונת דברי התוס' בנדה.
(ג) ויכולני לפרש עוד בכוונת דברי מתוס' בנדה דסברי דת"ק בסנהדרין ד' נ"ז ע"ב שם פליג על רבי ישמעאל ולית ליה דבן נח נהרג על העוברין, והפסוק דשופך דם האדם וגו' דריש לדרשא אחרינא, וממילא אין גם כל הוכחה לאיזה איסור תורה שיש בזה גם בישראל. ועצם הדבר הזה די"ל דת"ק פליג בזה על ר"י ראיתי שכותב לומר כן גם בשו"ת אחיעזר ח"ג סו"ס ס"ה דיתכן דאולי דוקא לרי"ש דב"נ נהרג על העוברין מוכח דאיכא איסור תורה לישראל וי"ל דת"ק שם פליג ולדידי' אפשר דבאמת אין איסור תורה ע"ש.
(ד) ולמה שכותב המהר"צ חיות בשם החו"י שכתב דלדעת התוס' יש ג' חילוקים לא הבנתי איך שהוציא כן מדברי התוס', דהתוס' מה שדנים לחלק הוא רק בהיכא דמתה אמו דאזי יש לומר דחייב ההורגו דכמאן דמונח בקופסא דמי, אבל באמו חיה לא מזכירים כלל מקום לחלק בין עקר ללא עקר ולומר דבלא עקר מותר ובעקר פטור אבל אסור.
ועיינתי בגוף דברי תשובת חות יאיר וראיתי שהרגיש בעצמו בזה וכותב דבאמת התוס' לא נחתו לחלק בפירוש בחילוק פטור או מותר, ע"ש. ולפלא על המהר"צ שלא דייק להעתיק כדת.
והחות יאיר שם מוסיף עוד לומר דלכאורה משמע גם מההיא דאהלות דאפילו עקר נמי מותר דתני יצא ראשו אין נוגעין בו דאין דוחין נפש מפני נפש, ומשמע דמקמי הכי לא נפש אקרי אף על גב דעקר שהרי מקשה לילד, אך כותב דהראי' הזאת יש לדחות דאדרבה י"ל דשם ראי' לאסור לכתחילה דלא התירו רק להצלת אמה, ומשעקר אסור לכלותו שלא לצורך הצלת אמו.
וזאת מיהת עומד בדעתו החו"י שם, דמ"מ מקמי דעקר מותר, עד כדי כך שכותב דנראה דלכו"ע מותר, ומוכח לה מהא דאר"י אמר שמואל בפ"ק דערכין האשה שיצאה ליהרג מכין אותה נגד בית הריונה כדי שימות הולד תחילה שלא תבוא לידי ניוול, ולכן ג"כ אין ממתינין לה וכו' משום דלא מקרי נפש כלל ולכן מקשה הש"ס פשיטא (הראי' הא' כתוב שם במאמר המוסגר דיש לדחות ולומר דשם לא נקרא ממית נפש שהרי עכ"פ סופו למות ולחיי שעה דעובר לכ"ע לא חיישינן ע"ש, אך הראי' השני מהא דאין ממתינין לה נשארת) ואין להקשות מהא דפשיטא לן דמחללין שבת בשביל סכנת עובר במעי אמו וגם מפני סכנת העובר מאכילין האם ביוה"כ =ביום הכפורים= אף על פי דלא נזכר בדברי הפוס' בפי' מ"מ ודאי הכי הוא. די"ל דהטעם לא מצד העובר רק שכל סכנת העובר הוי סכנת אמו מאחר שאין לו תנועה לצאת וכו'. ועד כדי כך עומד החו"י שם בדעתו דבלא עקר מותר עד שמסיים לפי בירורו על נידון שאלתו שם וכותב בלשון: וא"כ לפי מ"ש היה היתר גמור שאלתך אשר שאלת מדין תורה לולי המנהג הפשוט בינינו וביניהם מפני גדר פרצות הפריצות והזונים אחריהם עיין שם.
(ה) עוד ראיתי בחו"י שם שכותב לשואל. דמש"כ לומר דמותר להרגו ומותר לחלל שבת להצילו, ודאי אין לו שחר אף על פי שבלשון התוס' (בנדה) בקושייתם לא משמע כן ודאי לא דקו בלשון וכדמוכח מתירוצם ע"ש, ולפענ"ד קשה לומר כן על התוס', ומהתירוץ אין כל הוכחה, ואדרבא גם בתירוצם חוזרים התוס' על דבר זה, דמ"מ משום פקו"נ =פקוח נפש= מחללין עליו את השבת אף על גב דמותר להרגו כיעו"ש.
והסבר דברי התוס' נראה, משום דסברי דדבר היתר לחלל שבת לא תלוי באי יש איסור הריגה אלא תלוי במה שעי"כ שיצילוהו ישמור שבתות הרבה, ודבר זה יוצא מפורש גם מדברי הרמב"ן בחידושיו לנדה שם שכותב לבאר כן בהדיא דאע"ג דעובר לא קרינא ביה נפש אדם וליכא ביה משום הצלת נפש מ"מ מחללין עליו שבת, משום דהתם אמרה תורה חלל עליו שבת אחת כדי שיקיים שבתות הרבה ע"ש.
אלא דיתכן גם לומר דז"ש התוס' דמותר להרגו הכוונה דלא חייבין עליו כלל מכח דין גדר איסור הריגה אבל שפיר מודים דאיסור מיהת איכא מכח איסור חבלה ולכן אסור משום כך להרגו שלא לאיזה צורך אחרינא של נפש אדם. ודבר זה למדתי מדברי שו"ת מהרי"ט ח"א סימן צ"ז שבתוך דבריו מזכיר שם מענין זה דיש בהריגת נפלים איסור מדין חבלה ע"ש. ושם בסי' צ"ט כותב המהרי"ט בתוך דבריו דמחמת איבוד נפשות אין נדנוד כלל ע"ש. וזה מתאים לדברינו האמורים.
שוב ראיתי בשו"ת צפנת פענח ח"א סימן נ"ט שכותב נמי לבאר כן בכוונת דברי התוס' בנדה דזה שנקטו לשון מותר די"ל דהוי כמו חובל בחבירו ע"ש. וכן מ"ש גם בסי' ל' ע"ש. כן ראיתי גם בשו"ת עטרת חכמים חאה"ע סימן א' שכותב נמי לומר כעין סברת המהרי"ט שיש בהמתת עובר איסור מזיק ע"ש.
(ו) וחזי הוית גם בספר פרי האדמה ח"ב פ"א מה' נחלות הי"ג שעמד ג"כ על קושיא זאת בדברי התוס' דאי אמרינן דמותר להורגו בבטן איך יתכן שיחללו עליו את השבת, וכותב לבאר דצ"ל דמ"ש מותר היינו על איזה הכרח לאמו ולגבי מ"ש תחילה חייב מיתה כנראה דאסור בכל ענין להכי כתבו דמותר ר"ל וכדיניה ולאפוקי דאינו חייב מיתה וכו' אלא ודאי דהיינו על ידי איזה הכרח אפילו מתה אמו וכההיא דניוול דאמרינן בערכין דהיוצאת ליהרג בב"ד מכין כנגד בית הריון שלה כדי שימות הולד מפני דניוול הוא לה הרי דלענין הכרח בזה מותר ע"ש ביתר אריכות.
ומה שהיה גוף שאלת החו"י שם, וכן מה שממשיך עוד לכתוב לפי דעת התוס' בסנהדרין וחולין, ומה מסקנתו הסופית למעשה, וכמו"כ מה הדיונים בדברי התשובות במהרי"ט שם והסברתם, מכ"ז נביא ונדבר בע"ה בפרק שיבוא.
פרק ג' הפסקת הריון למען רפואת האם או באשת איש שזינתה והרתה ממזר או כשהיא מינקת.
(א) השאלה בשו"ת מהרי"ט שם (ח"א סימן צ"ט) היתה: אם מותר להתעסק עם גויה א' שתפיל, אם יש בדבר איסור מחמת איבוד נפשות שהן גוים.
וע"ז השיב וז"ל: ולהתעסק עמה שתפיל פרי בטנה איבוד נפשות אין כאן דאפילו בישראל נפלים לאו נפש הוא וממון הוא דחייב רחמנא דמי וולדות לבעל דכתיב כאשר ישית עליו בעל האשה, ובריש הנחנקין אמרינן ואצטריך למכתב מכה איש ומת ואצטריך למכתב כל מכה נפש דאי כתיב כל מכה נפש הו"א אפילו נפלים קמ"ל, ובפרק יוצא דופן דרשינן כל נפש לרבות קטן בן יום אחד דמשמע כל נפש אפילו נפש כל דהו, אלמא נפלים אפילו נפש כל דהו לא מקרי, ובסוף פ"ק דערכין תנן האשה שהיא יוצאה ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד ופרכינן פשי' גופה היא, סד"א הואיל וכתיב אשר /כאשר/ ישית עליו בעל האשה ממונא דבעל הוא ולא לפסדיה מיניה קמ"ל, ומדפריך פשיטא משמע דמחמת איבוד נפשות אין נדנוד כלל ולא אתא לאשמועינן אלא משום פסידא דבעל, ואמרינן התם האשה שהיא יוצאה ליהרג מכין אותה כנגד בית הריון שלה כדי שימות הולד תחילה שלא תבא לידי ניול, אלמא בשביל ניול האם הורגים הולד בידים ולא חשו משום איבוד נפשות, הילכך בישראלית מפני צורך אמו נראה שמותר להתעסק עמהם שתפילנה כיון דרפואת אמו היא עכ"ל.
העתקתי כל דברי המהרי"ט בזה כלשונם, כי מצד אחד למדים מזה שהיה פשוט ליה להמהרי"ט מכל הלין הוכחות שהביא דעובר לאו נפש הוא ואפילו נפש כל דהוא לא מקרי ואין נדנוד כלל לחוש מחמת איבוד נפשות בזה, והבעיא שיש בזה הוא רק בעיא ממונית דממונא דבעל הוא, ומשום כך התירו איבודו בידים בשביל ניול האם, ולמד מזה להתיר להפילו גבי ישראלית מפני צורך אמו, וחזר ופירט דהיינו בהיכא דרפואת אמו היא זאת, וברור שכוונתו אפילו כשאין שאלה של סכנת האם אלא השאלה היא בריאותית שהמשך העיבור מזיק לבריאות האם, דומיא דניול, ומצד שני יש בדברי התשובה הזאת כמה תיוהא, ראשית דהו"ל כפתח בכד וסיים בחבית, דהשאלה העיקרית הרי היתה בלהפיל עבור של גויה, ומזה כמעט שלא דיבר כלל בדברי התשובה, ורק בתחילתה כאילו רק הבליע מזה בנעימות דבריו והקדיש לזה רק מלים אחדות וכתב דאיבוד נפשות אין כאן דאפילו בישראל נפלים לאו נפש הוא, ולאחר מיכן המשיך לדבר רק מדין ישראל בזה, וגם סיום דבריו סיים רק מזה, דהילכך בישראלית מותר מפני צורך אמו, ואילו מהשאלה שנשאל שהיא על גויה לא סיכם מזה כלום. שנית, איך יתכן שהעלים עיני קדשו ולא הזכיר כלל מדין ב"נ =בן נח= שנהרג על העוברין, וגם לא דיבר כלל מדין המשנה דפ"ז דאהלות. ושלישית, כשמעיפים מבט על תשו' אחרת סמוכה לה שבמהרי"ט שם משתוממים לראות כאילו סותרת היא תשובה זאת כמעט בכל מכל, והיא בסימן צ"ז שם, דבשם נשוא בירורו שם הוא על דין עובר ירך אמו, ובפיסקא הראשונה בד"ה ובפ"ב דחולין, בתחילת דבריו מזכיר מיד הדין דב"נ נהרג על העוברין, וכן מביא דברי התוס' בחולין דגם ישראל נהי דפטור אבל לא שרי, ורוצה לבאר הכוונה דהא דאסור מדין חבלה הוא, אך מיד ויהי כמשיב ידו להביא סתירה לזה מההיא דפ"ז דאהלות דמשמע טעמא משום דחייה קודמין לחייו הא אם לא היה לה סכנת נפשות יש ניול האם, ומאידך מקשה עוד דאיך אמרינן שם דאם מתה בשבת מביאין סכין ומקרעין את כרסה ומוציאין את הולד וכו' אלמא דספק נפשות חשיב כיון דדוחה את השבת, וכן מביא דברי הגמרא בסנהדרין דב"נ נהרג על העוברין וגם דברי התוס' בד' נ"ט שם שכתבו דגם בישראל אף על גב דפטור לא שרי, ומוכיח מזה דיש איסור בדבר. וכ"ז הוא כמעט בהיפוך ממ"ש בסימן צ"ט, דחוץ מקושיתו דהיכי אמרינן בערכין דהורגין את הולד בידים מפני ניול האם כל הוכחותיו האחרות הוא לאיסורא בזה ושכן חשיב ספק נפשות.
ובפיסקא השניה שם בד"ה ויש לתרץ. כותב המהרי"ט לתרץ הסוגיות הסותרות בב' אופנים, באופן הא' דבאמת יש בית מיחוש וההיא דיוצאה ליהרג שאני הואיל וסופו ליהרג עם אמו דעובר ירך /אמו/ הוא כדאמרינן בפרק כיצד מערימין ובכמה דוכתי משום ניול דאמו מקדמינן ליה מיתה, ובאופן הב' כותב לומר להיפך דבאמת לאו כילוד דמי דכירך אמו הוא, ואשה שמתה שאני דלא חשיב אדם שהוא באדם אלא כמי שיצא לאויר העולם וכו'. ומתוך שסבר שיש לפרש לכאן ולכאן וראה בה סוגיות חלוקות לכן מסיק המהרי"ט שם דדבר זה אי לנפלים דין נפשות לפקוח פלוגתא היא וספק נפשות להחיותן כל שכן שלא לפגוע בהן ומינה ילפינן לנפלים דגוים דלמאן דאמר הכא מחללין עליהם שבת בדידהו מיהת איסורא איכא ע"ש, ופיסקא זאת עומדת ג"כ בניגוד גמור למה שביאר בזה בהחלטיות בסימן צ"ט הנ"ל (ותימא שלא כתב בדבריו באופן הב' לתרץ גם הקושי' שהקשה מההיא דפ"ו דאהלות. לזה ראיתי בפרי האדמה שם שרוצה משו"כ להגיה בדבריו ולמחוק תיבת מתה, באופן שכוונתו לתרץ גם הקושיא ההיא ומטעמא דשא"ה דכבר נעקר הולד לצאת וכילוד דמי עיין שם).
עוד תימא שבב' פיסקאותיו הנ"ל לא הזכיר כלל מהוכחותיו שבסימן צ"ט דלא נפש הוא כלל. וגם לא תירץ מה שהקשה שם עוד מההיא דערכין דמדוע מיהת אין ממתינן לה עד שתלד.
ועוד זאת דבפיסקא השלישית שם בד"ה ומיהו תימה, מסיק להלכה בנוגע לגוים, דמ"מ להתעסק עמהם שיפילום קעבר על לפ"ע =לפני עיור= לפי שהם מוזהרים על הנפלים אם שיש [צ"ל: אם לא שיש] רופאים אחרים שיאמרו להם, דלא קעבר אלא היכא דקאי בתרי עברי דנהרא. וזה בניגוד גמור למ"ש בפשיטות בסימן צ"ט דלהתעסק עם הגויה שתפיל פרי בטנה איבוד נפשות אין כאן, ולא הזכיר שאבל אסור משום לפ"ע. [וראיתי בספר פרי האדמה שם שהרגיש קצת בסתירות שהמהרי"ט סותר א"ע בב' התשובות ולא העלה ישוב, אך מה שמקשה שם על ראיות המהרי"ט בסימן צ"ט דלא מקרי נפש, המה בלתי מובנים, ואין מקום להם, ואדרבא גם לפי חילוקיו שם מתחזקים ראיות המהרי"ט כיעו"ש].
מכן הלין נלפענ"ד דברור הדבר שהתשובה האחת והשלימה שהשיב המהרי"ט על שאלתו נתחלקה מאיזה סיבה סידורית של המעתיק לב' חלקים בב' חלקי התשובות האמורות. והייתי אומר שהפיסקא האחרונה שבסימן צ"ז מד"ה מכל מקום להתעסק עמהם (חוץ משלשת רבעי השורה שכתוב ומיהו תימא דלא חשיבי נפש שרי לגמרי) שייכת ומקומה בסוף סימן צ"ט, והיינו דאחרי שמסיים המהרי"ט שם לכתוב הילכך בישראלית מפני צורך אמו נראה דמותר וכו' צריך לבוא פיסקא זאת: דמכל מקום להתעסק עמהם שיפולום /שיפילום/ קעבר על לפ"ע וכו'. וזה לא סותר למה שהתחיל לכתוב דלהתעסק עמה שתפיל פרי בטנה איבוד נפשות אין כאן וכו', דאיבוד נפשות באמת אין כאן, אבל מסיק דמ"מ יש כאן משום לפ"ע אם אין רופאים אחרים שיוכלו לומר להם, בהיות שהם כשלעצמם מוזהרים על הנפלים.
וכמו"כ מסתבר לומר שב' הפיסקאות שבסימן צ"ז כולל גם שלשת רבעי השורה שמהפיסקא השלישית, מקומם בסי' צ"ט לפני שמתחיל המהרי"ט לכתוב על השאלה אם מותר להעתסק /להתעסק/ עם הגויה להפיל פרי בטנה (דמקודם לזה מדבר שם משאלה קודמת אם מותר להתעסק עם גויה שתתעבר), והיינו שמתחילה הציע המהרי"ט סוגיות הסותרות שישנן בזה וכתב לתרצן בב' אופנים מנוגדים עד שהחליט ע"כ משו"כ שהדבר נשאר בספק, ולאחר מיכן, חזר בו מספיקו בזה וכתב ומיהו תימא דלא חשיבי נפש ובגוים שרי לגמרי, והמשיך על כן להוכיח בהפיסקא שבסי' צ"ט הדבר הזה דלא נפש הוא ואין כאן איבוד נפשות דאפי' בישראל נפלים לאו נפש הוא וממון הוא דחייב רחמנא וכו'. ומכח הוכחותיו האחרונות הכריע כהצד דלאו נפש הוא כלל ואין נדנוד כלל מחמת איבוד נפש, ועל כן התיר גם בישראלית בכל לצורך אמו, וכאמור חזר והוסיף בפיסקא אחרונה (הנמצאת בסוף סימן צ"ז) שאע"פ שמחמת איבוד נפשות ההיתר בגויה יותר ברור, מכל מקום בצד מה חמור בגויה יותר, והיינו בגלל שהמה הרי כן מצווין על העוברין ואיכא איפוא בההתעסקות עמהן להפיל משום לפ"ע כל שאין גם רופאים אחרים שיוכלו לבקשם שיטפלו בהן להפיל.
ודברי המהרי"ט יוצאין עי"כ כלולין בהדרן אין בהן נליזות, והיה העקוב למישור.
(ב) שוב ראיתי אריכות דברים שכותב בזה בשו"ת אריה דבי עילאי חיו"ד סימן י"ט ובתוך דבריו הרגיש ונגע בקצרה גם מעין הנ"ל דצריכים לומר דב' התשובות שבמהרי"ט משלימות אשה את רעותה, אם כי לא פירט הדרך בזה כמו שכתבנו, וכמו"כ רוצה להטות בדבריו שם כוונת המהרי"ט שכוונתו דוקא כשיש סכנה לאם, ולפענ"ד דברי המהרי"ט לא מטין כלל אל מה שרוצה שם להעמיס בכוונתו, והנלע"ד בכוונת דבריו כמו שכתבתי לעיל (ולקמן עוד נביא מעוד פוסקים שיפרשו ג"כ כוונת המהרי"ט בשלא מקום סכנה לאם).
ואולי על דברי המהרי"ט האלה הוא דקסמך גם בספר שו"ת מהרש"ג ח"ב סו"ס רמ"ח שהשיב בקצרה ובפשיטות שמותר לה לאשה מעוברת לקחת איזו מעדצין /תרופה/ לרפואה שיוכל להיות שיזיק להוולד ע"ש. ואין כל רמז בדבריו שהמדובר על איזה חשש סכנה לאשה אם לא תקח הרפואה. והתיר בכל גוונא שהוא לרפואת האם.
(ג) והשאלה בשו"ת חות יאיר היתה: על דבר אשת איש שהרתה לזנונים ואחר המעשה נתחרטה וכו' וגם בקשה מחכם שיסדרו לה תשובה וככל אשר יושת עליה תעשה, רק כאשר חששה שנתעברה ממנו שואלת אם רשאית לגמוע דבר מאבקת רוכל לשלשל זרע המקולל אשר בקרבה.
והחות יאיר בדברי תשובתו השמיע בתחילה לשואל לדעת שאין חילוק בזה בין היות המעוברת אשתו הנשואה וכשירה או ממזר מאשת איש דדין ממזר לכל דבר כדין ישראל כשר וכו' רק שמהרי"ל כתב שאין מבקשים עליו רחמים לומר קיים את הילד הזה בעת שמלין אותו וכו' ואין מזה ראיה להתיר הקלקול בפועל. ועל כן השאלה כללית היא אם יש עון איבוד נפש בזה אחר שנתעברה לקלקל העובר ולהמיתו ולהפילו.
ובגשתו להשיב על השאלה מקדים עוד החו"י וכותב: ובזה היה אפשר לחלק כמה חילוקים אם כבר עברו ארבעים יום דמקמי הכי מיא בעלמא נינהו כמבואר בפ' המפלת ובפ"ק דכריתות, או אם כבר עברו על הריונה ג' חדשים שהוא זמן הכרת העובר וזמן הבחנה, או אם הרגישה בבטנה תנועת העובר המאוחר קצת אחר ג' חדשים ובפרט בנקבה, מ"מ אין זה מבוקשינו לדון מדעת נוטה וסברת הכרס רק ע"פ דין תורה.
ולאחר מיכן נגש החו"י לברר את השאלה ע"פ מקורות הש"ס והראשונים, ומתחיל בראשונה בבירור דברי התוס' בנדה ד' מ"ד וכפי שכבר הבאנו דבריו בזה בפרק הקודם אותיות ד' ה'. ולפי בירורו בזה כותב לשואל דלפי"ז יוצא איפוא דהיה היתר גמור בשאלתו אשר שאל מדין תורה לולי המנהג הפשוט בינינו וביניהם מפני גדר פרצות הפריצות והזונים אחריהם.
אולם לאחר זאת נרתע החו"י מדבר היתרו הפשוט שכתב בזה, ומסתייג בחלקו ממנו. הוא מוסיף להביא לעומת דברי התוס' בנדה את דברי התוס' בחולין וסנהדרין שכותבין דגם בישראל נהי דפטור מ"מ לא שרי, וכמו"כ כותב לפרש דברי הגמ' בערכין דמקשה על הא דאין ממתינין לה פשיטא גופה היא, דר"ל מפני שנתחייב להרג וכו' ולולי סברת גופה היא היה סברא להמתין להציל העובר, ומזה דן דכ"ש שלא נגרום מיתתו דודאי אסור לכתחילה דלא עדיף מנחמים באלים שוחטי הילדים והפליגו באיסור הוצאת ש"ז לבטלה, והטעם משום שראוי להיות נוצר מכל טיפה זרע קודש.
ושוב דן שם דאי טעם האיסור משום דלא עדיף מנחמים באלים וכו' הרי בתוס' יבמות הובא ב' דיעות אי גם לנשים יש איסור השחתת זרע, ודעת ר"ת דכיון דלא מיפקדי אפו"ר =אפריה ורביה= אין עליהם איסור, ומראה פנים בזה לכאן ולכאן מצד א' כותב דודאי נכון לחוש לדעה קמייתא שבתוס' שאסורות, ומצד ב' כותב לצדד ולהוכיח כדעת ר"ת באופן שמצד קלקול הזרע אחר קליטה אין איסור.
ולבסוף הוא מסיק וכותב: מ"מ אף שאנו מדמין לא נעשה מעשה להתיר לאשה כ"ש אחר שנקלט הזרע וא"כ מי שמסייע לזה הוי מסייע ידי עוברי עבירה וכו' לכן כל המתעסק בזה והגורם את זה חוששני לו מחטאת וכו' לכן אף על גב דמותר לה לשתות כוס עיקרין כבס"פ הבע"י וכמ"ש רמב"ם וטור א"ה סימן ה' מ"מ לעשות מעשה לא שרינן עיין שם.
טרחתי להעתיק גם רובי דבריו של החות יאיר באשר גם מדבריו נלמד כמה וכמה הלכתא גבירתא, וזאת אפי' מהסלקא - דעתין שלו, מאידך נעמוד מתוך כך גם על חילוקי דיעות שנמצא בזה בינו לבין עוד כמה גדולים שנביא בזה.
למדנו מדברי החו"י, דמצד אחד סבר ליה בפשיטות שאותו החומר שנאמר שיש כשאשה נשואה לאיש מפילה העובר הכשר שהרתה בו מבעלה, ישנו גם כשא"א =כשאשת איש= זינתה והרתה ממזר, וכמו"כ לא אבה גם לחלק בזה בין קודם מ' לבין אחריו וגם לא בין קודם ג' חדשים ובין לאחריו, או אם מרגישה כבר בבטנה תנועת העובר או לא, וקורא לחילוקים אלה בשם דעת נוטה וסברת הכרס. ומצד שני בבואו למצות עצם ההלכה נוטה מתחילה קו לומר דלפי היוצא מדברי התוס' בנדה יש היתר גמור מדין תורה להפיל עובר כזה. וגם לאחר מיכן כשמשיב אחור ימינו מזה, הוא רק לענין דאין לומר למעשה היתר גמור בזה מדין תורה בהיות ומדברי התוס' במקו"א =במקום אחר= בסנהדרין ובחולין, יוצא שכן יש איסור בזה. אבל יסוד האיסור בזה אינו עולה על דעתו כלל לומר שהוא מדין אביזרייהו דש"ד אלא מבאר שהוא נובע מכח איסור הוצאת שז"ל, ומדגיש עוד שהאיסור הוא רק לכתחי', והיינו כאילו לומר שאין בזה איסור תורה ממש ובמקום צורך אפילו שאינו נוגע עד כדי פקו"נ יש מקום להתיר דנחשב אזי כבדיעבד דמותר. ועוד זאת שעפי"ז שמבאר שיסוד האיסור הוא משום הוצאת ז"ל מביע לפי"ז דעת נוטה די"ל דעל האשה אין איפוא איסור ע"ז בהיות דאינה מצווה אפו"ר אלא שלעשות מעשה להורות להתיר הוא חושש, ומזהיר על כן על המסייע לזה שי"ל שדינו כדין מסייע ידי עוברי עבירה. ויוצא לנו דמ"מ כשיש צורך להתיר להפיל יש להדר לעשות זאת ע"י אשה - רופאה מע"י איש - רופא, דע"י אשה יש צירוף להיתר מה דהיא אינה מצווה אפו"ר בהיות ולהחו"י יסוד האיסור לכתחילה בזה נובע מכח איסור השחתת זרע, וע"כ י"ל דאשה אינה מצווה ע"ז וכנז' (ויש גם סברא שאינה בכלל ערבות וממילא אין בה גם דין מסייע יע"ע =ידי עוברי עבירה= עיין לעיל סימן י"ז פרק י"א עיין שם).
ובספר שו"ת צור יעקב סימן קמ"א ראיתי שפירש כוונת החו"י שמסקנתו לאסור לגמרי אפילו בדיעבד עד דקטרח לומר דמ"מ במקום סכנה י"ל דיודה דמותר עיין שם, אבל דבריו תמוהים דהרואה יראה דהחו"י לא קאמר איסור בזה כ"א לכתחילה, וממילא ברור שדעתו להתיר בכל מקום צורך עבור בריאות האם אפילו שלא במקום סכנה, וכנ"ל. וזה שחשש להתיר למעשה הוא רק על כגון נידונו שלא היה כל צורך בזה עבור רפואתה של האם ורצו רק למנוע הבזיון של ילידת ממזר.
(ד) והגם שאין צורך להוכחה לכך כי כך המובן היוצא מגוף דברי החו"י שם, מ"מ אציין בזה לדברי שו"ת רב פעלים ח"א חאה"ע סימן ד' שהביא בדבריו ג"כ בפשיטות בשם החות יאיר דנראה דעתו דלכתחילה אין להתיר בדבר הזה ע"ש.
ועוד זאת פירש הרב פעלים שם גם בכוונת דברי המהרי"ט כפי שפירשנו לעיל באות א' שמתיר להדיא בכל לצורך האם והיינו אפילו שלא במקום סכנה כיעו"ש, וכך פירש כוונת דברי המהרי"ט גם בשדי חמד פאת השדה מערכת א' אות נ"ב עיין שם (ודלא כדברי ספר שו"ת בנין דוד סימן מ"ז שרוצה להטות כוונת המהרי"ט על מקום סכנה לאם ע"ש דאין זה כלל במשמעות דבריו וכנ"ל).
ויעוין גם בשו"ת תורת חסד חאה"ע סימן מ"ב אות ל"ב שכותב ג"כ להתיר להמית העובר לתועלת האם לרפואתה אפילו היכא דליכא רק סכנת אבר וכן בכל היכא שהוא לתועלת ורפואה לאמו, ומבאר זאת אפילו להסוברים דאסור מה"ת, וכן מבאר אליבא דהרמב"ם עיין שם.
(ה) בגדולה מדעתו הגדולה של החו"י בצדדא דהיתרא בזה מצינו שנקט ליה הגאון מהר"י עמדין ז"ל בשו"ת יעב"ץ ח"א סימן מ"ג, הוא נשאל שם ג"כ מעין מה שנשאל החות יאיר: אם יש איסור לקלקל עובר בבטן אמו שזינתה בין פנויה בין א"א =אשת איש=. ובדברי תשובתו הזכיר ראשית דבר מזה שכבר נשאל על מעין כך בשו"ת חו"י, וזה יצא ראשונה בדבריו שם לחלוק על ההנחה שהניח החו"י בדבריו שאין לחלק בין נתעברה מבעלה לבין נתעברה בזנות שהולד ממזר, וכותב שלדעתו חילוק גדול יש בדבר, דבפנויה וכ"ש בנשואה מעוברת מבעלה איך שיהיה אף שאין חייבין עליו ודאי איסורא איכא מיהת מכמה טעמים שקצת מהם באו בדברי החו"י, אבל בא"א שזנתה קרוב הדבר להתיר, ותנא ליה והדר מפרש דהמקום להקל שיש בזה ואולי גם קרוב לשכר מצוה הוא, כיון שניאפה בת קטלא היא מדין תורה ואף על גב דבטלו ד"נ =דיני נפשות= דין ד"נ לא בטלו אף על גב דממזר כשיצא לאויר העולם דינו ככשר שחייבין על הריגתו מיהת השתא צורך אמו הוא ואילו היה דינה מסור בידנו היינו ממיתים אותה ואת פרי בטנה וכו' על כן היה נראה פשוט שאין איסור ג"כ בהשחתתו אף על פי שאימא קיימת, כי נראה ג"כ פשוט שאפילו היא בעצמה אף שלא נגמר דינה להריגה מחמת שאין דבר זה בידינו עכשיו אעפ"כ אינה בכלל ואת דמכם לנפשותיכם אדרוש ואינה נענשת אם המיתה ואיבדה עצמה לדעת שעל כיוצא בזה אמרו בספרי יכול כשאול, ואדרבא נראה שזכות הוא לה וכו' וכל שכן הולד שבקרבה שדמו מותר ואינו נדרש ממנה אם קלקלתו בחדרי בטנה שאע"פ שלא חטא משמיא לא רחמו עליה וכו'.
ומזה בא היעב"ץ שם גם לרכך ולהחליש עצם טעם האיסור בהשחתת עובר שכותב בזה החו"י שהוא מטעם השחתת זרע, וכותב דיש לדחות זה ולומר דאיסור השחתה הוא רק כשמשחית ארצה אבל לא כשבא ברחם האשה, ומסביר זאת גם ע"פ הקבלה. ומכח זה צועד היעב"ץ עוד צעד לקולא שגם בעובר כשר יש צד להקל לצורך גדול כל כמה דלא עקר אפילו אינו משום פיקוח נפש אמו אלא להציל לה מרעתו שגורם לה כאב גדול. ומניח הדבר בצ"ע.
וכדי שלא נלמוד מדבריו להקל בזה בדרך כלל מוסיף היעב"ץ וכותב: דאמנם דעת נבון נקל שעכ"פ יש איסור לכתחילה בהשחתתו מפשטא דתלמודא אף שאינו חייב על העוברין, וכן להשחית זרע שנקלט במעי אשה אף על פי שעדיין לא נתעברה ממנו ודאי אסור שלא לצורך כדמוכח מדלא שרי לשמש במוך אלא לג' נשים דוקא. [ולהלן מזה מביא גם מדברי זוהר ריש שמות דמוכח בהדיא שדבר זה אסור הוא לישראל אף לאחר מתן תורה].
אך מוסיף אפ"ה לכתוב גם לאידך גיסא, דאיברא לצורך אף להוציא זרע לבטלה להשחיתו על הארץ שרי כדאשכחן לענין בדיקת הניקב /הנקב/ בגובתא דש"ז דמותבינן ליה אבי פוקרי ש"מ דאיסור חמור זה הותר מכללו אצל צורך מצוה.
ולבסוף מסכם היעב"ץ להלכה, דודאי בעלמא איסורא איכא להשחית עובר, חוץ מנידון השאלה בא"א, דלא כהחו"י דלא נחית לפלוגי בין א"א לכשרה וכו' כיון דירך אמו הוא והרי הוא כמושחת ועומד, ולכן אין מקום לחלק גם בין זינתה עם ישראל או עם העכו"ם, שאע"פ שנכרי הבא על בת ישראל הולד כשר, מ"מ מאחר שהיא חייבת מיתה כשהיא א"א אין כח העובר יפה מאמו עיין שם.
(ו) אולם כמעט כל דברי היעב"ץ בזה תמוהים בעיני עד מאד, דאיך אפשר לבוא עלה בכחא דהיתרא להמתת העובר של א"א שזינתה מנימוק כי בת קטלא היא מדין תורה, ראשית גם לו יהיבנא ליה לסברתו דאף שאין דמה מסור בידינו להרגה מ"מ חייבת מיתה בידי שמים, אבל וכי לא יודה היעב"ץ דאם יבוא מי שהוא ויהרגנה שנידון אותו כרוצח? וא"כ איך אפשר על יסוד נימוק כזה להתיר להשחית בידים העובר שבבטנה? שנית איך אפשר לומר דבת קטלא היא מדין תורה, הא הרי גם בזמן שדנו ד"נ היו צריכים לכך עדים והתראה ורובם ככולם של הנואפות בזה"ז =בזמן הזה= המה בלי עדים והתראה כידוע, והיעב"ץ בתוך דבריו שם הרגיש קצת מזה וכתב דאפילו למ"ד חבר צריך התראה (לא מובן מדוע נקט דוקא לגבי חבר) נ"מ אם התרו בה, ואם ככה הרי נפל לפיתא כל נימוק התירו בזה, דכאמור וכידוע אין בכזאת בזמנינו, ואיך הסיק איפוא בפשיטות בסוף דבריו להתיר מכח נימוקו זה דבת קטלא היא להפיל העובר שבמעיה? ושלישית קשה דבר חידושו שאם תאבד עצמה לדעת יחשב עוד הדבר לזכות לה, ואין ללמוד ממה שמצינו מקרים נדירים בבעלי תשובה יוצאים מגדר הרגיל, וקשה פי כמה לשמוע שמכח זה יהא מותר לה גם לקלקל חדרי בטנה, וכפי שהרגיש היעב"ץ בעצמו, דהא הוא בודאי לא חטא, ומאין לו שאפ"ה משמיא לא רחמו עליה ואף על פי שלאחר שיצא לאויר העולם נהרגין עליו מ"מ לפני כן הותר דמו, אין זה אלא דברי נביאות.
(ז) וכדי ליישב קצת את דבריו צריכים לומר שעיקר יסוד ההיתר שלו בזה הוא מפני שהוא סבר שהאיסור בהריגתו אינו גובל כלל עם אביזרייהו דש"ד ואיסורו משום הוצז"ל =הוצאת זרע לבטלה= שהותר מכללו אצל צורך מצוה, וגם איסור זה מפוקפק בהיות דלא שיחת ארצה, וכפי שביאר להלן בדבריו, ועל כן כשמצא לגבב בזה כמה קולות נוספות קלות כמות שהן צירף אחת לאחת והוציא מבין כולם צד היתר בהשחתת עובר ממזר.
אך בא"א שנאנסה ונתעברה נראה דיודה היעב"ץ שאסור להפיל העובר דהרי בכה"ג לאו בת קטלא היא כלל בשום זמן ולא קרב בזה כלל כל יסודי היתירו שכתב, כמובן.
(ח) ברם מתקבל על הדעת לומר דעיקר נימוק ההיתר מה שיש להתיר בא"א שזינתה הוא מפני דנקרא זה לצורך אמו בכדי להצילה עי"כ מבושת ובזיון שתנחל ויהא מנת חלקה בהולדו לכל ימי חייה, והוי זה בדומה למה שלאחר מיכן כותב היעב"ץ לצדד אפילו הפלת ולד כשר לצורך גדול אפילו אינו משום פקו"נ אמו אלא להציל לה מרעתה שגורם לה כאב גדול, דאין לך צורך גדול וכאב גופני ורוחני גדול לאם השבה בתשובה יותר מזה שחטאת ולדה הממזר יעמוד חי נגדה תמיד, ופשוט ומובן דאם נתיר מטעם זה אזי יש להתיר גם כשהא"א נאנסה דהולד הרי הוא ממזר גם כשנוצר ע"י שנאנסה.
ובאמת ראיתי בשו"ת רב פעלים שם שדבר שאלתו היתה ג"כ ע"ד א"א שזינתה ונתעברה בזנות אם מותרת לשתות דבר שתפיל העובר אחר שכבר הוכר ונגמר בבטנה ה' חדשים, ואחרי שבדברי תשובתו ציטט בקצרה מ"ש בזה המהרי"ט החו"י והיעב"ץ. מבליע בסיכומו פתחון פה להיתר שיש לומר בזה במעין מה שכתבנו, וכותב: ונראה דיש פ"פ =פתחון פה= לבע"ד ולומר היכא דאיכא פגם משפחה ובזיון וחילול השם אם ישאר העובר ולא תפיל אותו חשיב זה צורך גדול עיין שם. וא"כ דון מינה בצד השוה ובק"ו שהדבר נחשב לצורך גדול כשנמצא בכאמור באם גופיה, והיא בעצמה היא שחשה בנפשה ככל הנ"ז, דהרי מה שמצינו שהתירו בעובר הרי הוא כשזה לצורך האם ולא לצורך אחרים.
(ט) ואם היעב"ץ לקח לו לחלק בין א"א שזינתה לבין כשירה מה שקרא לה נדחה החות יאיר, הרי מצינו בספרי האחרונים שאימצו להם גם החילוקים בין קודם מ' יום לבין יותר, או בין קודם ג' חדשים לבין יותר שהחות יאיר כינה אותם בשם דעת נוטה וסברת הכרס. יעוין בשו"ת בית שלמה חחו"מ סימן קל"ב שכותב לחלק בפשיטות בין כשעברו מ' יום או לא, וכותב דאם עדיין העובר הוא פחות ממ' יום ולא נגמרה צורתו עדיין אין בו איסור ואף ב"נ אין נהרג ע"ז. [אולם אוסר שם עשיית הפלה מצד אחר והוא גלל כי ההפלה בעצמו כרוכה ג"כ בסכנה, ואפילו אם הרופאים יאמרו שאין סכנה אין שומעין להם כיון שע"פ הלכה הפלה היא סכנה עיין שם. ויעוין בשו"ת בנין דוד סימן מ"ז שמצריך לברר מב' רופאים זה שלא בפני זה ויאמרו דאם לא ישלשלו יהי' סכנה ובאם ישלשלו לא יהי' סכנה עיין שם, ועיין גם בשו"ת לבושי מרדכי חחו"מ סימן ל"ט שכן מתיר מיהת במקום סכנה, ומתיר גלל כן לאבד ההריון כשהרופא אמר דאם תתעבר תטרף דעתה דטירוף הוי בכלל סכנה עיין שם].
ובכזאת לחלק בין קודם מ' יום לבין יותר ולומר דלפני מ' יום גם לב"נ אין זה בכלל נפש וליכא ממילא בישראל הטענה של ליכא מידעם וכו', אפילו לדעת האוסרים, כותבים גם בשו"ת תורת חסד חאה"ע סימן מ"ב אות ל"ג, ושו"ת אחיעזר ח"ג סו"ס ס"ה עיין שם. וגם לרבות בשו"ת צפנת פענח ח"א סי' נ"ט דעתו נמי לחלק בכזאת עיין שם.
ולחלק בין קודם ג' חדשים לבין יותר כותב בשו"ת פרי השדה ח"ד סימן נ' [אם כי מדבר שם במקום שיש סכנה לאם. וכמו"כ מעדיף שם שהיא בעצמה תעשה מעשה גרמת ההפלה בשתיית סם משלשל וכדומה עיין שם].
על כן נראה דאם יש חשש מבוסס שהילד שיולד יצא בעל מום ובעל יסורים יש לצדד להתיר לבצע הפלה קודם מלאת ארבעים יום מהריונה, וגם לרבות כשלא נמלאו עכ"פ שלשה חדשים והעובר עדנה לא בתנועה.
(י) עכ"פ ראינו שהן החו"י והן היעב"ץ מסכימים לעצם ההנחה שי"ל שיסוד האיסור בישראל בהריגת עובר הוא משום השחתת זרע, רק החו"י משוי לי' ממש להוז"ל ועל כן מחמיר בזה יותר, והיעב"ץ ס"ל דזה בגדר של מדרגא קלה יותר מהוז"ל בהיות ונכנס לרחם האשה ולכן מראה פנים להקל בזה יותר במקום צורך. (ואולי סבר לה החו"י להחמיר בזה יותר מפני דנהי דנפש לא מיקרי אבל אדם מיקרי, וכפי שכותב להלן מזה בדבריו שם להסביר עי"כ הא דב"נ נהרג עליו וליישב דברי הרמב"ם).
ברם מצינו לאחד מגדולי הפוסקים שמבלי להזכיר מהדיון שיש בזה בחו"י ויעב"ץ מעלה מדעת עצמו מהוי אמינא כזאת אך דחי לה כלאחר יד, והוא בשו"ת בית יהודה למהר"י עייאש ז"ל בחאה"ע סימן י"ד. והשאלה בשם היא על גוון אחר, ולכן אעתיק בזה את אשר נשאל, ואת אשר השיב לפסוק, ולפני שנעתיק דבריו נזכיר אבל גם זאת דבשו"ת עטרת חכמים חאה"ע סימן א' כן מזכיר כשיטה דברי החו"י שדעתו באיסור הריגת עובר דאינו אלא כאיסור השחתת זרע לבטלה עיין שם.
(יא) דבר חקירתו של הבית יהודה שם היא: על קצת נשים שמתעברות ולא ירצו עיבורן אותו זמן וקצת מהן אם יארע שיתעברו בימי ההנקה חוששין לעין הרע או לסכנת הילד היונק, ועושות רפואות וסמים ידועים אצלן כדי להפיל התינוק, אם יש חשש איסור בזה.
ובחלק הראשון של התשובה כותב לברר דאין לבוא עלה בצד היתר מפני שאין נהרגין עליו, כי אף על פי שאין חיוב לההורגו מ"מ איסורא מיהא איכא. אך לא פירש לנו אם כוונתו שיש בזה איסור תורה או ליכא כי אם איסור מדרבנן, ובחלק השני של התשובה מוסיף לברר שאין לבוא על כך גם מצד זה שהאשה אינה מצווה על פו"ר =פריה ורביה= ולדמות זה להא דמותר לה משו"ז לשתות כוס של עיקרין משום דאינה נוגעת באברי הזרע א"כ ה"ה דמותר לה נמי לשתות סם המפיל הולד, דהא ליתא, דהתם טעם ההיתר תלוי במה שאינה מצווה אפו"ר ולכך לא מיפקדא אסירוס, משא"כ הכא דטעם האיסור הוא משום דהוי כהורג נפש. וניתן לחשוב מלשון זה שסובר שיש בזה איסור תורה, אולם כמפתיע הוא ממשיך לסיים פיסקא זאת בלשון: וא"כ בשותה כוס רפואה להפיל אסור מיהא דרבנן. ותפוס לשון אחרון זה ללמוד גם על ראש דבריו שכל מה שמדבר הבית יהודה על איסור שיש מ"מ בזה המכוון על איסור מדרבנן, דדוחק לומר שכוונתו שלהכי ליכא אלא איסור דרבנן מפני שחושב השתיה כגרמא.
ומזה שסבר הבית יהודה שהאיסור אינו אלא מדרבנן בא כנראה בסוף דבריו להקל בצד מה בנידונו וכותב: ומיהו האשה המתעברת בימי הנקה מותרת לעשות מה שיכולה כדי להפיל כיון דאיכא סכנת ולד דאפילו לרבנן דפליגי אדר"מ בפ"ק דיבמות דאמר דג"נ =דג' נשים= משמשות במוך כו' מניקה שמא תגמול בנה וימות וסברי רבנן דמשמשות כדרכן והולכות מודו הכא, דהתם דקא /דוקא/ דתלינן שומר פתאים ד' אבל הכא שחשש העיבור הרי נעשה לפנינו בודאי כ"ע מודו דאיכא למיחש לסכנת ולד היונק ומותרת לשתות סם המפיל עיין שם. ולכאורה דבריו אלה של הבית יהודה תמוהים המה דאיזה דמיון הוא לההיא דג"נ משמשות במוך דהתם אין שאלה של הריגת עובר אלא של הוצאת זרע למקום שאינו ראוי להוליד ואיך אפשר לדמות וללמוד משם להתיר גם הריגת עובר שיש כבר חיות בו וההורגו הוי כהורג נפש כלשונו של הבית יהודה לעיל מיניה, עבור ולד יונק שסיכונו אינו כ"כ ברור ויש הרבה דרכים במה להחיותו, אבל אם נאמר דהבית יהודה קשר דבריו בזה על יסוד מה שכתב קודם לזה דהאיסור הוא רק מדרבנן תתיישב שפיר דמיונו בזה ודבר צידוד היתרו, והיינו בהיות דאין בזה איסור תורה כי אם רק מדרבנן (ופשוט דמשום חשש עין הרע, שחקר גם ע"ז, לא סבר הבית יהודה שיש כל מקום להתיר גלל כן, ומשום כך לא מצא לנחוץ אפי' מלדון בזה בבירורו).
(יב) ויעוין בשו"ת חיים ושלום להגר"ח פלאגי ז"ל ח"א סימן מ' שגם הוא סבר ליה דאיסור הפלת עובר אינו אלא מדרבנן ואינו בכלל איסור ש"ד =שפיכות דמים= ומוכח לה גם מדברי הבית יהודה הנ"ז, וכמו"כ ביאר ג"כ שזהו דבר היתרו שכתב להתיר למיחש לסכנת הילד, אם כי לא ביאר מאין לו זאת. אך החיים ושלום שם הפריז על המדה במ"ש עוד שהבית יהודה הכריח כן מהש"ס ורש"י ותוס' והרמב"ם והרא"ם דליכא איסור מד"ת משום ש"ד אלא איסורו הוי מדרבנן ע"ש, דהרואה יראה דמ"ש הבית יהודה בדבריו להוכיח הוא רק זה דאע"ג שאין חיוב על ההורגו איסורא מיהא איכא, אבל לא כתב להוכיח איזה איסור שיש בזה אם איסור תורה או רק מדרבנן, והדבר הזה דהאיסור הוא רק מדרבנן הפטיר בדבריו לאחר מיכן ומבלי שיביא שום הוכחה לכך כיעו"ש (כן לא מובן גם מ"ש שם שגם הפרו"ד הביא נמי כן בשם הרא"ם דאין איסורו אלא מדרבנן דבדרישה אה"ע אה"ע /המלה: אה"ע כפולה/ סי' י"ג אות ד' כתוב רק זאת בשם הרא"ם דבעודו במעי אמו לא חמירא איסורא לקרות עליו רצחנותא כיעו"ש).
עוד יעוין בפרק הקודם אות ב' שהבאנו ביתר על כן בשם האמונת שמואל שסובר בפשיטות שלא רק שאין בעוברין איסור דאורייתא אלא אפילו מדרבנן ליכא אלא קצת איסור יעו"ש.
ולבסוף לא אמנע מלהביע תמיהתי על שכל שלשת הגדולים החות יאיר היעב"ץ והבית יהודה לא הזכירו בדבריהם במלה מדברי המהרי"ט בזה.
(יג) ולשם השלמה אחזור להזכיר גם לאידך גיסא, מה שרמזתי כבר לעיל באות ט' והוא, שאבל בספרים בית שלמה לבו"מ פרי השדה ובנין דוד דעתם שלא להתיר להפיל כי אם במקום סכנה לאשה, ואפילו במקום סכנה מהנדז בשו"ת בית שלמה שם מלהתיר משום עצם הסכנה הכרוכה לפי חז"ל בעצם ההפלה, וכך סוברים להחמיר גם בשו"ת כח שור סימן כ"א אבני צדק חחו"מ סימן י"ט אפרקסתא דעניא סימן קס"ט וצור יעקב סימן קמ"א עיין שם. ועוד יעוין בשו"ת צפנת פענח ח"א סימן נ"ט שס"ל דהמתת עובר זה בגדר שפ"ד ע"ש, וכן במ"ח ריש פ' ויקהל עיין שם.
ואם כי לפי הבירורים שביררתי יש מקום להתיר אפילו שלא במקום סכנה וכפי שנפרט עוד בסיכומים, אבל יש לפעמים שדבר חומרתם של אלה הפוסקים בזה יכול להביא ישע והצלה כשעומדים לפני בעיה הלכתית על לאידך גיסא, ולדוגמא: אשה שחולה ל"ע במחלת הסרטן ועומדת למות מזה במוקדם או במאוחר, והיא בהריון, הרופאים אומרים שהמשכת ההריון יקצר את ימי חייה, והאשה באחת שלא איכפת לה מזה ורצונה להמשיך בהריון וללדת כדי להשאיר אחריה זכר. ובזה אם נלך לפי השיטות הסוברים שאיסור הפלת עובר אינו גובל עם ש"ד וכ"ש להסוברים דאינו כי אם מדרבנן, ומקילים להפיל לשם רפואת האם או מניעת סבל גדול ממנה, אזי היו צריכים לפסוק שלא לשמוע לתחנוני האם ולדחות חיי העובר מפני המשכת חייה של האשה. כדין פקוח נפש אפילו של חיי שעה שדוחה כל איסורים שבתורה, אך אם נרצה להסתמך במקרה מיוחד וטראגי זה על הבית שלמה והאבני צדק ודעימ' המחמירים שלא להפיל אפילו במקום סכנה נוכל לפסוק להקשיב לתחנוני האשה ולהיות בשב ואל תעשה לסמוך על רחמי שמים ולתת לה לגמור ההריון.
לשם כך כדאי להעתיק בזה לשון הזוה"ק פ' שמות ד' ג' ע"ב שרמז עליו היעב"ץ בתשובתו שם וז"ל: מאן דקטיל בנוי ההוא עוברא דמתעברין אתתיה וגרים לקטלא ליה במעהא דסתיר בניינא דקב"ה ואומנותא דיליה, אית מאן דקטיל ב"נ והאי קטיל בנוי, תלתא בישין עביד דכל עלמא לא יכיל למסבל, ועל דא עלמא מתמוגגא זעיר זעיר ולא ידיע, וקב"ה אסתלק מעלמא וחרבא וכפנא ומותנא אתיין על עלמא, ואילן אינון קטיל בנוי סתיר בניינא דמלכא, דהיא שכינתא, דאזלא ומשטטא בעלמא ולא אשכחת נייחא, ועל אלין רוחא דקודשא בכיה, ועלמא איתדן בכל הני דינין, ווי לההוא ב"נ ווי ליה טב ליה דלא יתברי עלמא עכ"ל. (יעוין שם בניצוצי אורות להחיד"א ז"ל סק"ד שמביא בשם הרמ"ז ז"ל דהמכוון של הזוה"ק הוא במזדווג על אשתו ביום צ' לעיבורא, וכ"ש הגורם לאשתו שתפיל במשקין וכיוצא ע"ש. אך בנוגע ליום צ' הרי אמרו בנדה ד' ל"א דמשמש והולך ושומר פתאים ד').
דברי זוה"ק אלה צריכים להחריד ולהרתיע לכל אלה שנוהגים זלזול וקלות ראש בהפסקת העיבור משום איזה נוחיות מדומה ולא מדומה, ומלמדים בינה לרדת לעומק הדיון והנשוא - המדובר ולדון בנפרד בכובד ראש ובאחריות גדולה על כל מקרה של שאלה בזה. והיה ד' עם הפוסק.
סיכום היוצא לנו להלכה מכל האמור בשער זה.
א' בן נח נהרג על העוברין. ויש דעה שאינו נהרג.
ב' ישראל אינו נהרג על העוברין.
ג' כשיש צורך והדין נותן שמותר לסדר לאשה הפלה יש להעדיף לבצע זאת על ידי רופא ישראל.
ד' יש להחמיר בסידור הפלה לעכו"ם מלישראל באשר המה מצווין גם על העוברין ועוברים על לפ"ע =לפני עיור= כשאין אחרים בלעדו שמוכנים ג"כ לבצע זאת. ומכ"ש שאסור זאת כשלא נשקפת סכנה לאשה. וכמו כן כשיש מן הצורך לסדר הפלה לעכו"ם יש לחזר שיעשה זה רופא ישראל.
ה' יש סוברים שאף על פי שישראל אינו נהרג על העוברין מכל מקום יש עליו איסור תורה מעשות זאת.
ו' ויש סוברים שגם איסור תורה ליכא ויש רק איסור מדרבנן.
ז' וישנם גם הסוברים שגם מדרבנן האיסור שיש בזה הוא קלוש.
ח' ע"פ תורת הנסתר האיסור בהפלת עובר חמור עד מאד.
ט' כשנשקפת סכנה לאשה בהמשכת ההריון יש להתיר הפלת העובר בשופי.
י' גם כשמצב בריאותה של האשה רופף מאד ולשם רפואתה או השקטת מכאוביה הגדולים דרוש לבצע הפלת העובר, אף על פי שאין סכנה ממשית, גם כן יש מקום להתיר לעשות זאת, וכפי ראות עיני המורה המצב שלפניו.
י"א כן יש להתיר כנ"ז כשהאשה מינקת.
י"ב אשת איש שזנתה או נאנסה ונתעברה ואפילו מעכו"ם שאין הולד ממזר וחזרה בתשובה, מצדדים כמה מגדולי הפוס' להתיר לסדר הפלה אי משום בזיונה ואי משום חלול השם ופגם ובזיון המשפחה [ואי משום נימוקים אחרים הנזכרים בפנים].
י"ג לסדר הפלה קודם שנמלאו ארבעים יום מהריונה וגם לרבות קודם ג' חדשים מהריונה הוא קיל בהרבה מלסדר לאחר מיכן ויש על כן לצדד להתיר לסדר הפלה קודם שנמלאו לה כנ"ל והעובר איננו עוד בתנועה גם כשיש חשש מבוסס שהעובר שיולד יצא בעל מום ובעל יסורים.
י"ד מאידך להמית הולד כשהאשה יושבת כבר על המשבר והולד כבר נעקר לצאת הוא חמור בהרבה מלפני שנעקר ואין להתיר בכגון זה כי אם במקום סכנה של ממש לאשה.
ט"ו גם במקום שהדין נותן להתיר הפלה מכל מקום יש לקבל על כך גם הסכמת הבעל כי ממונו הוא.
ט"ז כן יש לחזר לסדר ההפלה ע"י שתיית רפואה מעשיית מעשה בידים.
י"ז אשה שחולה במחלה מסוכנת שעומדת למות ממנה וההריון שהרה בו אם תמשיך בו יקרב מיתתה והאשה מתחננת שלא לסדר לה הפלה ולא איכפת לה אם זה יקרב מימתה /מיתתה/ ובלבד שישאר אחריה זכר, יש מקום להתיר להיות בזה שב ואל תעשה.
י"ח כל בני ישראל מוזהרים באזהרה חמורה לא לנהוג קלות ראש בהפסקת ההריון, ואחריות גדולה מוטלת בזה הן על השואל והן על הנשאל. מלבד מה שיש בזה משום גידור פרצת הפרוצות והזונים אחריהם שגם אומות העולם גדרו עצמם בזה ותיקנו תקנות ועונשים חמורים על העוברים והמסייעים, וישראל קדושים המה.
שער ג' הפסקת הריון מטעמי בריאות או פסול ממזרות וכבוד משפחה. פרק א' דין ישראל ובן נח בהריגת עוברין.
בסנהדרין ד' נ"ז ע"ב: אשכח ר' יעקב בר אחא דהוה כתיב בספר אגדתא דבי רב בן נח נהרג בדיין א' ובעד אחד שלא בהתראה מפי איש ולא מפי אשה ואפילו קרוב. משום רבי ישמעאל אמרו אף על העוברין וכו' מאי טעמיה דרבי ישמעאל דכתיב שופך דם האדם באדם דמו ישפך איזהו אדם שהוא באדם הוי אומר זה עובר שבמעי אמו, ותנא קמא תנא דבי מנשה הוא דאמר כל מיתה האמורה לבני נח אינו אלא חנק ושידי /ושדי/ ליה האי באדם אסיפיה דקרא ודריש ביה הכי באדם דמו ישפך איזהו שפיכות דמים של אדם שהוא בגופו של אדם הוי אומר זה חנק.
ופירש"י: אף על העוברין הכה את האשה ויצאו ילדיה נהרג עליהן וישראל עד שיצא לאויר העולם כדתנן במס' נדה (ד' מ"ד ע"א) תינוק בן יום אחד ההורגו חייב היכא דקים ליה בגוויה שכלו לו חדשיו ואינו נפל.
(א) יוצא לנו ממשמעות דברי הגמ' דזה פשוט היה וכהנחה שאין חולק על כך דישראל אינו נהרג על העוברין, ונחלקו רק אי גם בן נח אינו נהרג או שיצא מן הכלל להתחייב מריבויא דקרא, ת"ק סובר דאיצטריך לקרא לדרשא אחרינא וממילא לא יצא בזה מן הכלל, ור' ישמעאל ס"ל דקרא דשופך דם האדם באדם לחלק יצא ולרבות שבן נח נהרג על העוברין.
וכדברי רבי ישמעאל פסק הרמב"ם את ההלכה כן בהלכותיו בפ"ט מה' מלכים ה"ד וז"ל: בן נח שהרג נפש אפילו עובר במעי אמו נהרג עליו. וביאר הכ"מ דלהכי פסק רבינו כר"י משום דתנא דפליג עליה דריש מהאי קרא שמיתת ב"נ =בן נח= בחנק ורבינו סובר שהוא בסייף וממילא קם הלכתא כרבי ישמעאל [ויש לעיין דבסנהדרין ד' ע"ב מצינו עוד דרשא בהך קרא דדריש שופך דם האדם באדם דמו ישפך לענין רודף דאמרה התורה הצל דמו של זה בדמו של זה ע"ש, אך גם הגמ' הרי לא מזכירה בכאן מהך דרשא והרמב"ם בפ"א מה' רוצח ה"ז יליף דין רודף מקרא אחרינא מוקצותה את כפה, ע"ש בהשגת הראב"ד ומ"ש בזה בשו"ת נו"ב מהדו"ת חחו"מ סי' נ"ט עיין שם ויתיישב שפיר].
ודינו של ישראל בהריגת עובר לא נזכר לכאורה בדברי הרמב"ם, אבל כאמור לעיל רש"י ז"ל פירש בהדיא דיצא מזה ישראל שאינו נהרג עליו עד שיצא לאויר העולם, והסתייע לכך מהמשנה בנדה דאיתא דתינוק בן יום אחד ההורגו חייב.
(ב) והנה במשנה בנדה שם /דף מ"ד/ לא כתוב גם סיומא דפיסקא של רש"י שמסיים וכותב היכא דקים ליה בגוויה שכלו לו חדשיו ואינו נפל, וניתן אולי לחשוב שרש"י כוון בזה להסביר הטעם שישראל אינו נהרג על העוברין דהוא זה מפני דחיישינן דילמא נפל הוא, כי גם בבן יום אחד בעינן שיהא קים ליה בגוויה שכלו לו חדשיו ויצא מכלל נפל.
אך לא משמע כן מדברי הגמ' בנדה שם /דף מ"ד/, דמבארת דברי המשנה דלכן ההורגו חייב: דכתיב ואיש כי יכה כל נפש מ"מ. וא"כ מינה דטעם הפטור לפני כן הוא מפני שאז לא נקרא עדנה אפילו נפש כל דהו. ובאמת מצינו לרש"י בעצמו במקו"א =במקום אחר= שביאר נמי בהדיא כן וכדיבואר, וצריכים על כן לומר דכוונת רש"י בכאן בהוסיפו את הפיסקא הוא רק לומר שבישראל אפי' כשכבר נולד מ"מ לא נהרג עדיין עליו עד שיהא קים לן בגוויה שכלו לו חדשיו ואינו נפל, ויצא לו כן ממה שהגמ' בנדה שם מעמידה לבסוף, דהמדובר במשנה דקים ליה שכלו לו חדשיו.
(ג) איתא באהלות פ"ז משנה ו': האשה שהיא מקשה לילד מחתכין את הולד במעיה ומוציאין אותו אברים אברים מפני שחייה קודמין לחייו, יצא רובו אין נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש.
ובסנהדרין ד' ע"ב ע"ב קאמר רב הונא: קטן הרודף ניתן להצילו בנפשו קסבר רודף אינו צריך התראה לא שנא גדול לא שנא קטן. ומקשה עליו רב חסדא מהך משנה דתנן יצא ראשו אין נוגעין בו לפי שאין דוחין נפש מפני נפש ואמאי רודף הוא. ומשני, שאני התם דמשמיא קא רדפי לה.
ופירש"י: יצא ראשו, באשה המקשה לילד ומסוכנת, וקתני רישא החיה פושטת ידה וחותכתו ומוציאתו לאברים, דכל זמן שלא יצא לאויר העולם לאו נפש הוא וניתן להורגו ולהציל את אמו, אבל יצא ראשו אין נוגעין בו להורגו דהוה ליה כילוד ואין דוחין נפש מפני נפש.
הרי לנו ברש"י דפירש בהדיא שהטעם שניתן להרוג העובר כל זמן שלא יצא לאויר העולם כדי להציל את אמו מפני שכל עוד שלא יצא לאויר העולם לאו נפש הוא, וא"כ מינה דזהו גם הפטור דישראל אינו נהרג על העוברין מפני דלאו נפש הוא וכנ"ל.
אולם ברמב"ם כתוב טעמא אחרינא על הא שניתן להורגו קודם שיצא לאויר העולם, דפוסק בה' רוצח ושמירת נפש בפ"א ה"ט וז"ל: אף זו מצות לא תעשה שלא לחוס על נפש הרודף. לפיכך הורו חכמים שהעוברה שהיא מקשה לילד מותר לחתוך העובר במיעיה בין בסם בין ביד מפני שהוא כרודף אחריה להורגה ואם משהוציא ראשו אין נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש וזהו טבעו של עולם עכ"ל. הרי שהרמב"ם לא ביאר כרש"י שהטעם דקודם לכן מותר להורגו מפני דלאו נפש הוא, אלא פירש הטעם מפני שהוא כרודף, ומשמע הא לא"ה היה אסור להורגו, והטעם בזה לכאורה מפני דגם הוא מיקרי נפש, וא"כ יש להבין דמדוע לא יהא גם ישראל נהרג על העוברין. אמנם יש הוכחה לכך מההיא דנדה, וכך מוכח גם מהמשנה והגמ' בערכין ד' ז' ע"א דאיתא דהאשה שיצאה ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד. וביארו בגמ' דהחידוש הוא משום דס"ד אמינא דממונא דבעל הוא ולא ליפסדי' מיניה וכו'. ומשמע שאבל על עצם ההריגה של הולד ליכא רבותא בהיות שלא יצא עדנה לאויר העולם, ועל כן כל החידוש הוא רק שלא חיישינן גם משום פסידא דממונא דבעל. אבל איה הוא מקום המיעוט דקרא על כך דישראל אינו נהרג על העוברין.
ובלעדי זאת לא מובנים גם עצם דברי הרמב"ם במה שונה איפוא אחרי שהוציא ראשו מלפני שהוציא, ומדוע גם אז לא יקרא רודף כשם שנקרא לפני כן, ואם זהו טבעו של עולם הרי גם לפני כן הוא ג"כ טבעו של עולם ומדוע אז נקרא רודף.
ומצינו לאבירי הרועים שתלו כלי זיינם בהבנת דברי הרמב"ם, ובדבריהם עמדו גם להסביר מדוע שישראל נתמעט והוצא מריבויא דקרא דשופך דם האדם באדם שמרבינן מזה דבן נח נהרג על העוברין.
(ד) וראשית דבר מצינו להסמ"ע חו"מ סימן תכ"ה סק"ח שכותב להסביר דברי הרמב"ם, שכלשון דבריו נפסק בחו"מ שם, וז"ל: וזה טבעו של עולם, הוצרך לכתוב זה של"ת הולד הרי הוא רודף ויצילו את אמו בנפשו קמ"ל כיון שטבע של עולם בכך אין דין רודף עליו, ואעפ"כ בעודו במעיה מותר לחתכו ואף על פי שהוא חי שכל שלא יצא לאויר העולם אין שם נפש עליו והא ראייה דהנוגף אשה הרה ויצאו ילדיה ומתו משלם דמי הולדות ואין שם רוצח ומיתה עליו עכ"ל.
הנה למדנו מדברי הסמ"ע דחוץ מה שהסביר לנו שעיקר טעמו של הרמב"ם שבעודו במעיה מותר לחתכו הוא מפני שאין שם נפש עליו, עוד הוסיף להביא לנו לימוד מקרא על כך דאין שם רוצח על ישראל ההורג את העובר, והוא, מהא דקאמר קרא דהנוגף אשה הרה ויצאו ילדיה ומתו משלם דמי וולדות ומשמע דעל עיקר ההריגה אין שם רוצח ומיתה עליו ויש רק ענין ממוני של תשלום דמי הוולדות לבעל. ויעוין בשו"ת נו"ב מהדו"ת חחו"מ סימן נ"ט שכתב דדברי הסמ"ע נכונים והסיר השגותיו של הגר"י פיק ז"ל עליו והוסיף חיזוק הן לדבריו דלאו נפש הוא והן לראיתו מקרא שחייב בדמי וולדות עיין שם.
והדבר המוקשה עדנה דאיך נוכל לבוא בהוכחות מקראיות כאלה מעצמנו באין גילוי לכך במדרשי חז"ל.
(ה) הן אמנם מצינו גילוי לכך גם בדברי הראשונים, דבר"ן על הרי"ף פ"ח דיומא בדינא דעוברה שהריחה מביא בשם הרמב"ן בתה"א שכתב להוכיח מההיא דפ"ז דאהלות דמעיקרא לית ביה משום הצלת נפשות, וכן מההיא דנדה דדוקא בן יום אחד אבל עובר לא, וע"ז עוד הוסיף וכתב וקרא נמי כתיב דמשלם דמי ולדות ע"ש. הרי שהרמב"ן ז"ל כבר רמז לההוכחה מההוא קרא דויצאו ילדיה.
וביתר הרחבה כותב מזה היד רמה על סנהדרין ד' נ"ז וז"ל: משום ר' ישמעאל אמרו אף על העוברין שבמעי אמן שאם הכה את האשה ויצאו ילדיה ומתו חייב, דאלו ישראל לא מיקטיל אעוברין שנאמר כי ינצו אנשים ונגפו אשה הרה ויצאו ילדיה ולא יהיה אסון כלומר באשה ענוש יענש על העוברין כאשר ישית עליו בעל האשה אלמא אעוברין פטור, ולא מיקטליא ליה עד שיהא תנוק בן יום אחד והוא דקים ליה בגוויה שכלו חדשיו כדתנן במס' נדה תינוק בן יום אחד ההורגו חייב עכ"ל.
אבל ככל שרואים דפשיטא להו לכל הני רבותא שהדרש לפיטורא לישראל וההוכחה לכך הוא מההיא דהנוגף אשה הרה ויצאו ילדיה, זה מראה יותר שהיה מקובל בידם הדרש הזה, וביותר משמע כן מלשונו של היד רמה שכותב זאת בלשון שנאמר ומשמע כאילו היה בידו דרש חז"ל לכך, הן לעצם הלימוד משם והן לההדגשה לפירושא דקרא, דלא יהיה אסון מכוון על האשה וענוש יענש על העוברין, וצריכים לדעת אם אמנם נמצא באיזה מקום בחז"ל דרש כזה.
(ו) ואחרי החיפוש מצאתי מכילתא מפורשת להאמור כפי נוסחא שהובא בר"א מזרחי עה"ת. דעל מקרא כתוב בפ' משפטים (כ"א - כ"ב כ"ג): וכי ינצו אנשים ונגפו אשה הרה ויצאו ילדיה ולא יהיה אסון ענוש יענש כאשר ישית עליו בעל האשה ונתן בפלילים. ואם אסון יהיה ונתת נפש תחת נפש: מביא הר"א מזרחי דרשה בשם המכילתא בנוסח זה: ולא יהיה אסון, באשה, אתה אומר ולא יהיה אסון באשה ענוש יענש בולדות, או אינו אלא לא יהיה אסון בולדות ענוש יענש באשה, ת"ל ואם אסון יהיה ונתת נפש תחת נפש ואי בולדות לא נפש תחת נפש הוא עכ"ל.
הרי מצאנו נוסחת דרשה מפורשת במכילתא שמשם נקח חיזוק ויסוד להאמור בדברי רבותינו ז"ל הנ"ל, כי מדברי המכילתא הנ"ז למדנו דחז"ל מיעוטו /מיעטו/ נמי מהכתוב גבי נגיפת אשה הרה ויצאו ילדיה, דישראל אנו נהרג על העוברין, ולא עוד אלא כדי שלא להשאיר מקום לשאלה דאולי כוונת קרא של ולא יהיה אסון מוסב על הולדות ואין ממילא הוכחה מזה בנוגע לולדות, הוסיפו במכילתא להוכיח ושמו את דגש - הלימוד מסיפא דדברים שכתוב ואם אסון יהיה ונתת נפש תחת נפש ואי הכוונה על הוולדות לא שייך בזה המושג של נתינת נפש תחת נפש, כי בולדות לא נפש תחת נפש הוא, ובע"כ מוכח מזה דהן הלא יהיה אסון והן הואם אסון יהיה הכל מוסב על האשה, ומוכח ממילא מזה דהא על הולדות שבמעי האשה אין גדר של רציחה ויש בהם רק ענין של תשלומי ממון. והיינו כדברי רבותינו הראשונים הנ"ל, וגם ישנה הוכחה מיוחדת לדברי הסמ"ע הנ"ל לטעם הפטור בזה, מפני דלאו נפש הוא, ואי אפשר על כן לחייב נפש תחתיו. ועל כן אין שם רוצח וחיוב מיתה על ההורגו, וכדברי הסמ"ע.
אמנם הר"א מזרחי שם מבאר טעם המכילתא דפוטר ממיתה בולדות, דהוא מפני דהא מכה איש כתיב עד שיהא בן קיימא הראוי להיות איש ולא הנפלים, והולדות שבמעי אשה כל זמן שלא יצאו לאויר העולם בחזקת נפלים הם שהרי עדיין לא כלו חדשיהם וכו' וכיון דהשתא עדיין לא כלו התראת ספק הוא, ולא דמו לסתם אנשים דאזלינן בהו בתר רובא ולא חיישינן דילמא טריפה הוו וה"ס =והתראת ספק= לאו שמיה התראה, דיש לחלק בין רובא דהאידנא לרובא לאחר זמן עיין שם.
אבל יפה כתב לדחות פירושו זה של הר"א מזרחי בפי' גור אריה להמהר"ל מפראג ז"ל, ומקשה עליו דזימנין דידוע שכלו חדשיו, ועוד מקשה עליו מההיא דאהלות דלמה אמרינן דאחר שיצא לאויר העולם אין נוגעין בו דאין דוחין נפש מפני נפש, ואי כפירושו אחר שיצא ג"כ נימא נפל הוא.
ועל קושיות הגור אריה יש להוסיף גם מ"ש בנו"ב (מהדו"ת חחו"מ סימן נ"ט) להגר"י פיק ז"ל שכתב לו להקשות על הסמ"ע ולפרש נמי כנ"ל דדלמא קרא מיירי בלא כלו חדשיו, והשיב לו דאי הכי אכתי איך ישלם דמי ולדות מספק ואדרבא מוקמינן בחזקתו ואמרינן שהיה העובר עתיד להיות בן קיימא וחייב מיתה ופטור מתשלומין, אלא ודאי שאפילו ודאי בן קיימא ליכא חיוב מיתה קודם שיצא לאויר העולם ע"ש.
(ז) ולכן הפירוש הנכון של כוונת המכילתא הוא כפי שכותב לבאר הגור אריה שם, דטעם המכילתא הוא דאפילו ידוע שכלו חדשים שלו לא נקרא נפש כל זמן שלא יצא לאויר העולם, דלפני זה נקרא עובר אמו ולא נפש אדם. וזהו גם הטעם בההיא דאהלות דקודם שיצא לאויר שלא נחשב כוולד ולפי' חיות שלה קודמת אבל לאחר שיצא לאויר העולם אין דוחין נפש מפני נפש ע"ש. והיינו כדברי הסמ"ע הנ"ל, והפי' הזה הוא המשמעות הפשוטה של המכילתא דולד - במעי אמו - לא נפש הוא. והכי הוא גם משמעות הגמרא בנדה ד' מ"ד דמעיקרא לאו נפש הוא וכנ"ל באות ב'. וברור גם דכך הוא גם כוונת דברי הרמב"ן יומא הנ"ל, ואם כי באו בו בקצרה בהמילתא בטעמא אבל דבריו עשירים בזה במקו"א דברמב"ן נדה ד' מ"ד שם ביאר בהדיא דלהכי דוקא בן יום א' אבל עובר לא משום דלא קרינא ביה נפש אדם, והאריך שם להוכיח כן וגם ליישב דלא תקשי ע"ז מהגמ' בערכין ד' ז' דמבואר דמחללין עליו את השבת ומביאין סכין וקורעין וכו'. ועוד זאת ביאר שם הרמב"ן דקרא דגבי דמי ולדות אפי' ביושבת על המשבר היא ולא אמרינן התם דכילוד הוא עיין שם, וזהו ג"כ בהדיא דלא כהר"א מזרחי שרצה להעמיד דמיירי בעדיין לא כלו חדשיהם.
ויעוין עוד בסנהדרין ד' פ"ד ע"ב דאיתא: ואיצטריך למיכתב מכה איש ואיצטריך למיכתב כל מכה נפש, דאי כתב רחמנא מכה איש ומת הו"א איש דבר מצוה אין קטן לא כתב רחמנא כל מכה נפש, ואי כתב רחמנא כל מכה נפש הוה אמינה אפי' נפלים אפי' בן שמונה צריכי. ומקשים התוס' בד"ה הוה אמינא דא"כ היכי מיחייב דמי וולדות הא מיחייב מיתה, ומתרצים בתירוץ הב' דנהי דהוה מיחייב אנפל לאחר שנולד קודם שנולד לא מיחייב ע"ש, הרי מתבאר מדברי התוס' ביותר דאפילו היכא שכתוב בלשון כל מכה נפש ג"כ לא הוה עובר בכלל אף על גב דאיכא ריבויא דכל אפילו כל שהו, והיינו מפני דסברי דעובר אפילו נפש כל דהו נמי לא הוה. ולפלא בעיני על הנו"ב ז"ל בתשובתו שם שנו"נ רק מקושית התוס' ומיישב מה שרצה להוכיח מזה הגר"י פיק להיפך מהאמור, ולא הזכיר שאבל מתירוץ הב' של התוס' מוכח בהדיא כנ"ל [ומהתירוץ הא' של התוס' אין כל הוכחה בזה].
ולמעשה אין הוכחה על להיפך מהקושי' של התוס' וכדדחי ליה הנו"ב שם שזהו הכל רק לפי ההו"א של הגמ', אבל השתא דכתיב מכה איש אז גלי קרא זה דמכה נפש לא מיירי כי אם שהוא דומה קצת לאיש וממעטינן נפלים וגם ממעטינן עובר במעי אמו שאינו דומיא דאיש יעו"ש, ומהסוגיא שם מתבאר דאי מאיש ממעטינן גם קטן, וא"כ גם מזה קשה על הרא"ם איך שרו"ל שהמיעוט הוא ממכה איש, דאי הכי הרי יש למעט מזה גם קטן.
(ה) בהאמור יורדת הקושי' המרעישה ששאל הגר"י פיק להנו"ב בתשובתו שם, דמנא הא מילתא שישראל אינו נהרג על העוברין אפילו בידעינן שכלו חדשיו ומנא להו לרז"ל שישראל אינו בכלל שופך דם האדם באדם דדריש מיני' ר' ישמעאל דב"נ מצווה על העוברין דלא קאי גם על ישראל, ואי משום שלא נשנית בסיני אדרבה לישראל נאמרה ולא לב"נ. והנו"ב השיב לו דאינו מכיר קושיא זו, דכיון שלא נשנית בסיני וגם לא שייך בו ליכא מידי דלישראל שרי שהרי עכ"פ אסור לישראל להרוג העוברין כמ"ש התוס' בסנהדרין נ"ט ע"א א"כ מהיכי תיתי לומר דבאדם דמו ישפך קאי על ישראל ע"ש. ויש להבין את התירוץ דמדוע לא נאמר מיהת דכיון דלא נשנית בסיני א"כ רק לישראל נאמרה, ועכ"פ שגם ישראל יהא נהרג ע"ז, ומה פירושם של דברים דכיון דלא נשנית בסיני הרי היא הנותנת שנאמר שרק לישראל נאמרה. אכן לפי המבואר והמובא לעיל בדברינו אין התחלה לקושיא, דבכאן ניתנה תורה ומיעטה בסיני דישראל נהרג רק כשהורג נפש לאפוקי עובר דלא נקרא נפש וכנ"ל באריכות, ועל כן בהכרח דקרא דשופך דם האדם באדם דמו ישפך רק לבן נח נאמר דנהרג על העוברין ולאפוקי ישראל שאינו נהרג.
(ט) ונראה דלזה מכוונים גם סוף דברי הגור אריה שמסיים שם אם דבריו בלשון: ודוקא בן נח כתיב שופך דם האדם באדם דמו ישפך ללמד שהוא נהרג על העוברין אבל גבי ישראל דליכא קרא לא. ולכאורה אין הבנה לדבריו דמדוע נקרא זה דליכא קרא גבי ישראל, הא כיון דלא נשנית בסיני א"כ אדרבה יש לומר דהך קרא דשופך דם אדם וגו' לישראל הוא שנאמר ולא לב"נ, וכקושית הגר"י פיק. אבל אם אמר /נאמר/ דכוונתו בכנ"ל יתיישבו דבריו שפיר, והיינו דר"ל, דדוקא בן נח נהרג על העוברין דנתרבה על כך מקרא דשופך דם האדם וגו', אבל לגבי ישראל נתנה תורה ונתחדשה הלכה מקרא דונתתה נפש וגו' ומהאמור שם דעל הולדות יש רק ענין תשלומי ממון דישראל אינו נהרג על העוברין, ועי"כ הוצא ישראל מכלל אזהרת קרא דשופך דם האדם וגו' ונשארה רק על בן נח.
(י) ורמז להשיב להגר"י פיק בקצרה מעין הנ"ז בספר שו"ת תפארת צבי חאו"ח סימן י"ד שגם אליו פנה בקושיתו האמורה, והשיב לו לתרץ בזה"ל: ומה שנתקשה מעכ"ת מנ"ל דעוברין פטור לישראל, תמיהני הא בסנהדרין פ"ד מבואר מדכתב נפש מרבינן קטן ומדכתיב איש ממעטינן נפל אף שנולד כמ"ש תוס' שם ועובר פשיטא אינו בכלל איש ואף קטן אינו בכלל וצריך לרבות מנפש קטן אבל לא מרבינן אף עובר ע"ש. והגם דבנו"ב רצה הגר"י פיק להביא ראי' מהגמ' דסנהדרין שם /דף פ"ד/ להיפך, וכנ"ל אבל לפי מה שהשיב לו על כך הנו"ב ולפי דברינו לעיל בחיזוק הדברים וההוכחה מההיא דסנהדרין מתחזקים דברי התפארת צבי, והתמונה משתלמת ביותר בהבנת הלימוד לכך עפ"י דברי המכילתא ודברי רבותינו ז"ל שהבאנו לעיל בזה.
(יא) ונחזור בזה להבנת דברי הרמב"ם בפ"א מרוצח.
והנה גם אחרי דברי ההסבר של הסמ"ע לא הובנו עדנה ב' דברים בדברי הרמב"ם, ראשית, מכיון שההיתר להורגו לפני כן הוא מפני שלא נקרא נפש ואין שם רוצח ומיתה עליו א"כ מדוע הוצרך לנמק הרמב"ם עוד זאת שההיתר להורגו הוא מפני שהוא כרודף תיפוק ליה שאפילו אינו רודף הורגין אותו שאין חייבים על הריגתו להציל את אמו שחייבין על הריגתה. ושנית, מדוע לפני כן יש עליו שם רודף, וכשם שאמרינן על לאחר שיצא לאויר העולם שאין עליו שם רודף מפני שזהו טבעו של עולם כך אותה הסברא הרי ישנה גם בלפני שיצא לאויר העולם.
את שתי הקושיות האלה שאל ג"כ הגר"י פיק להנו"ב בתשובתו שם. ועל הקושיא הראשונה השיב לו הנו"ב שתמה על תמיהתו, דאטו מי הותר להרוג את הטריפה להציל את השלם זה לא שמענו מעולם, ומה בכך שעל הטריפה אינו חייב מ"מ איסור בידים עושה להרוג הטריפה ואפילו שבת החמורה מחללינן על חיי שעה, ולהציל את השלם אם אינו מציל הרי הוא שב ואל תעשה, ולענין עוברים אף שאין מחללין שבת בשביל העובר אם אין סכנה לאמו מכל מקום כיון שעכ"פ אסור להורגו א"כ אי לאו דמיחשב קצת רודף יותר עדיף להיות בשב ואל תעשה, לכן הוצרך הרמב"ם לומר שהוא כרודף וכו' ועכ"פ לא היה מותר להורגו בשביל הצלת אמו אם לא מיחשב קצת כרודף. ועל הקושי' השני' כמעט ואיסתגר בה הנו"ב והשיב לו בלשון: הנה אכתי לא נתברר לי דבר ברור בזה, ולתרץ בדוחק כבר דברו הדורות הקודמים עיין שם.
ולא אבין לענ"ד מדוע שאיסתגר הנו"ב בישוב הקושי' הב', הא הרי בישובו הקושי' הא' הדגיש בעצמו בדבריו לכתוב שבכתוב הרמב"ם בלשון שהוא כרודף כונתו שאינו רודף ממש אלא מיחשב רק כקצת רודף וא"כ בזה כרוך גם החילוק בין לפני שיצא לבין אחר שיצא דלאחר שיצא לאויר העולם מכיון שדינו כחתן /כאדם/ שלם לא מהני תו מה שהוא רק מקצת רודף שיתירו עי"כ דמו להרגו משום כך אלא מביטים אז על הגורם העיקרי שלא הוא זה אלא משמיא הוא דקרדפי לה, וטבעו של עולם הוא זה.
וראה זה דהבעל תפארת צבי שגם בקושיותיו אלה פנה הגרי"פ גם אליו, כרך באמת בתשובתו להשיב לו לתרץ ב' הקושיות יחד, ובכזאת, דקי"ל דאסור להציל עצמו בממון חבירו הסמ"ע כ' דמותר להציל עצמו כשישלם מפני פקוח נפש, וזה לא נשמע שיהי' בעל הממון מחויב לאבד ממונו משום פקוח נפשו של זה, רק זה ישלם לו אז מציל עצמו בממונו של זה, וכאן שהורגים העובר אף שאינו בכלל איש מ"מ לא גרע מממון למה יהרגוהו, ובממון דמותר אם ישלמו ויכשירו נזקו, וכאן הוא אבד, וגם פק"נ לא שייך כ"כ הכא דהא אף עליו מחללים שבת משום פקוח נפשו בעקר לצאת כמבואר בעירוכין ובתוס' נדה שם, וגם הא דקיי"ל דמציל חבירו ושבר כליו של זה דפטור הוא אינו מן הדין רק משום תיקון עשו זה שחשו לפקוח נפש, א"כ הכא די"ל פקוח נפש של העובר מאן לימא לן דשרי כה"ג להציל, דוקא מי שהוא בסכנה י"ל דשרי אבל אחר למה יציל כיון שיש פק"נ של עובר, וגם י"ל המצוה שעלינו להציל האשה היינו משום לא תעמוד על דם מחויבים אנו להציל נפש, כאן שמצוה עלינו להציל העובר ג"כ דהא דוחה שבת למה נהי' מחויבים להציל אשה, ע"ז תי' [ר"ל: הרמב"ם] דהוא גורם, ותו דקשה הרי הוא ממון של הבעל דדמי ולדות שלו ואיכא פיקו"נ לולדות למה נתיר לאבד ממון ונפשם של ולדות, וגם לא הוזכר ההיתר להמציל שישבור כדי להציל רק אם דרך רדיפתו שלא במתכוין שבר פטור משום תקנה, להכי נתן הרמב"ם טעם משום רודף, וכוונתו, דמבואר בב"ק ד' קי"ז ע"ב והוא בשו"ע /ח"מ/ סימן ש"פ בהאי ברחא [בגמ' הגירסא: חמרא] שקפץ בספינה מותר להפילו ואינם משלמים דהוא הגורם לאבד הספינה מותר לאבדו, וזה כונת הרמב"ם, רודף הוא, הוא הגורם. אף דמשמיא רדפו מ"מ הוא גורם למיתתה, מותר להמיתו לסלק גרם מיתתו, לא שניתן להצילו בנפשו שזה עבור רשעתו וזה לא שייך בקטן, רק הגרם היזק מותר להרגו, אבל אם גדול דחייב ההורגו אסור ליגע בו דאינו חייב מיתה בשביל שעל ידו בא תקלה, אבל עובר אינו איש ואין חייבין עליו מיתה, רק לא גרע מגרמא, ואם אינו הגורם אסור להורגו להציל כיון דליכא תשלומין דמיתתו, זה נלענ"ד ברור בדעת הרמב"ם ז"ל עכ"ד הת"צ.
הרי דהתפארת צבי שחלק גדול מדברי תירוצו כלולים גם בדברי תירוצו של הנו"ב שילב באמת לתרץ עי"כ גם הקושי' הב', ואם כי ישנו בדבריו עירובי פרשיות וחסרי קישור, אבל המובן היוצא מדבריו הוא דר"ל שאילולא הסברא שהתינוק גורם ומסבב מיהת המיתה לאשה לא היו יכולים להורגו עבור הצלתה של אמו, דאע"פ שאינו איש מ"מ עבור הצלתו מחללין שבת, ועוד זאת דלא יהא אלא כממון חבירו בלבד ג"כ אסור להציל א"ע בממונו של זה אם לא יהא האפשרות להשיב בחזרה. וכאן אין אפשרות כזאת, ומשום כך הוצרך הרמב"ם להוסיף בטעמא מפני שהוא רודף. ור"ל, גורם ומסבב למיתה אם כי שלא בכוונה ובאדם שנהרגים עליו לא הי' מספיק זה בכדי להתיר דמו, אבל מכיון שהעובר אינו איש ואין נהרגין עליו מספיק גם נימוק זה של גרמא בכדי להתיר להמיתו. ועי"כ הבהיר הבעל תפא"צ את דברי הרמב"ם שאין סתירה בין רישא דדבריו לבין סיפא דדבריו, דבכתבו בסיפא שזה מטבעו של עולם ר"ל, ואין הולד מסבב המיתה בכוונה ועל כן בהיות שכבר יצא לאויר העולם ונהרגים עליו לא יוכל להקרא בשם רודף בכדי להתיר דמו. אבל גורם ומסבב המיתה שלא בכוונה מיהת הוא שפיר, ולכן ברישא דדבריו שעוד לא יצא לאויר העולם מהני גם נימוק גרוע זה בכדי להתיר דמו וכנ"ל. וא"כ בכזאת הרי ניתן לפרש גם לפי תירוצו של הנו"ב, והיינו דבהיות ונחשב רק למקצת רודף, והנו"ב בדבריו מדקדק זה מלשונו של הרמב"ם שכתוב כרודף בכ"ף /בכ'/ הדמיון, מועיל זה רק בכדי להתיר דמו של עובר שלא נקרא נפש, אבל אין מועיל זה בכדי להתיר גם דם תינוק שכבר יצא לאויר העולם ונקרא נפש בהיות וסוף סוף איננו רודף בכוונה אלא טבעו של עולם הוא זה.
וכפי הנראה היה קשה להנו"ב לשונו של הרמב"ם שכותב וזהו טבעו של עולם דמשמע מזה דהוא אין לו אשמה בזה כלל. אבל מאידך יש לומר דמשום כך דקדק הרמב"ם לשנות מלשון הגמרא בסנהדרין שכתוב שאני התם דמשמיא קא רדפי לה וכתב בלשון וזהו טבעו של עולם כדי שלא נטעה לפרש דמשמיא קא רדפי לה והוא אין לו כל חלק וכל יד בסיבוב וגרמת הנזק הזה, ועל כן השמיענו הרמב"ם בשינויו שלא כך הכוונה, אלא ר"ל דאע"פ שעל ידו הוא דבאה התקלה והוא הגורם לכך על כן מותר להורגו לפני שיצא לאויר העולם, אבל אין עליו אשמת זדון כל שהוא כי זהו טבעו של עולם ולכן לאחר שהוציא ראשו אין נוגעין בו דאז כבר שם נפש עליו ואין דוחין נפש מפני נפש וכנ"ל.
וכך ראיתי גם בספר תורת חסד (לובלין) חאה"ע סימן מ"ב אותיות ט"ז י"ז שכותב מד"ע =מדעת עצמו= לפרש כוונת דברי הרמב"ם על הדרך שפירש הבעל תפארת צבי. ומסתייע ג"כ מההיא דחמור במברא, ובהוספת תבלין, ובהסבירו, דהיכא דהרודף הוא לא נפש יש לקרותו רודף אף דאין פשע וזדון ברדיפה ולכן נחשב העובר כרודף אף שאין פשע וזדון בעובר, מטעם דנדחה מפני נפש אמו והעובר עדיין אין נקרא נפש, ומשא"כ בהוציא ראשו דנקרא נפש אין דוחין נפש מפני נפש מכיון שאינו עושה בזדון ופשע דזהו טבעו של עולם. וכותב שם גם כנ"ל דלכן שינה הרמב"ם מלשון הגמ', משום דמלשון הגמ' יש לטעות דהכוונה דלא מקרי העובר רודף כלל, וזה ליתא, דאל"כ קשיא וישא דמתניתין דקתני דקודם שהוציא ראשו ממיתין את העובר, לכן שינה הרמב"ם וכתב וזהו טבעו של עולם פי' אף דנקרא רודף מ"מ כיון שאין פשיעה וזדון בהעובר ואחר שהוציא ראשו אז נקרא נפש ואין דוחין נפש מפני נפש, אבל כשלא הוציא ראשו דעדיין לא נקרא נפש ורודף מקרי ונדחה מפני נפש אמו לזאת מחתכין אותו בשביל הצלת אמו עיין שם.
(יב) עכ"פ יוצא לנו מכל האמור ששום אחד מגדולי הפוסקים לא עלה על דעתו לפרש בכוונת דברי הרמב"ם ברישא דדבריו שאילולא שהיה נחשב כרודף שהיו נהרגים על הריגתו כבן נח שנהרג על העוברין. ויעוין עוד בשו"ת חות יאיר סימן ל"א מ"ש לפי דרכו ליישב דברי הרמב"ם, וג"כ לא עולה על דעתו לדייק שיהא דין ישראל כדין ב"נ בזה, אלא מגדיר דנהי דאיש לא מקרי מ"מ אדם מקרי וראי' דאיכא מ"ד דמחייב ב"נ על העוברין ממ"ש שופך דם האדם באדם לכן בלי אמתלא נכונה דהצלת אמו ודאי אסור הוא להמית עובר, ומאידך, משום הצלת האם אמרינן נהי דמן שמיא קא רדפין לה וגם יש חטא בהמתת עובר מ"מ מפני תכלית הטוב הצלת האם דנינן לעובר זה כל קמי שלא הוציא ראשו לרודף, משא"כ בהוציא ראשו לא דנינן ליה כך כאשר באמת טבעו של עולם הוא ואין זה רודף שניתן להציל הנרדף ממנו בנפשו של רודף בכוונה ורצון עיין שם. ובסוף דבריו של החו"י יש רמז שכיוון לחלק גם בכנ"ל בין רודף בכוונה ורצון לבין רודף שלא בפשיעה וזדון.
(יג) בגדולה מכל האמור מצינו בספר שו"ת גאוני בתראי סימן מ"ה שכדי לתרץ הקושיות שישנן בדברי הרמב"ם כותב לבאר שענין של מפני שהוא כרודף שהוצרך הרמב"ם לבוא עליו ברישא דדבריו הוא לא על עצם ההריגה שהותר להורגו אלא על צורת ביצוע ההריגה והיינו על מה שהותר לחתוך העובר שבמעיה בין בסם בין ביד, אבל על עצם ההיתר להורגו מודה גם הוא דהוא מפני דעדיין לא מקרי נפש, כי מצינו בכמה מקומות שאע"פ שהותר דמו של מי שהוא מ"מ לא התירו להמיתו כ"א בסם דוקא ולא בידים, ולמה בכאן שרו חכמים להמיתו במיתה חמורה ולחתכו בעודו חי ואפילו בידים הרי אפשר להמיתו בלא"ה ע"י סם ולברור לו מיתה יפה, לכן בא הרמב"ם לפרש זה שמאחר שמצורף לזה הטעם דלא מקרי נפש מקרי נמי רודף, אף על פי דמטעם זה לחוד אינו מספיק להורגו כמו רודף כי משמיא רדפוה, מ"מ מאחר שכבר מותר להרגו מצרפין ג"כ טעם דרודף ויכול להרגו בכל מיתה שירצו כמו רודף וכו' אבל כשיצא ראשו הוא נפש ואין דוחין וכו' מטעם רודף לחוד דמשמיא קרדפו לה וכו' אינו נקרא רודף מאחר שכונתו אינו אלא להיות נולד ע"פ טבע עולם ולא להזיק לאמו ע"ש ביתר אריכות. ולפי"ז אין בכלל הוכחה מדברי הרמב"ם לאיסור הריגת עוברין בישראל. ומאידך אין גם כל הוכחה להיתר בהיות והמדובר להרגו בכדי להציל נפש דהיינו אמו. וע"ז בפרק הבא בע"ה.
(יד) אחת היא שראיתי בשו"ת מהר"ם שיק חיו"ד סימן קנ"ה שכותב לבאר כוונת הרמב"ם דבא ליישב מאי דקשה דאמאי רשאין קודם שיצא ראשו לחתוך העובר הא כתבו התוס' בסנהדרין ד' נ"ט דגם לישראל בעובר אינו רשאי להרגו וע"כ דהיינו מן התורה דהוי כמקצת נפש וכחצי שיעור ואנו קיי"ל ביו"ד סימן קנ"ז דגם על ביזרא דעריות וש"ד יהרג ואל יעבור ואמאי מותר להרוג העובר להציל את האם הא הוי ביזרא דש"ד, וע"ז תי' הרמב"ם דנהי דלא הוי רודף מ"מ כיון דהוא הגורם למיתת אמו הוי כמו ביזרא דרודף, והא כאן לא מיקרי נפש ולא הרי ש"ד ממש עיין שם. ולפי"ז יוצא דבהריגת עוברין נהי דלא הוי ש"ד ממש אבל יש בכאן ענין של אביזרייהו דש"ד דיהרג ואל יעבור. אבל דרכו זאת של המהר"ם שיק היא לפענ"ד דרך חדשה שלא הלכו בה כל רבותינו ז"ל, ועוד זאת דכל הסתמכותו של המהר"ם שיק בפירושו היא עפי"ד התוס' בסנהדרין והתוס' שם כותבים את דבריהם לפי מה דאמרינן ליכא מידי, והרבה מהפוסקים ובראשם רבו הח"ס ז"ל סברי דהרמב"ם לא ס"ל להלכה כהכלל הזה וכדיבואר בע"ה בפרק הבא.
פרק ב' איסור הריגת עוברין בישראל וטעמו.
אחרי הדברים והבירורים שביררנו בפרק הקודם בדינם של הריגת עוברין נבוא בזה לברר בע"ה במיוחד דבר איסורו בישראל וגדרו.
(א) בסוף פרק הקודם הבאנו דברי המהר"ם שיק מ"ש לבאר בכוונת דברי הרמב"ם ודבר הסתמכותו על דברי התוס' בסנהדרין ד' נ"ט ע"א ד"ה ליכא מידעם שכותב דעל העוברין דעכו"ם חייב וישראל פטור מ"מ לא שרי. וכ"כ גם התוס' בחולין ד' ל"ג ע"א ד"ה אחד ע"ש.
והנה התוס' בסנהדרין שם מקשים לאחר מיכן עוד על האי כללא דליכא מידעם מההיא דד' ע"ב דאמרינן יצא ראשו אין נוגעין בו דאין דוחין נפש אבל קודם שיצא ראשו החי' פושטת ידה וחתכתו לאברים ומוציאה כדי להציל את אמו וכה"ג בעכו"ם אסור כיון דהוזהרו על העוברים, ומתרצים ע"ז ב' תירוצים הא' דהא נמי בישראל מצוה כדי להציל [וכפי שביארו קודם דבדבר שהוא מצוה לישראל לא אמרינן האי כללא דליכא מידעם] והב' דאפשר דאפי' בעכו"ם שרי.
ונראה להסביר דברי ב' התירוצים בכזאת, דבתירוץ הא' סברי התוס', דבאשה המקשה לילד אין כל דין של רודף על הולד וכפשטות לשון הגמרא בסנהדרין שם ה' ע"ב דאומרת דמשמיא קא רדפי לה, וביותר מצינו בירושלמי שם דמתרץ איני יודע מי רודף את מי ע"ש, וכל ההיתר לחתוך העובר קודם שיצא ראשו הוא מפני שאז עוד לא נקרא נפש וישראל אינו נהרג עליו, אף על פי דלא שרי בסתם להרגו, ולכן דוחין אותו מפני נפש אמו. ועל כן סברי התוס' דזה שייך דוקא בישראל, אבל בעכו"ם דלא תלי בנפש ונהרג גם על העוברין, והמודד אצלו במה שנקרא אדם מיהת [וכנ"ל בפרק הקודם אות י"ב בשם החות יאיר] לא דחינן העובר להתיר להורגו כדי להציל אמו דאין דוחין אדם מפני אדם. אבל בתירוץ השני מסתפקים התוס' דאולי מ"מ מקצת רודף כן הוי העובר, וכדעת הרמב"ם דס"ל שהוא כרודף ואם ככה יש מקום לצדד להתיר להורגו אפילו בעכו"ם כדי להציל את אמו שבגרמתו עומדת למות, ולכן כותבים דאפשר דאפילו עובד כוכבים שרי.
ויש לנו נפ"מ לדינא בין ב' התירוצים אם מותר לרופא ישראל להתעסק בעובדת כוכבים לפי בקשת העכו"ם, להפיל עוברה כדי להצילה, או לתת לרופא עכו"ם להפיל עובר ישראלית כדי להציל את האם, ועוד נדבר מזה גם בפרק הבא בהיכא שאין נשקפת סכנה לאם ודרוש זה רק משום בריאותה.
(ב) שיטה מנוגדת למ"ש התוס' בסנהדרין ובחולין מצינו להתוס' בנדה ד' מ"ד ד"ה איהו. דלפי נוסחת הדברים שכותבים שם יוצא דס"ל דלא רק שאין חייבים מיתה על הריגת עובר אלא גם אין כל איסור בזה, ומה שמסתפקים הוא רק היכא דמתה אמו קודם דיש מקום לומר דחייב ההורגו משום דכמונח בקופסא דמי, ולפי הצד שנוטים לומר שגם בכה"ג פטור מקשים בלשון: וא"ת אם תמצי לומר דמותר להורגו בבטן אפילו מתה אמו ולא הוי כמונח בקופסא אמאי מחללין עליו את השבת וכו'. ומתרצים בלשון: וי"ל דמכל מקום משום פקוח נפש מחללין עליו את השבת אף ע"ג דמותר להורגו וכו' ע"ש, הרי דהן בקושיא והן בתירוץ כותבים בסיגנון לשון של מותר להרגו שמשמעותו הפשוטה היא שלא רק שאין נהרגין עליו אלא גם שההורגו לא עביד כל איסור.
הן אמנם דבהגהות מהריעב"ץ. על הש"ס נרגש מדברי התוס' וכותב שדבריהם אינן מדויקים דמאן הוא דשרו להרוג את העובר בלי טעם ע"ש. [וכך ראיתי גם בשו"ת בית יצחק חיו"ד ח"ב סימן קס"ב שכותב נמי לומר בכזאת דהכתוב בדברי התוס' דמותר להרוג הוא שיגרא דלישנא ע"ש] אבל לפענ"ד לא יתכן בכזאת לדחות המשמעות הפשוטה בדברי התוס'. ובחידושי מהר"צ חיות כותב נמי דמשמעות דברי התוס' כאן משמע דמותר לכתחילה ומביא לזה דברי שו"ת חו"י סימן ל"א שכתב דלדעת התוס' יש ג' חילוקים דבמתה אמו חייב מיתה ההורגו, ואם האם חיה עדיין פטור אבל אסור, ובדלא לעקר הולד מותר עיין שם.
ולענ"ד מסתבר לומר דהתוס' בנדה אזלא אליבא דמאן דלית ליה דאמרינן ליכא מידעם דלעכו"ם אסור ולישראל שרי, ולכן אין כל יסוד לומר דבישראל איסורא מיהא איכא, דאין לנו שום לימוד על כך, ויתכן רק לומר דאיכא מיהת איסורא מדרבנן, משום גדרת גדר בנינו של עולם, והתוס' איירי מדין תורה בזה.
ואין כל תימא להעמיד כוונת דברי התוס' בכזאת, כי מצינו לכמה מגדולי הפוסקים שסוברים כן גם בדעת הרמב"ם דלא ס"ל להלכה הך כללא דליכא מידעם, יעוין בשו"ת חתם סופר חיו"ד סימן י"ט שמבאר דהרמב"ם דמצינו שפוסק בפ"ט ממלכים דבהמה מפרכסת שריא לישראל ואסירא לב"נ לית ליה להלכה הכלל של מי איכא מידי, וכ"כ לבאר נמי כן בדעת הרמב"ם הערוך לנר על סנהדרין ד' נ"ט ע"א, ויתירה מזאת כותב לומר דהרמב"ם לקח לו להכריע כן כמאן דלית ליה האי כללא [כרב אחא בר יעקב בחולין ד' ל"ג שם] בההיא מתניתין דאהלות גופא, דהיינו ממ"ש שם דקודם שיצא ראשו חותכין העובר במעי', וכקושי' התוס' שם, ולית ליה תי' התוס', אלא ס"ל דהך משנה לית לה הכלל של מי איכא מידי וכו' עיין שם, וזה שהרמב"ם הוצרך לבוא עלה בה' רוצח מטעמא דהרי הוא כרודף, יתיישב ביותר אליבא דערול"נ אם נפרש הכוונה כפי מ"ש בשו"ת גאוני בתראי שהבאתי בפרק הקודם אות י"ג שיוצא שאין זה נימוק כלל להיתר עצם ההריגה. כיעו"ש.
ובכזאת ללמוד מההיא דאהלות שאין איסור בהריגת עובר מצאתי שכותב גם בשו"ת אמונת שמואל להגאון בעל ברכת הזבח סימן י"ד בסוף דברי התשובה, דכותב שם בפשיטות שלא רק שאין בעוברין איסור דאורייתא, אלא אפילו מדרבנן ליכא אלא קצת איסור, ומנמק יסודו לכך מפני דהא שרינן בחי' ודוחים נפש מפני נפש כשלא הוציא עובר את ראשו עיין שם.
ומפורש מצינו גם בשו"ת מהר"ש אנגיל ח"ה סימן פ"ט שמוסף /שמוסיף/ מ"ש ג"כ לבאר בשיטת הרמב"ם דס"ל דמפרכסת אור /אסור/ לב"נ דמוכח דסובר דלא אמרי' מי איכא מידי, כורך לבאר עפי"ז גם זאת דשוב י"ל דבישראל ההורג עובר אף איסור תורה אינו עובר, ואף אם יש בזה עכ"פ איסור דרבנן מ"מ ל"ח זה בכלל אביזרייהו דג' דברים כמפורש ביו"ד סימן קצ"ה דרופא מותר למשמש בדופק אשתו נדה ע"ש [וכ"ז דלא כדברי המהר"ם שיק שהבאתי בפרק מקודם אות י"ד]. וא"כ שפיר אפשר לפרש בכנ"ל גם כוונת דברי התוס' בנדה.
(ג) ויכולני לפרש עוד בכוונת דברי מתוס' בנדה דסברי דת"ק בסנהדרין ד' נ"ז ע"ב שם פליג על רבי ישמעאל ולית ליה דבן נח נהרג על העוברין, והפסוק דשופך דם האדם וגו' דריש לדרשא אחרינא, וממילא אין גם כל הוכחה לאיזה איסור תורה שיש בזה גם בישראל. ועצם הדבר הזה די"ל דת"ק פליג בזה על ר"י ראיתי שכותב לומר כן גם בשו"ת אחיעזר ח"ג סו"ס ס"ה דיתכן דאולי דוקא לרי"ש דב"נ נהרג על העוברין מוכח דאיכא איסור תורה לישראל וי"ל דת"ק שם פליג ולדידי' אפשר דבאמת אין איסור תורה ע"ש.
(ד) ולמה שכותב המהר"צ חיות בשם החו"י שכתב דלדעת התוס' יש ג' חילוקים לא הבנתי איך שהוציא כן מדברי התוס', דהתוס' מה שדנים לחלק הוא רק בהיכא דמתה אמו דאזי יש לומר דחייב ההורגו דכמאן דמונח בקופסא דמי, אבל באמו חיה לא מזכירים כלל מקום לחלק בין עקר ללא עקר ולומר דבלא עקר מותר ובעקר פטור אבל אסור.
ועיינתי בגוף דברי תשובת חות יאיר וראיתי שהרגיש בעצמו בזה וכותב דבאמת התוס' לא נחתו לחלק בפירוש בחילוק פטור או מותר, ע"ש. ולפלא על המהר"צ שלא דייק להעתיק כדת.
והחות יאיר שם מוסיף עוד לומר דלכאורה משמע גם מההיא דאהלות דאפילו עקר נמי מותר דתני יצא ראשו אין נוגעין בו דאין דוחין נפש מפני נפש, ומשמע דמקמי הכי לא נפש אקרי אף על גב דעקר שהרי מקשה לילד, אך כותב דהראי' הזאת יש לדחות דאדרבה י"ל דשם ראי' לאסור לכתחילה דלא התירו רק להצלת אמה, ומשעקר אסור לכלותו שלא לצורך הצלת אמו.
וזאת מיהת עומד בדעתו החו"י שם, דמ"מ מקמי דעקר מותר, עד כדי כך שכותב דנראה דלכו"ע מותר, ומוכח לה מהא דאר"י אמר שמואל בפ"ק דערכין האשה שיצאה ליהרג מכין אותה נגד בית הריונה כדי שימות הולד תחילה שלא תבוא לידי ניוול, ולכן ג"כ אין ממתינין לה וכו' משום דלא מקרי נפש כלל ולכן מקשה הש"ס פשיטא (הראי' הא' כתוב שם במאמר המוסגר דיש לדחות ולומר דשם לא נקרא ממית נפש שהרי עכ"פ סופו למות ולחיי שעה דעובר לכ"ע לא חיישינן ע"ש, אך הראי' השני מהא דאין ממתינין לה נשארת) ואין להקשות מהא דפשיטא לן דמחללין שבת בשביל סכנת עובר במעי אמו וגם מפני סכנת העובר מאכילין האם ביוה"כ =ביום הכפורים= אף על פי דלא נזכר בדברי הפוס' בפי' מ"מ ודאי הכי הוא. די"ל דהטעם לא מצד העובר רק שכל סכנת העובר הוי סכנת אמו מאחר שאין לו תנועה לצאת וכו'. ועד כדי כך עומד החו"י שם בדעתו דבלא עקר מותר עד שמסיים לפי בירורו על נידון שאלתו שם וכותב בלשון: וא"כ לפי מ"ש היה היתר גמור שאלתך אשר שאלת מדין תורה לולי המנהג הפשוט בינינו וביניהם מפני גדר פרצות הפריצות והזונים אחריהם עיין שם.
(ה) עוד ראיתי בחו"י שם שכותב לשואל. דמש"כ לומר דמותר להרגו ומותר לחלל שבת להצילו, ודאי אין לו שחר אף על פי שבלשון התוס' (בנדה) בקושייתם לא משמע כן ודאי לא דקו בלשון וכדמוכח מתירוצם ע"ש, ולפענ"ד קשה לומר כן על התוס', ומהתירוץ אין כל הוכחה, ואדרבא גם בתירוצם חוזרים התוס' על דבר זה, דמ"מ משום פקו"נ =פקוח נפש= מחללין עליו את השבת אף על גב דמותר להרגו כיעו"ש.
והסבר דברי התוס' נראה, משום דסברי דדבר היתר לחלל שבת לא תלוי באי יש איסור הריגה אלא תלוי במה שעי"כ שיצילוהו ישמור שבתות הרבה, ודבר זה יוצא מפורש גם מדברי הרמב"ן בחידושיו לנדה שם שכותב לבאר כן בהדיא דאע"ג דעובר לא קרינא ביה נפש אדם וליכא ביה משום הצלת נפש מ"מ מחללין עליו שבת, משום דהתם אמרה תורה חלל עליו שבת אחת כדי שיקיים שבתות הרבה ע"ש.
אלא דיתכן גם לומר דז"ש התוס' דמותר להרגו הכוונה דלא חייבין עליו כלל מכח דין גדר איסור הריגה אבל שפיר מודים דאיסור מיהת איכא מכח איסור חבלה ולכן אסור משום כך להרגו שלא לאיזה צורך אחרינא של נפש אדם. ודבר זה למדתי מדברי שו"ת מהרי"ט ח"א סימן צ"ז שבתוך דבריו מזכיר שם מענין זה דיש בהריגת נפלים איסור מדין חבלה ע"ש. ושם בסי' צ"ט כותב המהרי"ט בתוך דבריו דמחמת איבוד נפשות אין נדנוד כלל ע"ש. וזה מתאים לדברינו האמורים.
שוב ראיתי בשו"ת צפנת פענח ח"א סימן נ"ט שכותב נמי לבאר כן בכוונת דברי התוס' בנדה דזה שנקטו לשון מותר די"ל דהוי כמו חובל בחבירו ע"ש. וכן מ"ש גם בסי' ל' ע"ש. כן ראיתי גם בשו"ת עטרת חכמים חאה"ע סימן א' שכותב נמי לומר כעין סברת המהרי"ט שיש בהמתת עובר איסור מזיק ע"ש.
(ו) וחזי הוית גם בספר פרי האדמה ח"ב פ"א מה' נחלות הי"ג שעמד ג"כ על קושיא זאת בדברי התוס' דאי אמרינן דמותר להורגו בבטן איך יתכן שיחללו עליו את השבת, וכותב לבאר דצ"ל דמ"ש מותר היינו על איזה הכרח לאמו ולגבי מ"ש תחילה חייב מיתה כנראה דאסור בכל ענין להכי כתבו דמותר ר"ל וכדיניה ולאפוקי דאינו חייב מיתה וכו' אלא ודאי דהיינו על ידי איזה הכרח אפילו מתה אמו וכההיא דניוול דאמרינן בערכין דהיוצאת ליהרג בב"ד מכין כנגד בית הריון שלה כדי שימות הולד מפני דניוול הוא לה הרי דלענין הכרח בזה מותר ע"ש ביתר אריכות.
ומה שהיה גוף שאלת החו"י שם, וכן מה שממשיך עוד לכתוב לפי דעת התוס' בסנהדרין וחולין, ומה מסקנתו הסופית למעשה, וכמו"כ מה הדיונים בדברי התשובות במהרי"ט שם והסברתם, מכ"ז נביא ונדבר בע"ה בפרק שיבוא.
פרק ג' הפסקת הריון למען רפואת האם או באשת איש שזינתה והרתה ממזר או כשהיא מינקת.
(א) השאלה בשו"ת מהרי"ט שם (ח"א סימן צ"ט) היתה: אם מותר להתעסק עם גויה א' שתפיל, אם יש בדבר איסור מחמת איבוד נפשות שהן גוים.
וע"ז השיב וז"ל: ולהתעסק עמה שתפיל פרי בטנה איבוד נפשות אין כאן דאפילו בישראל נפלים לאו נפש הוא וממון הוא דחייב רחמנא דמי וולדות לבעל דכתיב כאשר ישית עליו בעל האשה, ובריש הנחנקין אמרינן ואצטריך למכתב מכה איש ומת ואצטריך למכתב כל מכה נפש דאי כתיב כל מכה נפש הו"א אפילו נפלים קמ"ל, ובפרק יוצא דופן דרשינן כל נפש לרבות קטן בן יום אחד דמשמע כל נפש אפילו נפש כל דהו, אלמא נפלים אפילו נפש כל דהו לא מקרי, ובסוף פ"ק דערכין תנן האשה שהיא יוצאה ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד ופרכינן פשי' גופה היא, סד"א הואיל וכתיב אשר /כאשר/ ישית עליו בעל האשה ממונא דבעל הוא ולא לפסדיה מיניה קמ"ל, ומדפריך פשיטא משמע דמחמת איבוד נפשות אין נדנוד כלל ולא אתא לאשמועינן אלא משום פסידא דבעל, ואמרינן התם האשה שהיא יוצאה ליהרג מכין אותה כנגד בית הריון שלה כדי שימות הולד תחילה שלא תבא לידי ניול, אלמא בשביל ניול האם הורגים הולד בידים ולא חשו משום איבוד נפשות, הילכך בישראלית מפני צורך אמו נראה שמותר להתעסק עמהם שתפילנה כיון דרפואת אמו היא עכ"ל.
העתקתי כל דברי המהרי"ט בזה כלשונם, כי מצד אחד למדים מזה שהיה פשוט ליה להמהרי"ט מכל הלין הוכחות שהביא דעובר לאו נפש הוא ואפילו נפש כל דהוא לא מקרי ואין נדנוד כלל לחוש מחמת איבוד נפשות בזה, והבעיא שיש בזה הוא רק בעיא ממונית דממונא דבעל הוא, ומשום כך התירו איבודו בידים בשביל ניול האם, ולמד מזה להתיר להפילו גבי ישראלית מפני צורך אמו, וחזר ופירט דהיינו בהיכא דרפואת אמו היא זאת, וברור שכוונתו אפילו כשאין שאלה של סכנת האם אלא השאלה היא בריאותית שהמשך העיבור מזיק לבריאות האם, דומיא דניול, ומצד שני יש בדברי התשובה הזאת כמה תיוהא, ראשית דהו"ל כפתח בכד וסיים בחבית, דהשאלה העיקרית הרי היתה בלהפיל עבור של גויה, ומזה כמעט שלא דיבר כלל בדברי התשובה, ורק בתחילתה כאילו רק הבליע מזה בנעימות דבריו והקדיש לזה רק מלים אחדות וכתב דאיבוד נפשות אין כאן דאפילו בישראל נפלים לאו נפש הוא, ולאחר מיכן המשיך לדבר רק מדין ישראל בזה, וגם סיום דבריו סיים רק מזה, דהילכך בישראלית מותר מפני צורך אמו, ואילו מהשאלה שנשאל שהיא על גויה לא סיכם מזה כלום. שנית, איך יתכן שהעלים עיני קדשו ולא הזכיר כלל מדין ב"נ =בן נח= שנהרג על העוברין, וגם לא דיבר כלל מדין המשנה דפ"ז דאהלות. ושלישית, כשמעיפים מבט על תשו' אחרת סמוכה לה שבמהרי"ט שם משתוממים לראות כאילו סותרת היא תשובה זאת כמעט בכל מכל, והיא בסימן צ"ז שם, דבשם נשוא בירורו שם הוא על דין עובר ירך אמו, ובפיסקא הראשונה בד"ה ובפ"ב דחולין, בתחילת דבריו מזכיר מיד הדין דב"נ נהרג על העוברין, וכן מביא דברי התוס' בחולין דגם ישראל נהי דפטור אבל לא שרי, ורוצה לבאר הכוונה דהא דאסור מדין חבלה הוא, אך מיד ויהי כמשיב ידו להביא סתירה לזה מההיא דפ"ז דאהלות דמשמע טעמא משום דחייה קודמין לחייו הא אם לא היה לה סכנת נפשות יש ניול האם, ומאידך מקשה עוד דאיך אמרינן שם דאם מתה בשבת מביאין סכין ומקרעין את כרסה ומוציאין את הולד וכו' אלמא דספק נפשות חשיב כיון דדוחה את השבת, וכן מביא דברי הגמרא בסנהדרין דב"נ נהרג על העוברין וגם דברי התוס' בד' נ"ט שם שכתבו דגם בישראל אף על גב דפטור לא שרי, ומוכיח מזה דיש איסור בדבר. וכ"ז הוא כמעט בהיפוך ממ"ש בסימן צ"ט, דחוץ מקושיתו דהיכי אמרינן בערכין דהורגין את הולד בידים מפני ניול האם כל הוכחותיו האחרות הוא לאיסורא בזה ושכן חשיב ספק נפשות.
ובפיסקא השניה שם בד"ה ויש לתרץ. כותב המהרי"ט לתרץ הסוגיות הסותרות בב' אופנים, באופן הא' דבאמת יש בית מיחוש וההיא דיוצאה ליהרג שאני הואיל וסופו ליהרג עם אמו דעובר ירך /אמו/ הוא כדאמרינן בפרק כיצד מערימין ובכמה דוכתי משום ניול דאמו מקדמינן ליה מיתה, ובאופן הב' כותב לומר להיפך דבאמת לאו כילוד דמי דכירך אמו הוא, ואשה שמתה שאני דלא חשיב אדם שהוא באדם אלא כמי שיצא לאויר העולם וכו'. ומתוך שסבר שיש לפרש לכאן ולכאן וראה בה סוגיות חלוקות לכן מסיק המהרי"ט שם דדבר זה אי לנפלים דין נפשות לפקוח פלוגתא היא וספק נפשות להחיותן כל שכן שלא לפגוע בהן ומינה ילפינן לנפלים דגוים דלמאן דאמר הכא מחללין עליהם שבת בדידהו מיהת איסורא איכא ע"ש, ופיסקא זאת עומדת ג"כ בניגוד גמור למה שביאר בזה בהחלטיות בסימן צ"ט הנ"ל (ותימא שלא כתב בדבריו באופן הב' לתרץ גם הקושי' שהקשה מההיא דפ"ו דאהלות. לזה ראיתי בפרי האדמה שם שרוצה משו"כ להגיה בדבריו ולמחוק תיבת מתה, באופן שכוונתו לתרץ גם הקושיא ההיא ומטעמא דשא"ה דכבר נעקר הולד לצאת וכילוד דמי עיין שם).
עוד תימא שבב' פיסקאותיו הנ"ל לא הזכיר כלל מהוכחותיו שבסימן צ"ט דלא נפש הוא כלל. וגם לא תירץ מה שהקשה שם עוד מההיא דערכין דמדוע מיהת אין ממתינן לה עד שתלד.
ועוד זאת דבפיסקא השלישית שם בד"ה ומיהו תימה, מסיק להלכה בנוגע לגוים, דמ"מ להתעסק עמהם שיפילום קעבר על לפ"ע =לפני עיור= לפי שהם מוזהרים על הנפלים אם שיש [צ"ל: אם לא שיש] רופאים אחרים שיאמרו להם, דלא קעבר אלא היכא דקאי בתרי עברי דנהרא. וזה בניגוד גמור למ"ש בפשיטות בסימן צ"ט דלהתעסק עם הגויה שתפיל פרי בטנה איבוד נפשות אין כאן, ולא הזכיר שאבל אסור משום לפ"ע. [וראיתי בספר פרי האדמה שם שהרגיש קצת בסתירות שהמהרי"ט סותר א"ע בב' התשובות ולא העלה ישוב, אך מה שמקשה שם על ראיות המהרי"ט בסימן צ"ט דלא מקרי נפש, המה בלתי מובנים, ואין מקום להם, ואדרבא גם לפי חילוקיו שם מתחזקים ראיות המהרי"ט כיעו"ש].
מכן הלין נלפענ"ד דברור הדבר שהתשובה האחת והשלימה שהשיב המהרי"ט על שאלתו נתחלקה מאיזה סיבה סידורית של המעתיק לב' חלקים בב' חלקי התשובות האמורות. והייתי אומר שהפיסקא האחרונה שבסימן צ"ז מד"ה מכל מקום להתעסק עמהם (חוץ משלשת רבעי השורה שכתוב ומיהו תימא דלא חשיבי נפש שרי לגמרי) שייכת ומקומה בסוף סימן צ"ט, והיינו דאחרי שמסיים המהרי"ט שם לכתוב הילכך בישראלית מפני צורך אמו נראה דמותר וכו' צריך לבוא פיסקא זאת: דמכל מקום להתעסק עמהם שיפולום /שיפילום/ קעבר על לפ"ע וכו'. וזה לא סותר למה שהתחיל לכתוב דלהתעסק עמה שתפיל פרי בטנה איבוד נפשות אין כאן וכו', דאיבוד נפשות באמת אין כאן, אבל מסיק דמ"מ יש כאן משום לפ"ע אם אין רופאים אחרים שיוכלו לומר להם, בהיות שהם כשלעצמם מוזהרים על הנפלים.
וכמו"כ מסתבר לומר שב' הפיסקאות שבסימן צ"ז כולל גם שלשת רבעי השורה שמהפיסקא השלישית, מקומם בסי' צ"ט לפני שמתחיל המהרי"ט לכתוב על השאלה אם מותר להעתסק /להתעסק/ עם הגויה להפיל פרי בטנה (דמקודם לזה מדבר שם משאלה קודמת אם מותר להתעסק עם גויה שתתעבר), והיינו שמתחילה הציע המהרי"ט סוגיות הסותרות שישנן בזה וכתב לתרצן בב' אופנים מנוגדים עד שהחליט ע"כ משו"כ שהדבר נשאר בספק, ולאחר מיכן, חזר בו מספיקו בזה וכתב ומיהו תימא דלא חשיבי נפש ובגוים שרי לגמרי, והמשיך על כן להוכיח בהפיסקא שבסי' צ"ט הדבר הזה דלא נפש הוא ואין כאן איבוד נפשות דאפי' בישראל נפלים לאו נפש הוא וממון הוא דחייב רחמנא וכו'. ומכח הוכחותיו האחרונות הכריע כהצד דלאו נפש הוא כלל ואין נדנוד כלל מחמת איבוד נפש, ועל כן התיר גם בישראלית בכל לצורך אמו, וכאמור חזר והוסיף בפיסקא אחרונה (הנמצאת בסוף סימן צ"ז) שאע"פ שמחמת איבוד נפשות ההיתר בגויה יותר ברור, מכל מקום בצד מה חמור בגויה יותר, והיינו בגלל שהמה הרי כן מצווין על העוברין ואיכא איפוא בההתעסקות עמהן להפיל משום לפ"ע כל שאין גם רופאים אחרים שיוכלו לבקשם שיטפלו בהן להפיל.
ודברי המהרי"ט יוצאין עי"כ כלולין בהדרן אין בהן נליזות, והיה העקוב למישור.
(ב) שוב ראיתי אריכות דברים שכותב בזה בשו"ת אריה דבי עילאי חיו"ד סימן י"ט ובתוך דבריו הרגיש ונגע בקצרה גם מעין הנ"ל דצריכים לומר דב' התשובות שבמהרי"ט משלימות אשה את רעותה, אם כי לא פירט הדרך בזה כמו שכתבנו, וכמו"כ רוצה להטות בדבריו שם כוונת המהרי"ט שכוונתו דוקא כשיש סכנה לאם, ולפענ"ד דברי המהרי"ט לא מטין כלל אל מה שרוצה שם להעמיס בכוונתו, והנלע"ד בכוונת דבריו כמו שכתבתי לעיל (ולקמן עוד נביא מעוד פוסקים שיפרשו ג"כ כוונת המהרי"ט בשלא מקום סכנה לאם).
ואולי על דברי המהרי"ט האלה הוא דקסמך גם בספר שו"ת מהרש"ג ח"ב סו"ס רמ"ח שהשיב בקצרה ובפשיטות שמותר לה לאשה מעוברת לקחת איזו מעדצין /תרופה/ לרפואה שיוכל להיות שיזיק להוולד ע"ש. ואין כל רמז בדבריו שהמדובר על איזה חשש סכנה לאשה אם לא תקח הרפואה. והתיר בכל גוונא שהוא לרפואת האם.
(ג) והשאלה בשו"ת חות יאיר היתה: על דבר אשת איש שהרתה לזנונים ואחר המעשה נתחרטה וכו' וגם בקשה מחכם שיסדרו לה תשובה וככל אשר יושת עליה תעשה, רק כאשר חששה שנתעברה ממנו שואלת אם רשאית לגמוע דבר מאבקת רוכל לשלשל זרע המקולל אשר בקרבה.
והחות יאיר בדברי תשובתו השמיע בתחילה לשואל לדעת שאין חילוק בזה בין היות המעוברת אשתו הנשואה וכשירה או ממזר מאשת איש דדין ממזר לכל דבר כדין ישראל כשר וכו' רק שמהרי"ל כתב שאין מבקשים עליו רחמים לומר קיים את הילד הזה בעת שמלין אותו וכו' ואין מזה ראיה להתיר הקלקול בפועל. ועל כן השאלה כללית היא אם יש עון איבוד נפש בזה אחר שנתעברה לקלקל העובר ולהמיתו ולהפילו.
ובגשתו להשיב על השאלה מקדים עוד החו"י וכותב: ובזה היה אפשר לחלק כמה חילוקים אם כבר עברו ארבעים יום דמקמי הכי מיא בעלמא נינהו כמבואר בפ' המפלת ובפ"ק דכריתות, או אם כבר עברו על הריונה ג' חדשים שהוא זמן הכרת העובר וזמן הבחנה, או אם הרגישה בבטנה תנועת העובר המאוחר קצת אחר ג' חדשים ובפרט בנקבה, מ"מ אין זה מבוקשינו לדון מדעת נוטה וסברת הכרס רק ע"פ דין תורה.
ולאחר מיכן נגש החו"י לברר את השאלה ע"פ מקורות הש"ס והראשונים, ומתחיל בראשונה בבירור דברי התוס' בנדה ד' מ"ד וכפי שכבר הבאנו דבריו בזה בפרק הקודם אותיות ד' ה'. ולפי בירורו בזה כותב לשואל דלפי"ז יוצא איפוא דהיה היתר גמור בשאלתו אשר שאל מדין תורה לולי המנהג הפשוט בינינו וביניהם מפני גדר פרצות הפריצות והזונים אחריהם.
אולם לאחר זאת נרתע החו"י מדבר היתרו הפשוט שכתב בזה, ומסתייג בחלקו ממנו. הוא מוסיף להביא לעומת דברי התוס' בנדה את דברי התוס' בחולין וסנהדרין שכותבין דגם בישראל נהי דפטור מ"מ לא שרי, וכמו"כ כותב לפרש דברי הגמ' בערכין דמקשה על הא דאין ממתינין לה פשיטא גופה היא, דר"ל מפני שנתחייב להרג וכו' ולולי סברת גופה היא היה סברא להמתין להציל העובר, ומזה דן דכ"ש שלא נגרום מיתתו דודאי אסור לכתחילה דלא עדיף מנחמים באלים שוחטי הילדים והפליגו באיסור הוצאת ש"ז לבטלה, והטעם משום שראוי להיות נוצר מכל טיפה זרע קודש.
ושוב דן שם דאי טעם האיסור משום דלא עדיף מנחמים באלים וכו' הרי בתוס' יבמות הובא ב' דיעות אי גם לנשים יש איסור השחתת זרע, ודעת ר"ת דכיון דלא מיפקדי אפו"ר =אפריה ורביה= אין עליהם איסור, ומראה פנים בזה לכאן ולכאן מצד א' כותב דודאי נכון לחוש לדעה קמייתא שבתוס' שאסורות, ומצד ב' כותב לצדד ולהוכיח כדעת ר"ת באופן שמצד קלקול הזרע אחר קליטה אין איסור.
ולבסוף הוא מסיק וכותב: מ"מ אף שאנו מדמין לא נעשה מעשה להתיר לאשה כ"ש אחר שנקלט הזרע וא"כ מי שמסייע לזה הוי מסייע ידי עוברי עבירה וכו' לכן כל המתעסק בזה והגורם את זה חוששני לו מחטאת וכו' לכן אף על גב דמותר לה לשתות כוס עיקרין כבס"פ הבע"י וכמ"ש רמב"ם וטור א"ה סימן ה' מ"מ לעשות מעשה לא שרינן עיין שם.
טרחתי להעתיק גם רובי דבריו של החות יאיר באשר גם מדבריו נלמד כמה וכמה הלכתא גבירתא, וזאת אפי' מהסלקא - דעתין שלו, מאידך נעמוד מתוך כך גם על חילוקי דיעות שנמצא בזה בינו לבין עוד כמה גדולים שנביא בזה.
למדנו מדברי החו"י, דמצד אחד סבר ליה בפשיטות שאותו החומר שנאמר שיש כשאשה נשואה לאיש מפילה העובר הכשר שהרתה בו מבעלה, ישנו גם כשא"א =כשאשת איש= זינתה והרתה ממזר, וכמו"כ לא אבה גם לחלק בזה בין קודם מ' לבין אחריו וגם לא בין קודם ג' חדשים ובין לאחריו, או אם מרגישה כבר בבטנה תנועת העובר או לא, וקורא לחילוקים אלה בשם דעת נוטה וסברת הכרס. ומצד שני בבואו למצות עצם ההלכה נוטה מתחילה קו לומר דלפי היוצא מדברי התוס' בנדה יש היתר גמור מדין תורה להפיל עובר כזה. וגם לאחר מיכן כשמשיב אחור ימינו מזה, הוא רק לענין דאין לומר למעשה היתר גמור בזה מדין תורה בהיות ומדברי התוס' במקו"א =במקום אחר= בסנהדרין ובחולין, יוצא שכן יש איסור בזה. אבל יסוד האיסור בזה אינו עולה על דעתו כלל לומר שהוא מדין אביזרייהו דש"ד אלא מבאר שהוא נובע מכח איסור הוצאת שז"ל, ומדגיש עוד שהאיסור הוא רק לכתחי', והיינו כאילו לומר שאין בזה איסור תורה ממש ובמקום צורך אפילו שאינו נוגע עד כדי פקו"נ יש מקום להתיר דנחשב אזי כבדיעבד דמותר. ועוד זאת שעפי"ז שמבאר שיסוד האיסור הוא משום הוצאת ז"ל מביע לפי"ז דעת נוטה די"ל דעל האשה אין איפוא איסור ע"ז בהיות דאינה מצווה אפו"ר אלא שלעשות מעשה להורות להתיר הוא חושש, ומזהיר על כן על המסייע לזה שי"ל שדינו כדין מסייע ידי עוברי עבירה. ויוצא לנו דמ"מ כשיש צורך להתיר להפיל יש להדר לעשות זאת ע"י אשה - רופאה מע"י איש - רופא, דע"י אשה יש צירוף להיתר מה דהיא אינה מצווה אפו"ר בהיות ולהחו"י יסוד האיסור לכתחילה בזה נובע מכח איסור השחתת זרע, וע"כ י"ל דאשה אינה מצווה ע"ז וכנז' (ויש גם סברא שאינה בכלל ערבות וממילא אין בה גם דין מסייע יע"ע =ידי עוברי עבירה= עיין לעיל סימן י"ז פרק י"א עיין שם).
ובספר שו"ת צור יעקב סימן קמ"א ראיתי שפירש כוונת החו"י שמסקנתו לאסור לגמרי אפילו בדיעבד עד דקטרח לומר דמ"מ במקום סכנה י"ל דיודה דמותר עיין שם, אבל דבריו תמוהים דהרואה יראה דהחו"י לא קאמר איסור בזה כ"א לכתחילה, וממילא ברור שדעתו להתיר בכל מקום צורך עבור בריאות האם אפילו שלא במקום סכנה, וכנ"ל. וזה שחשש להתיר למעשה הוא רק על כגון נידונו שלא היה כל צורך בזה עבור רפואתה של האם ורצו רק למנוע הבזיון של ילידת ממזר.
(ד) והגם שאין צורך להוכחה לכך כי כך המובן היוצא מגוף דברי החו"י שם, מ"מ אציין בזה לדברי שו"ת רב פעלים ח"א חאה"ע סימן ד' שהביא בדבריו ג"כ בפשיטות בשם החות יאיר דנראה דעתו דלכתחילה אין להתיר בדבר הזה ע"ש.
ועוד זאת פירש הרב פעלים שם גם בכוונת דברי המהרי"ט כפי שפירשנו לעיל באות א' שמתיר להדיא בכל לצורך האם והיינו אפילו שלא במקום סכנה כיעו"ש, וכך פירש כוונת דברי המהרי"ט גם בשדי חמד פאת השדה מערכת א' אות נ"ב עיין שם (ודלא כדברי ספר שו"ת בנין דוד סימן מ"ז שרוצה להטות כוונת המהרי"ט על מקום סכנה לאם ע"ש דאין זה כלל במשמעות דבריו וכנ"ל).
ויעוין גם בשו"ת תורת חסד חאה"ע סימן מ"ב אות ל"ב שכותב ג"כ להתיר להמית העובר לתועלת האם לרפואתה אפילו היכא דליכא רק סכנת אבר וכן בכל היכא שהוא לתועלת ורפואה לאמו, ומבאר זאת אפילו להסוברים דאסור מה"ת, וכן מבאר אליבא דהרמב"ם עיין שם.
(ה) בגדולה מדעתו הגדולה של החו"י בצדדא דהיתרא בזה מצינו שנקט ליה הגאון מהר"י עמדין ז"ל בשו"ת יעב"ץ ח"א סימן מ"ג, הוא נשאל שם ג"כ מעין מה שנשאל החות יאיר: אם יש איסור לקלקל עובר בבטן אמו שזינתה בין פנויה בין א"א =אשת איש=. ובדברי תשובתו הזכיר ראשית דבר מזה שכבר נשאל על מעין כך בשו"ת חו"י, וזה יצא ראשונה בדבריו שם לחלוק על ההנחה שהניח החו"י בדבריו שאין לחלק בין נתעברה מבעלה לבין נתעברה בזנות שהולד ממזר, וכותב שלדעתו חילוק גדול יש בדבר, דבפנויה וכ"ש בנשואה מעוברת מבעלה איך שיהיה אף שאין חייבין עליו ודאי איסורא איכא מיהת מכמה טעמים שקצת מהם באו בדברי החו"י, אבל בא"א שזנתה קרוב הדבר להתיר, ותנא ליה והדר מפרש דהמקום להקל שיש בזה ואולי גם קרוב לשכר מצוה הוא, כיון שניאפה בת קטלא היא מדין תורה ואף על גב דבטלו ד"נ =דיני נפשות= דין ד"נ לא בטלו אף על גב דממזר כשיצא לאויר העולם דינו ככשר שחייבין על הריגתו מיהת השתא צורך אמו הוא ואילו היה דינה מסור בידנו היינו ממיתים אותה ואת פרי בטנה וכו' על כן היה נראה פשוט שאין איסור ג"כ בהשחתתו אף על פי שאימא קיימת, כי נראה ג"כ פשוט שאפילו היא בעצמה אף שלא נגמר דינה להריגה מחמת שאין דבר זה בידינו עכשיו אעפ"כ אינה בכלל ואת דמכם לנפשותיכם אדרוש ואינה נענשת אם המיתה ואיבדה עצמה לדעת שעל כיוצא בזה אמרו בספרי יכול כשאול, ואדרבא נראה שזכות הוא לה וכו' וכל שכן הולד שבקרבה שדמו מותר ואינו נדרש ממנה אם קלקלתו בחדרי בטנה שאע"פ שלא חטא משמיא לא רחמו עליה וכו'.
ומזה בא היעב"ץ שם גם לרכך ולהחליש עצם טעם האיסור בהשחתת עובר שכותב בזה החו"י שהוא מטעם השחתת זרע, וכותב דיש לדחות זה ולומר דאיסור השחתה הוא רק כשמשחית ארצה אבל לא כשבא ברחם האשה, ומסביר זאת גם ע"פ הקבלה. ומכח זה צועד היעב"ץ עוד צעד לקולא שגם בעובר כשר יש צד להקל לצורך גדול כל כמה דלא עקר אפילו אינו משום פיקוח נפש אמו אלא להציל לה מרעתו שגורם לה כאב גדול. ומניח הדבר בצ"ע.
וכדי שלא נלמוד מדבריו להקל בזה בדרך כלל מוסיף היעב"ץ וכותב: דאמנם דעת נבון נקל שעכ"פ יש איסור לכתחילה בהשחתתו מפשטא דתלמודא אף שאינו חייב על העוברין, וכן להשחית זרע שנקלט במעי אשה אף על פי שעדיין לא נתעברה ממנו ודאי אסור שלא לצורך כדמוכח מדלא שרי לשמש במוך אלא לג' נשים דוקא. [ולהלן מזה מביא גם מדברי זוהר ריש שמות דמוכח בהדיא שדבר זה אסור הוא לישראל אף לאחר מתן תורה].
אך מוסיף אפ"ה לכתוב גם לאידך גיסא, דאיברא לצורך אף להוציא זרע לבטלה להשחיתו על הארץ שרי כדאשכחן לענין בדיקת הניקב /הנקב/ בגובתא דש"ז דמותבינן ליה אבי פוקרי ש"מ דאיסור חמור זה הותר מכללו אצל צורך מצוה.
ולבסוף מסכם היעב"ץ להלכה, דודאי בעלמא איסורא איכא להשחית עובר, חוץ מנידון השאלה בא"א, דלא כהחו"י דלא נחית לפלוגי בין א"א לכשרה וכו' כיון דירך אמו הוא והרי הוא כמושחת ועומד, ולכן אין מקום לחלק גם בין זינתה עם ישראל או עם העכו"ם, שאע"פ שנכרי הבא על בת ישראל הולד כשר, מ"מ מאחר שהיא חייבת מיתה כשהיא א"א אין כח העובר יפה מאמו עיין שם.
(ו) אולם כמעט כל דברי היעב"ץ בזה תמוהים בעיני עד מאד, דאיך אפשר לבוא עלה בכחא דהיתרא להמתת העובר של א"א שזינתה מנימוק כי בת קטלא היא מדין תורה, ראשית גם לו יהיבנא ליה לסברתו דאף שאין דמה מסור בידינו להרגה מ"מ חייבת מיתה בידי שמים, אבל וכי לא יודה היעב"ץ דאם יבוא מי שהוא ויהרגנה שנידון אותו כרוצח? וא"כ איך אפשר על יסוד נימוק כזה להתיר להשחית בידים העובר שבבטנה? שנית איך אפשר לומר דבת קטלא היא מדין תורה, הא הרי גם בזמן שדנו ד"נ היו צריכים לכך עדים והתראה ורובם ככולם של הנואפות בזה"ז =בזמן הזה= המה בלי עדים והתראה כידוע, והיעב"ץ בתוך דבריו שם הרגיש קצת מזה וכתב דאפילו למ"ד חבר צריך התראה (לא מובן מדוע נקט דוקא לגבי חבר) נ"מ אם התרו בה, ואם ככה הרי נפל לפיתא כל נימוק התירו בזה, דכאמור וכידוע אין בכזאת בזמנינו, ואיך הסיק איפוא בפשיטות בסוף דבריו להתיר מכח נימוקו זה דבת קטלא היא להפיל העובר שבמעיה? ושלישית קשה דבר חידושו שאם תאבד עצמה לדעת יחשב עוד הדבר לזכות לה, ואין ללמוד ממה שמצינו מקרים נדירים בבעלי תשובה יוצאים מגדר הרגיל, וקשה פי כמה לשמוע שמכח זה יהא מותר לה גם לקלקל חדרי בטנה, וכפי שהרגיש היעב"ץ בעצמו, דהא הוא בודאי לא חטא, ומאין לו שאפ"ה משמיא לא רחמו עליה ואף על פי שלאחר שיצא לאויר העולם נהרגין עליו מ"מ לפני כן הותר דמו, אין זה אלא דברי נביאות.
(ז) וכדי ליישב קצת את דבריו צריכים לומר שעיקר יסוד ההיתר שלו בזה הוא מפני שהוא סבר שהאיסור בהריגתו אינו גובל כלל עם אביזרייהו דש"ד ואיסורו משום הוצז"ל =הוצאת זרע לבטלה= שהותר מכללו אצל צורך מצוה, וגם איסור זה מפוקפק בהיות דלא שיחת ארצה, וכפי שביאר להלן בדבריו, ועל כן כשמצא לגבב בזה כמה קולות נוספות קלות כמות שהן צירף אחת לאחת והוציא מבין כולם צד היתר בהשחתת עובר ממזר.
אך בא"א שנאנסה ונתעברה נראה דיודה היעב"ץ שאסור להפיל העובר דהרי בכה"ג לאו בת קטלא היא כלל בשום זמן ולא קרב בזה כלל כל יסודי היתירו שכתב, כמובן.
(ח) ברם מתקבל על הדעת לומר דעיקר נימוק ההיתר מה שיש להתיר בא"א שזינתה הוא מפני דנקרא זה לצורך אמו בכדי להצילה עי"כ מבושת ובזיון שתנחל ויהא מנת חלקה בהולדו לכל ימי חייה, והוי זה בדומה למה שלאחר מיכן כותב היעב"ץ לצדד אפילו הפלת ולד כשר לצורך גדול אפילו אינו משום פקו"נ אמו אלא להציל לה מרעתה שגורם לה כאב גדול, דאין לך צורך גדול וכאב גופני ורוחני גדול לאם השבה בתשובה יותר מזה שחטאת ולדה הממזר יעמוד חי נגדה תמיד, ופשוט ומובן דאם נתיר מטעם זה אזי יש להתיר גם כשהא"א נאנסה דהולד הרי הוא ממזר גם כשנוצר ע"י שנאנסה.
ובאמת ראיתי בשו"ת רב פעלים שם שדבר שאלתו היתה ג"כ ע"ד א"א שזינתה ונתעברה בזנות אם מותרת לשתות דבר שתפיל העובר אחר שכבר הוכר ונגמר בבטנה ה' חדשים, ואחרי שבדברי תשובתו ציטט בקצרה מ"ש בזה המהרי"ט החו"י והיעב"ץ. מבליע בסיכומו פתחון פה להיתר שיש לומר בזה במעין מה שכתבנו, וכותב: ונראה דיש פ"פ =פתחון פה= לבע"ד ולומר היכא דאיכא פגם משפחה ובזיון וחילול השם אם ישאר העובר ולא תפיל אותו חשיב זה צורך גדול עיין שם. וא"כ דון מינה בצד השוה ובק"ו שהדבר נחשב לצורך גדול כשנמצא בכאמור באם גופיה, והיא בעצמה היא שחשה בנפשה ככל הנ"ז, דהרי מה שמצינו שהתירו בעובר הרי הוא כשזה לצורך האם ולא לצורך אחרים.
(ט) ואם היעב"ץ לקח לו לחלק בין א"א שזינתה לבין כשירה מה שקרא לה נדחה החות יאיר, הרי מצינו בספרי האחרונים שאימצו להם גם החילוקים בין קודם מ' יום לבין יותר, או בין קודם ג' חדשים לבין יותר שהחות יאיר כינה אותם בשם דעת נוטה וסברת הכרס. יעוין בשו"ת בית שלמה חחו"מ סימן קל"ב שכותב לחלק בפשיטות בין כשעברו מ' יום או לא, וכותב דאם עדיין העובר הוא פחות ממ' יום ולא נגמרה צורתו עדיין אין בו איסור ואף ב"נ אין נהרג ע"ז. [אולם אוסר שם עשיית הפלה מצד אחר והוא גלל כי ההפלה בעצמו כרוכה ג"כ בסכנה, ואפילו אם הרופאים יאמרו שאין סכנה אין שומעין להם כיון שע"פ הלכה הפלה היא סכנה עיין שם. ויעוין בשו"ת בנין דוד סימן מ"ז שמצריך לברר מב' רופאים זה שלא בפני זה ויאמרו דאם לא ישלשלו יהי' סכנה ובאם ישלשלו לא יהי' סכנה עיין שם, ועיין גם בשו"ת לבושי מרדכי חחו"מ סימן ל"ט שכן מתיר מיהת במקום סכנה, ומתיר גלל כן לאבד ההריון כשהרופא אמר דאם תתעבר תטרף דעתה דטירוף הוי בכלל סכנה עיין שם].
ובכזאת לחלק בין קודם מ' יום לבין יותר ולומר דלפני מ' יום גם לב"נ אין זה בכלל נפש וליכא ממילא בישראל הטענה של ליכא מידעם וכו', אפילו לדעת האוסרים, כותבים גם בשו"ת תורת חסד חאה"ע סימן מ"ב אות ל"ג, ושו"ת אחיעזר ח"ג סו"ס ס"ה עיין שם. וגם לרבות בשו"ת צפנת פענח ח"א סי' נ"ט דעתו נמי לחלק בכזאת עיין שם.
ולחלק בין קודם ג' חדשים לבין יותר כותב בשו"ת פרי השדה ח"ד סימן נ' [אם כי מדבר שם במקום שיש סכנה לאם. וכמו"כ מעדיף שם שהיא בעצמה תעשה מעשה גרמת ההפלה בשתיית סם משלשל וכדומה עיין שם].
על כן נראה דאם יש חשש מבוסס שהילד שיולד יצא בעל מום ובעל יסורים יש לצדד להתיר לבצע הפלה קודם מלאת ארבעים יום מהריונה, וגם לרבות כשלא נמלאו עכ"פ שלשה חדשים והעובר עדנה לא בתנועה.
(י) עכ"פ ראינו שהן החו"י והן היעב"ץ מסכימים לעצם ההנחה שי"ל שיסוד האיסור בישראל בהריגת עובר הוא משום השחתת זרע, רק החו"י משוי לי' ממש להוז"ל ועל כן מחמיר בזה יותר, והיעב"ץ ס"ל דזה בגדר של מדרגא קלה יותר מהוז"ל בהיות ונכנס לרחם האשה ולכן מראה פנים להקל בזה יותר במקום צורך. (ואולי סבר לה החו"י להחמיר בזה יותר מפני דנהי דנפש לא מיקרי אבל אדם מיקרי, וכפי שכותב להלן מזה בדבריו שם להסביר עי"כ הא דב"נ נהרג עליו וליישב דברי הרמב"ם).
ברם מצינו לאחד מגדולי הפוסקים שמבלי להזכיר מהדיון שיש בזה בחו"י ויעב"ץ מעלה מדעת עצמו מהוי אמינא כזאת אך דחי לה כלאחר יד, והוא בשו"ת בית יהודה למהר"י עייאש ז"ל בחאה"ע סימן י"ד. והשאלה בשם היא על גוון אחר, ולכן אעתיק בזה את אשר נשאל, ואת אשר השיב לפסוק, ולפני שנעתיק דבריו נזכיר אבל גם זאת דבשו"ת עטרת חכמים חאה"ע סימן א' כן מזכיר כשיטה דברי החו"י שדעתו באיסור הריגת עובר דאינו אלא כאיסור השחתת זרע לבטלה עיין שם.
(יא) דבר חקירתו של הבית יהודה שם היא: על קצת נשים שמתעברות ולא ירצו עיבורן אותו זמן וקצת מהן אם יארע שיתעברו בימי ההנקה חוששין לעין הרע או לסכנת הילד היונק, ועושות רפואות וסמים ידועים אצלן כדי להפיל התינוק, אם יש חשש איסור בזה.
ובחלק הראשון של התשובה כותב לברר דאין לבוא עלה בצד היתר מפני שאין נהרגין עליו, כי אף על פי שאין חיוב לההורגו מ"מ איסורא מיהא איכא. אך לא פירש לנו אם כוונתו שיש בזה איסור תורה או ליכא כי אם איסור מדרבנן, ובחלק השני של התשובה מוסיף לברר שאין לבוא על כך גם מצד זה שהאשה אינה מצווה על פו"ר =פריה ורביה= ולדמות זה להא דמותר לה משו"ז לשתות כוס של עיקרין משום דאינה נוגעת באברי הזרע א"כ ה"ה דמותר לה נמי לשתות סם המפיל הולד, דהא ליתא, דהתם טעם ההיתר תלוי במה שאינה מצווה אפו"ר ולכך לא מיפקדא אסירוס, משא"כ הכא דטעם האיסור הוא משום דהוי כהורג נפש. וניתן לחשוב מלשון זה שסובר שיש בזה איסור תורה, אולם כמפתיע הוא ממשיך לסיים פיסקא זאת בלשון: וא"כ בשותה כוס רפואה להפיל אסור מיהא דרבנן. ותפוס לשון אחרון זה ללמוד גם על ראש דבריו שכל מה שמדבר הבית יהודה על איסור שיש מ"מ בזה המכוון על איסור מדרבנן, דדוחק לומר שכוונתו שלהכי ליכא אלא איסור דרבנן מפני שחושב השתיה כגרמא.
ומזה שסבר הבית יהודה שהאיסור אינו אלא מדרבנן בא כנראה בסוף דבריו להקל בצד מה בנידונו וכותב: ומיהו האשה המתעברת בימי הנקה מותרת לעשות מה שיכולה כדי להפיל כיון דאיכא סכנת ולד דאפילו לרבנן דפליגי אדר"מ בפ"ק דיבמות דאמר דג"נ =דג' נשים= משמשות במוך כו' מניקה שמא תגמול בנה וימות וסברי רבנן דמשמשות כדרכן והולכות מודו הכא, דהתם דקא /דוקא/ דתלינן שומר פתאים ד' אבל הכא שחשש העיבור הרי נעשה לפנינו בודאי כ"ע מודו דאיכא למיחש לסכנת ולד היונק ומותרת לשתות סם המפיל עיין שם. ולכאורה דבריו אלה של הבית יהודה תמוהים המה דאיזה דמיון הוא לההיא דג"נ משמשות במוך דהתם אין שאלה של הריגת עובר אלא של הוצאת זרע למקום שאינו ראוי להוליד ואיך אפשר לדמות וללמוד משם להתיר גם הריגת עובר שיש כבר חיות בו וההורגו הוי כהורג נפש כלשונו של הבית יהודה לעיל מיניה, עבור ולד יונק שסיכונו אינו כ"כ ברור ויש הרבה דרכים במה להחיותו, אבל אם נאמר דהבית יהודה קשר דבריו בזה על יסוד מה שכתב קודם לזה דהאיסור הוא רק מדרבנן תתיישב שפיר דמיונו בזה ודבר צידוד היתרו, והיינו בהיות דאין בזה איסור תורה כי אם רק מדרבנן (ופשוט דמשום חשש עין הרע, שחקר גם ע"ז, לא סבר הבית יהודה שיש כל מקום להתיר גלל כן, ומשום כך לא מצא לנחוץ אפי' מלדון בזה בבירורו).
(יב) ויעוין בשו"ת חיים ושלום להגר"ח פלאגי ז"ל ח"א סימן מ' שגם הוא סבר ליה דאיסור הפלת עובר אינו אלא מדרבנן ואינו בכלל איסור ש"ד =שפיכות דמים= ומוכח לה גם מדברי הבית יהודה הנ"ז, וכמו"כ ביאר ג"כ שזהו דבר היתרו שכתב להתיר למיחש לסכנת הילד, אם כי לא ביאר מאין לו זאת. אך החיים ושלום שם הפריז על המדה במ"ש עוד שהבית יהודה הכריח כן מהש"ס ורש"י ותוס' והרמב"ם והרא"ם דליכא איסור מד"ת משום ש"ד אלא איסורו הוי מדרבנן ע"ש, דהרואה יראה דמ"ש הבית יהודה בדבריו להוכיח הוא רק זה דאע"ג שאין חיוב על ההורגו איסורא מיהא איכא, אבל לא כתב להוכיח איזה איסור שיש בזה אם איסור תורה או רק מדרבנן, והדבר הזה דהאיסור הוא רק מדרבנן הפטיר בדבריו לאחר מיכן ומבלי שיביא שום הוכחה לכך כיעו"ש (כן לא מובן גם מ"ש שם שגם הפרו"ד הביא נמי כן בשם הרא"ם דאין איסורו אלא מדרבנן דבדרישה אה"ע אה"ע /המלה: אה"ע כפולה/ סי' י"ג אות ד' כתוב רק זאת בשם הרא"ם דבעודו במעי אמו לא חמירא איסורא לקרות עליו רצחנותא כיעו"ש).
עוד יעוין בפרק הקודם אות ב' שהבאנו ביתר על כן בשם האמונת שמואל שסובר בפשיטות שלא רק שאין בעוברין איסור דאורייתא אלא אפילו מדרבנן ליכא אלא קצת איסור יעו"ש.
ולבסוף לא אמנע מלהביע תמיהתי על שכל שלשת הגדולים החות יאיר היעב"ץ והבית יהודה לא הזכירו בדבריהם במלה מדברי המהרי"ט בזה.
(יג) ולשם השלמה אחזור להזכיר גם לאידך גיסא, מה שרמזתי כבר לעיל באות ט' והוא, שאבל בספרים בית שלמה לבו"מ פרי השדה ובנין דוד דעתם שלא להתיר להפיל כי אם במקום סכנה לאשה, ואפילו במקום סכנה מהנדז בשו"ת בית שלמה שם מלהתיר משום עצם הסכנה הכרוכה לפי חז"ל בעצם ההפלה, וכך סוברים להחמיר גם בשו"ת כח שור סימן כ"א אבני צדק חחו"מ סימן י"ט אפרקסתא דעניא סימן קס"ט וצור יעקב סימן קמ"א עיין שם. ועוד יעוין בשו"ת צפנת פענח ח"א סימן נ"ט שס"ל דהמתת עובר זה בגדר שפ"ד ע"ש, וכן במ"ח ריש פ' ויקהל עיין שם.
ואם כי לפי הבירורים שביררתי יש מקום להתיר אפילו שלא במקום סכנה וכפי שנפרט עוד בסיכומים, אבל יש לפעמים שדבר חומרתם של אלה הפוסקים בזה יכול להביא ישע והצלה כשעומדים לפני בעיה הלכתית על לאידך גיסא, ולדוגמא: אשה שחולה ל"ע במחלת הסרטן ועומדת למות מזה במוקדם או במאוחר, והיא בהריון, הרופאים אומרים שהמשכת ההריון יקצר את ימי חייה, והאשה באחת שלא איכפת לה מזה ורצונה להמשיך בהריון וללדת כדי להשאיר אחריה זכר. ובזה אם נלך לפי השיטות הסוברים שאיסור הפלת עובר אינו גובל עם ש"ד וכ"ש להסוברים דאינו כי אם מדרבנן, ומקילים להפיל לשם רפואת האם או מניעת סבל גדול ממנה, אזי היו צריכים לפסוק שלא לשמוע לתחנוני האם ולדחות חיי העובר מפני המשכת חייה של האשה. כדין פקוח נפש אפילו של חיי שעה שדוחה כל איסורים שבתורה, אך אם נרצה להסתמך במקרה מיוחד וטראגי זה על הבית שלמה והאבני צדק ודעימ' המחמירים שלא להפיל אפילו במקום סכנה נוכל לפסוק להקשיב לתחנוני האשה ולהיות בשב ואל תעשה לסמוך על רחמי שמים ולתת לה לגמור ההריון.
לשם כך כדאי להעתיק בזה לשון הזוה"ק פ' שמות ד' ג' ע"ב שרמז עליו היעב"ץ בתשובתו שם וז"ל: מאן דקטיל בנוי ההוא עוברא דמתעברין אתתיה וגרים לקטלא ליה במעהא דסתיר בניינא דקב"ה ואומנותא דיליה, אית מאן דקטיל ב"נ והאי קטיל בנוי, תלתא בישין עביד דכל עלמא לא יכיל למסבל, ועל דא עלמא מתמוגגא זעיר זעיר ולא ידיע, וקב"ה אסתלק מעלמא וחרבא וכפנא ומותנא אתיין על עלמא, ואילן אינון קטיל בנוי סתיר בניינא דמלכא, דהיא שכינתא, דאזלא ומשטטא בעלמא ולא אשכחת נייחא, ועל אלין רוחא דקודשא בכיה, ועלמא איתדן בכל הני דינין, ווי לההוא ב"נ ווי ליה טב ליה דלא יתברי עלמא עכ"ל. (יעוין שם בניצוצי אורות להחיד"א ז"ל סק"ד שמביא בשם הרמ"ז ז"ל דהמכוון של הזוה"ק הוא במזדווג על אשתו ביום צ' לעיבורא, וכ"ש הגורם לאשתו שתפיל במשקין וכיוצא ע"ש. אך בנוגע ליום צ' הרי אמרו בנדה ד' ל"א דמשמש והולך ושומר פתאים ד').
דברי זוה"ק אלה צריכים להחריד ולהרתיע לכל אלה שנוהגים זלזול וקלות ראש בהפסקת העיבור משום איזה נוחיות מדומה ולא מדומה, ומלמדים בינה לרדת לעומק הדיון והנשוא - המדובר ולדון בנפרד בכובד ראש ובאחריות גדולה על כל מקרה של שאלה בזה. והיה ד' עם הפוסק.
סיכום היוצא לנו להלכה מכל האמור בשער זה.
א' בן נח נהרג על העוברין. ויש דעה שאינו נהרג.
ב' ישראל אינו נהרג על העוברין.
ג' כשיש צורך והדין נותן שמותר לסדר לאשה הפלה יש להעדיף לבצע זאת על ידי רופא ישראל.
ד' יש להחמיר בסידור הפלה לעכו"ם מלישראל באשר המה מצווין גם על העוברין ועוברים על לפ"ע =לפני עיור= כשאין אחרים בלעדו שמוכנים ג"כ לבצע זאת. ומכ"ש שאסור זאת כשלא נשקפת סכנה לאשה. וכמו כן כשיש מן הצורך לסדר הפלה לעכו"ם יש לחזר שיעשה זה רופא ישראל.
ה' יש סוברים שאף על פי שישראל אינו נהרג על העוברין מכל מקום יש עליו איסור תורה מעשות זאת.
ו' ויש סוברים שגם איסור תורה ליכא ויש רק איסור מדרבנן.
ז' וישנם גם הסוברים שגם מדרבנן האיסור שיש בזה הוא קלוש.
ח' ע"פ תורת הנסתר האיסור בהפלת עובר חמור עד מאד.
ט' כשנשקפת סכנה לאשה בהמשכת ההריון יש להתיר הפלת העובר בשופי.
י' גם כשמצב בריאותה של האשה רופף מאד ולשם רפואתה או השקטת מכאוביה הגדולים דרוש לבצע הפלת העובר, אף על פי שאין סכנה ממשית, גם כן יש מקום להתיר לעשות זאת, וכפי ראות עיני המורה המצב שלפניו.
י"א כן יש להתיר כנ"ז כשהאשה מינקת.
י"ב אשת איש שזנתה או נאנסה ונתעברה ואפילו מעכו"ם שאין הולד ממזר וחזרה בתשובה, מצדדים כמה מגדולי הפוס' להתיר לסדר הפלה אי משום בזיונה ואי משום חלול השם ופגם ובזיון המשפחה [ואי משום נימוקים אחרים הנזכרים בפנים].
י"ג לסדר הפלה קודם שנמלאו ארבעים יום מהריונה וגם לרבות קודם ג' חדשים מהריונה הוא קיל בהרבה מלסדר לאחר מיכן ויש על כן לצדד להתיר לסדר הפלה קודם שנמלאו לה כנ"ל והעובר איננו עוד בתנועה גם כשיש חשש מבוסס שהעובר שיולד יצא בעל מום ובעל יסורים.
י"ד מאידך להמית הולד כשהאשה יושבת כבר על המשבר והולד כבר נעקר לצאת הוא חמור בהרבה מלפני שנעקר ואין להתיר בכגון זה כי אם במקום סכנה של ממש לאשה.
ט"ו גם במקום שהדין נותן להתיר הפלה מכל מקום יש לקבל על כך גם הסכמת הבעל כי ממונו הוא.
ט"ז כן יש לחזר לסדר ההפלה ע"י שתיית רפואה מעשיית מעשה בידים.
י"ז אשה שחולה במחלה מסוכנת שעומדת למות ממנה וההריון שהרה בו אם תמשיך בו יקרב מיתתה והאשה מתחננת שלא לסדר לה הפלה ולא איכפת לה אם זה יקרב מימתה /מיתתה/ ובלבד שישאר אחריה זכר, יש מקום להתיר להיות בזה שב ואל תעשה.
י"ח כל בני ישראל מוזהרים באזהרה חמורה לא לנהוג קלות ראש בהפסקת ההריון, ואחריות גדולה מוטלת בזה הן על השואל והן על הנשאל. מלבד מה שיש בזה משום גידור פרצת הפרוצות והזונים אחריהם שגם אומות העולם גדרו עצמם בזה ותיקנו תקנות ועונשים חמורים על העוברים והמסייעים, וישראל קדושים המה.
שו"ת אגרות משה חושן משפט חלק ב סימן סט
בענין הפלת עובר לברר שאסור אף בשביל צער האם.
אסרו"ח סוכות תשל"ז. מע"כ חתני כבני הרה"ג ר' משה דוד טענדלער שליט"א.
א. לברר שהריגת עובר אסורה באסור רציחה בין בעכו"ם בין בישראל.
הנה בדבר הריגת עובר במעי אמו בישראל מפורש בתוס' סנהדרין דף נ"ט ע"א ד"ה ליכא דאסור בפשיטות באיסור רציחה משום דליכא מידעם דלישראל שרי ולעכו"ם אסור, וכל כך פשיטא להו דהוא אסור ובאיסור רציחה, עד שהקשו לפי מה שהיו סבורים בקושיתם ובתירוץ ראשון דבעכו"ם אסור להרוג את העובר להציל את אמו איך מותר זה בישראל והוצרכו לתרץ דהוא משום דבישראל איכא מצוה להרוג כדי להציל האם וכפי כללם לעיל מזה באותו הדבור דבדבר שהוא מצוה לישראל לא אמרינן המי איכא מידי, ואם לא היה זה מאיסור רציחה ממש אלא איסור בעלמא ונימא שכיון שעכ"פ אסור לישראל נתקיים המי איכא מידי, כדמשמע לכאורה מתוס' חולין דף ל"ג ע"א ד"ה אחד במה שתירצו על מה שישראל לא נאסר בלאו דאבר מן החי בבהמות טמאים אף שעכו"ם נאסר דהוא משום דישראל עכ"פ אסור באיסור לאו דבהמות טמאין, ואף לר"מ דליכא הלאו דאמה"ח =דאבר מן החי= לישראל אלא בבהמה טהורה ולא בחיות ועופות טהורים תירצו דהוא משום דעכ"פ נאסרו באיסור אינה זבוחה אף שהוא רק איסור עשה, הרי לא היה שום קושיא דהא כל איסורין נידחין משום פקוח נפש מקרא דוחי בהם שלכן נדחה האיסור דהריגת עובר מפני פ"נ =פקוח נפש= דאף גזל ואמה"ח האסורין גם לבני נח הותרו לישראל כשאיכא בזה פ"נ.
וליכא בזה סתירה לכללא דמי איכא מידי אף אם נימא דלבני נח לא הודחו האיסורין משום פ"נ משום דלא כתיב בהו וחי בהם כדהיו סוברין התוס' בקושיתם בסנהדרין דף ע"ד ע"ב ד"ה בן נח, שלכן לא הביאו התוס' שם ראיה מזה דנדחו לישראל נדחו גם לבני נח מטעם מי איכא מידי, לא רק להרמב"ם רפ"ב משבת דאיסורין נחשבו דחויה אצל פ"נ אלא אף אם נימא שנחשבו הותרה נמי אין זה סתירה לכללא דמי איכא מידי מאחר דאיכא טעם דחיות ישראל מקבלי התורה כדפרש"י בסנהדרין דף ע"ד ע"א ד"ה סברא דכתב דכי אמר רחמנא לעבור על המצות משום דיקרה בעיניו נשמה של ישראל והכא גבי רוצח כיון דסוף סוף איכא איבוד נשמה למה יהא מותר לעבור הלכך דבר המקום לא ניתן לדחות. וכשאיכא טעם ליכא כללא דמי איכא מידי כהא דמתרץ הגמ' סנהדרין נ"ט ע"א ביפת תואר דלישראל שרי ולעכו"ם אסור משום דלאו בני כבוש נינהו ובגזל פחות משו"פ =משוה פרוטה= משום דלאו בני מחילה נינהו, אלא הוא משום דסברי התוס' דאיסור הריגת עוברין לישראל הוא נמי מדין רציחה אך לא נאמר איסור זה לישראל כשהוא להציל את האם שא"כ הקשו שפיר דמאחר דבעכו"ם אסור להרוג העובר אף להציל איך הוא מותר לישראל, והוצרכו לתרץ דמשום שהוא מצוה לישראל ליכא האי כללא.
וגם אף אם נימא דאין להוכיח מקושית התוס' דליכא וחי בהם אלא בישראל, משום דאה"נ דמה שתירצו שם דגם לב"נ =לבני נח= נדחו האיסורין שלהם מפני פ"נ והקרא וחי בהם דהוצרך לכתוב בישראל לדחות איסורין משום פ"נ הוא כי היכי דלא ניליף שאר מצות מרוצח ונערה המאורסה, שהוא תירוץ דחוק מאד, דהא נצטרך למצוא צריכותא לג' עבירות דיהרג ולא יעבור כדי שלא יהיו שנים ושלשה כתובים הבאים כאחד, וגם הא לא שייך זה אלא לטעם ר' יהודה אמר שמואל מקרא דוחי בהם ולהתנאי שהוא ג"כ מקראי ביומא דף פ"ה, אבל לר' שמעון בן מנסיא שם דהוא מסברא כדי שישמור שבתות הרבה, ואף שמפרש"י משמע דהוא ג"כ למוד מושמרו את השבת שמשמעותו יזהרו בשבת זו בקיום שמירת שבתות הרבה, נמי הא שנדחו גם כל איסורין הוא מסברא מאחר שגם לכל האיסורין שייך טעם זה דגם בע"ז וג"ע =בעבודה זרה וגילוי עריות= שייך טעם זה דאף שהן חמורים בהאיסור הרי גם הקיום להרבה שנים חמור. אך שיש לדחוק דכיון שאיכא קרא בשבת לדחות בשביל טעם זה לפרש"י שהוא ממשמעות הקרא ובע"ז וג"ע איכא קראי שלא יודחו אף שאיכא טעם זה אמרינן בשאר איסורין שקילי משבת דג"כ נידחין בשביל טעם זה, עכ"פ אין זה דבר פשוט לתרץ כן דיותר משמע דהקראי דנדחין שבת וכל איסורין משום פ"נ הוצרכו מטעם עצמם, וגם הא חזינן דאף ר' ישמעאל דגם על ע"ז סובר דיעבור ואל יהרג נמי הוא מקרא דוחי בהם אך במהרש"א סנהדרין ע"ד ע"ב ד"ה דאפי' בצנעה כתב שברוצח ונערה מאורסה מודה גם ר' ישמעאל שיהרג ואל יעבור לתוס' זה שכתבו יהרג ואל יעבור לכו"ע שהוא גם לר' ישמעאל. עכ"פ הוא ענין חדוש שלכן אפשר דגם לדחיית איסורין משום פ"נ סברי דהוא כדי שלא יסתור כללא דמי איכא מידי, הרי בהריגת עובר להציל האם כתבו דבעכו"ם אסור דא"כ בהכרח שהוא מצד איסור רציחה שזה לא נדחה, וא"כ כשהקשו דיהיה אסור בישראל נמי הוא בהכרח שגם בישראל הוא מצד איסור רציחה, שאל"כ ליכא קושיא. והטעם הוא משום דלא שייך שיהיה איסור אחר אלא איסור רציחה דמצינו שנאסר בב"נ מאיסור רציחה. ומה שבקושיתם סברו בפשיטות דבעכו"ם אסור להרוג עובר להציל האם, אף שאסיקו בדף ע"ד ע"ב שגם בעכו"ם נדחו איסורין משום פ"נ וממילא עוד עדיפי דגם ע"ז הותר להם למאי דאיפשיט שב"נ אין מצוין על קידוש השם, הוא משום דהוא איסור רציחה, דאיסור אחר מיוחד לא שייך לומר דא"כ היו יותר משבע מצות, וזהו אולי מה שהוסיפו בלשון קושיתם לכתוב אחר וכה"ג בעכו"ם אסור כיון שהוזהרו על העוברין דלכאורה לא מובן הא כל הקושיא היתה מחמת שב"נ הוזהרו על העוברין וכבר הזכירו דבשביל זה הם מקשים, אבל הוא לטעם על מה שפשוט להם דבב"נ אסור להרוג עובר בשביל פ"נ דהאם אף ששאר איסורין שלהן נדחו גם לב"נ בשביל פ"נ, דהוא ממה שהוזהרו על העוברין מאותו איסור דרציחה שאיסור אחר לא אפשר משום דרק ז' מצות אית להו, וכיון שהוא מאיסור רציחה הא אף שע"ז נדחה לב"נ מפני פ"נ רציחה לא הותרה מטעם סברא דמאי חזית א"כ גם הריגת עובר אין לדחות מפני פ"נ דהאם.
הרי מפורש בתוס' סנהדרין שישראל נאסרו ג"כ בהריגת עוברים באיסור דרציחה. ואין לטעות מלשון התוס' נדה דף מ"ד ע"א ד"ה איהו שכתבו שני פעמים לשון מותר להרגו, בקושיתם את"ל דמותר להורגו בבטן אפילו מתה אמו ולא הוי כמונח בקופסא אמאי מחללין עליו את השבת שמביאין סכין דרך רה"ר =רשות הרבים= לקרוע האם, ובתירוצם כתבו דמ"מ משום פ"נ מחללין אף על גב דמותר להרגו, דפשוט וברור שהוא טעות סופר וצריך לגרוס את"ל דפטור ההורגו בבטן, שהוא דלא כדכתבו דחייב על הריגת עובר כשכבר מתה אמו, ואח"כ בתירוצם צריך לגרוס אף על גב דפטור ההורגו, והוא טעות סופר הניכר דהא מסקי להביא ראיה מגוסס בידי אדם דההורגו פטור ומחללין עליו את השבת כדאמר בפ"ב דיומא דף פ"ד ע"ב דאין מהלכין בפ"נ אחרי הרוב, ואיך שייך להביא ראיה מגוסס שהוא אסור באיסור רציחה לעובר אם נימא שהוא מותר שג"כ יהיו מחללין עליו את השבת, אלא מוכרחין לומר שהוא ט"ס ובעובר הוא אסור אך שפטור, דלכן איכא ראיה דעל מי שליכא חיוב מיתה לההורגו מחללין את השבת. וגם בלא זה אם היה מותר להורגו איך שייך שיהיה מותר לחלל עליו שבת, וכי חלול שבת תלוי ברצונו של האדם דאם ירצה לא יציל וגם יהרגהו בידים, ואם ירצה לקיימו יהיה רשאי גם לחלל שבת, שליכא ענין כזה כלל דכל חלול שבת המותר להצלת נפש הוא חיוב ולא רשות. וא"כ הוא כמפורש גם בתוס' נדה שאסור להרוג עובר דלכן מחללין עליו את השבת. ואף בשביל עובר שבמעי האם הא מחללין שבת, וממילא ברור שאסור להורגו. ומצאתי בהגהות הריעב"ץ שכתב אינו מדויק לשון דמותר להרגו דמאן הוא דשרי להרוג את העובר בלי טעם אף על גב דאין נהרג עליו, וכוונתו דאף התוס' סברי דאסור ובלא דיוק נכתב תיבת מותר, אבל לא שייך שלא ידייקו לכתוב בלא כוונה דין שקר ולקולא אלא הוא טעות סופר מאיזה מעתיק וכדמוכרח זה מראיית התוס' מגוסס לבד שא"א להיות מותר שכתב הריעב"ץ.
וברמב"ם פ"א מהלכות רוצח ה"ט מפורש עוד יותר דהריגת עובר הוא רציחה ממש, שהרי כתב טעם על מה שבמקשה לילד מותר לחתוך העובר שבמעיה כדי להציל את האם מפני שהוא כרודף אחריה להורגה והוא מהדין דחייבה תורה לכל ישראל להציל הנרדף אפילו בנפשו של רודף אפילו כשהרודף הוא קטן ואף כשרודף באונס, הרי דסובר דאף שפטור הוא עכ"פ לענין האיסור כרציחה ממש שלכן היה אסור להורגו אלא מחיוב הצלה אף בנפש הרודף. וכדכתב הרמב"ם אחר שכתב חיוב הצלה זו והלאו שלא לחוס על נפש הרודף, לפיכך הורו חכמים שהעוברה שהיא מקשה לילד מותר לחתוך העובר, ובודאי בדיוק גדול כתב זה הרמב"ם למינקט שני פעמים דהוא דוקא מחמת שהעובר הוא בדין רודף, במה שנקט לפיכך שבכל מקום שאיתא לשון לפיכך ברמב"ם הוא בדיוק גדול שמדקדקין בזה כל רבותינו מפרשי הרמב"ם, ואח"כ נקט לאסוקי בפירוש מפני שהוא כרודף אחריה להורגה, שודאי הוא רק בשביל זה סובר הרמב"ם מה שמותר להורגו. ואם היה שייך שיזדמן שהריגת עובר של איזו אשה יציל נפש אחר שאינו רודפו היה אסור להורגו, דמה שפטור על הריגתו ממיתה אינו כלום להרגו בשביל הצלת נפש שהיו חייבין עליו מיתה כהא דטרפה להצלת נפש שלם כשאין הטרפה רודף, וגם פשוט שהוא בדין יהרג ואל יעבור כשאונסין לשלם להרוג את הטרפה, וכן הוא להרמב"ם דין הריגת העובר שלכן דוקא מחמת שהוא רודף התירו חכמים. ודברי הבל הם לומר שהרמב"ם לא דק וכתב טעם שקר שליכא כלל וטעם האמת הוא מחמת שליכא איסור רציחה על עובר כשעדיין לא יצא ראשו אף שלא הזכירו כלל אפילו ברמז, וגם הוא זלזול על כל פסקי הרמב"ם שבכל ספרו כשנימא כן עליו שהוא לא מדייק כזה אף להחסיר טעם האמת ולמינקט טעם שקר אף כשנוגע לדינא.
ב. במה שקשה על הרמב"ם שכ' דהיתר להרוג העובר במקום סכנה דהאם הוא משום רודף, דאמאי יצא ראשו אין נוגעין בו.
ומה שקשה על הרמב"ם דאם נחשב העובר בדין רודף היה לן להתיר גם ביצא ראשו כדהקשה ר"ח בגמ' סנהדרין ע"ב ע"ב אלא צריך לומר כדתירץ ר"ה שאני התם דמשמיא קא רדפי לה ולא נחשב רודף, וכדכתב גם הרמב"ם בהלכה זו ואם משהוציא ראשו אין נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש וזהו טבעו של עולם, וכתב הכ"מ שזהו פירוש על משמיא קא רדפי לה שבגמ'. שא"כ גם העובר שעדיין במעיה ולא הוציא ראשו נמי אינו רודף מטעם זה, היא ככל קושיות שלא אפשר אף לגדולים לתרץ שלא מבטלין דברי הרמב"ם בשביל שמוקשה להם לאלו הגאונים שאינם במדרגה לחלוק על הרמב"ם ויודעין שהרמב"ם ידע לתרץ ולא יסתרו דבריו בשביל זה וגם הגאונים בדורו שהיו במדרגה לחלוק על הרמב"ם ידעו עכ"פ שהרמב"ם ידע לתרץ אך שסברי שתירוצו לא נכון שהוא דחוק וכדומה, ובהלכה זו חזינן שאף הראב"ד וכל המשיגים שהיו ראוין לחלוק עליו לא השיגו עליו כלל הרי דגם הראב"ד ושאר המשיגים סברי שהוא מטעם זה ולא הוקשה להם כלל, אלא לרבותינו אחרוני האחרונים רעק"א בתוספותיו על משניות בסוף פ"ז דאהלות מצינו שהקשה זה וכן נמצא קושיא זו בחו"י סימן ל"א.
ולתרץ קושיא חמורה זו עיין מה שתירץ מרן דדורות האחרונים שלפנינו הגאון ר' חיים הלוי זצ"ל בספר חדושי ר"ח הלוי פ"א מה' רוצח בדבר נכון מאד, ואנא זעירא דמן חבריא בימי שבתי בליובאן זכיתי לתרץ בדרך אחר שג"כ נכון ע"פ הירושלמי פ' שמונה שרצים ה"ד, והוא פשוט וברור ונדפס באג"מ ח"ב דיו"ד סימן ס' ענף ב' שנמצא שלא קשה כלום עיין שם. וגם הטעם שכתבתי שייך לפרש זה גם ברש"י סנהדרין, דהרי כתבתי שטעם משמיא קא רדפי לה אינו טעם לומר שאינו רודף אלא דבשביל זה הוו שניהם רודפין, כלשון הירושלמי אין את יודע מי הורג את מי, ופירשו בקה"ע ובפ"מ אין את יודע אם הקטן רודף את האשה או האשה רודפת את הקטן, היינו דמשמיא נעשה שא"א שיחיו שניהן, דכשיולד הולד תמות האשה, וכשלא יולד חי שיצא אברין אברין תחיה האשה, שלפיכך מניחין הדבר כמות שהוא שזה הוי בהוציא ראשו ששוו תרוייהו בהרדיפה. אבל כשעדיין הוא עובר במעי אמו, שהעובר אינו עדיין נפש גמור, שנמצא שעל היתרון שאיכא להאם מהעובר שהיא נפש גמור והוא אינו עדיין נפש גמור הוי רק העובר רודף והאם אינה רודפת לכן יש לנו להרוג את העובר מדין רודף על יתרון זה. ובזה מדוקדק לשון המשנה סוף פ"ז דאהלות מפני שחייה קודמין לחייו, שלכאורה אין לזה מובן כדעמד בזה בתפא"י ופירושו דחוק, ולמה שבארתי הוא לשון מדוקדק היינו שמפרש שודאי גם העובר נחשב חי כדחזינן דיש גם עליו איסור לא תרצח כמו לנולד, אך שמ"מ מותר מטעם שחייה קודמין לחייו, דיש בה עדיפות לענין החיות שהיא נפש גמור שעל זה הוי רק העובר רודף ולא האשה. וטעם זה נראה לפרש בכוונת רש"י סנהדרין ע"ב ע"ב דלא כתב לאו נפש הוא ואין בזה איסור רציחה אלא איסור אחר שנדחה מפני פ"נ =פקוח נפש= דהאם, או לכתוב ואין בזה איסור רציחה כל כך דלכן נדחה מפני פקוח נפש החמורה דהאם אם סובר כן, אלא הוא משום דסובר דודאי איסור רציחה הוא גם בעובר, ואין חלוק מצד שפטור ההורגו ממיתה כמו שליכא חלוק בטרפה ואסור להורגן אם היה מזדמן שהריגתו הוא הצלה לאיזה נפש, ולכן כתב רש"י רק דלאו נפש הוא היינו כיון דכל הדין ביצא ראשו שאסור להורגו להצלת האם תנן לפי שאין דוחין נפש מפני נפש שמשמע מזה שאיכא בעצם טעם להתיר להורגו שהוא מחמת שהוא רודף, אבל כיון שטעם זה איכא גם על האם שהיא ג"כ נחשבת רודפת את העובר מטעם דהרדיפה הוא מחמת שמשמיא עשו שלא יוכלו שניהם לחיות שלכן איננו יכולין לדחות נפש הולד מחמת רדיפתו בזה שאם הוא יצא שלם לא תחיה האם, מפני נפש האם לבחור שהיא תחיה והולד יהרג, שהרי אין לנו טעם לזה מצד הרדיפה דשניהם שוין, ולכן קודם שיצא ראשו דלאו נפש הוא דוחין העובר מפני שאין שוין ברדיפתן שהעובר רודף היתרון שבהאם שהיא נפש והוא אינו נפש עדיין, שלכן ניתן להרגו ולהציל את אמו היינו את אמו לבד ולא כשיזדמן הצלה אחרת בהריגתו לאיזה נפש יהיה אסור. ונמצא שגם רש"י סובר כן.
ולכן לדינא בין לתוס' בין להרמב"ם ואף לרש"י איכא איסור רציחה מלא תרצח גם על עובר ורק שפטור ההורגו ממיתה, ואסור להורגו אף לפ"נ =לפקוח נפש= דכל אינשי ורק להצלת אמו שלא תמות בלידתו הוא ההיתר ולא בשביל שום צורך דהאם שזה אסור בפשיטות. ומטעם זה הוריתי שאף שהרופאים אומרים שיש חשש שמא תמות האם כשלא יהרגו את העובר, אף שלענין חלול שבת וכל האיסורין היו מחללין והיו עוברין במדת חשש שאמרו דהא גם בשביל ספק קטן וס"ס =וספק ספיקא= מחללין, מ"מ להרוג את העובר יהיה אסור עד שתהיה האומדנא להרופאים גדולה קרוב לודאי שתמות האם דמאחר דהוא מצד שנחשב רודף צריך שיהיה כעין ודאי שהוא רודף, וגם פשוט שאין חלוק לפ"ז בין הולדות, דאף הולדות שלפי דעת הרופאים הם כאלו שלא יחיו שנים רבות כהא דנולדים איזה ילדים במחלה הנקראת תיי - סקס אפילו כשנודע ע"י הבדיקות בעובר שנתחדש עתה שהולד יהיה ולד כזה אסור כיון דלהאם ליכא סכנה ואינו רודף אין להתיר אפילו שהצער יהיה גדול מאד וגם יחלו האם והאב מזה. ומטעם זה אמרתי להרופאים שומרי תורה שלא יעשו בדיקה זו כי לא יהיה תועלת מזה כי יהיו אסורים להפיל את העובר ויגרמו רק צער להאב ולהאם וגם יארע שילכו אצל רופא נכרי ואינו שומר תורה להפילו ונמצא שיעברו על לפ"ע =לפני עור=, עי' תשו' להלן סי' ע"א.
ג. במש"כ החו"י והמהרי"ט בענין הריגת עוברין, ובאור דברי הרמב"ן נדה (מ"ד ע"ב).
ועיינתי בחו"י סי' ל"א ומש"כ דמתוס' נדה משמע דבלא עקר הולד מותר להורגו היה זה מלשון מותר להרגו, אבל הא א"א לומר כן דאם מותר להרגו לא היה שייך שיחללו עליו שבת וכדכתב בעצמו דלומר דמותר להרגו ומותר לחלל שבת להצילו ודאי אין לו שחר וא"כ מוכרח לומר שהוא טעות סופר כדלעיל. ואף שהתוס' הא איירו בישבה על המשבר ומתה דכבר עקר דבזה נאמר דמביאין סכין דרך רה"ר =רשות הרבים= לקרוע האם והחו"י כתב שמשמע שמותר בלא עקר, אבל כיון דמה שכתבו שמותר איירו בעקר שזה מוכרח שהוא טעות סופר אף להחו"י, הרי שוב לא הוזכר בתוס' כלל אופן שגם מותר ואיך כתב דבהמשך דברי התוס' איכא ג' חלוקים בעובר שחלוק שלישי הוא דבלא עקר מותר וזה הא ליכא בתוס' כלל, וגם לפי הגירסא המוטעית דמותר להורגו הא מתירין גם בעקר הולד דהא בזה איירו, וליכא חלוק השני דפטור אבל אסור. ואולי כוונתו לפי המשך דברי התוס' בצרוף מה שכתב בעצמו ומ"מ מקמי דעקר נראה דלכו"ע מותר מהא דערכין דף ז' ע"א דא"ר יהודה אמר שמואל ביצאה ליהרג מכין אותה כנגד בית הריונה כדי שימות הולד הא בעצמו כתב דיש לדחות שהרי עכ"פ סופו למות ולחיי שעה דעובר לכו"ע לא חיישינן, ובעצם הא אין זה ראיה כלל דכיון דנדרש מקרא דומתו גם שניהם לרבות את הולד וגם בלא קרא מטעם דגופה היא הרי ליכא שום חלוק להרוג אותו אח"כ יחד עם אמו או קצת תחלה, דאף אם היה שייך לחוש לחיי שעה דעובר הא אף האם יכול להרוג תחלה אם היה אפשר וליכא ענין חיי שעה במי שחייבין להורגו, שלכן כיון שהוא לטובת האשה כדי שלא תבא לידי ניוול וליכא איסור מצד האשה, שודאי אסור לעשות לה יסורין וחבלות אחרות יתירות על חיוב המיתה שחייבה תורה, אין טעם שלא יוכל להרוג את העובר תחלה, אבל אם נימא כדבריו שאיכא קצת ראיה כיון שבעצמו דחה הראיה, איך מסיק שלפ"מ שכתבתי היה היתר גמור, וצ"ע בכוונתו. אבל לדינא אסר החו"י מצד התוס' דחולין וסנהדרין ומצד הרמב"ם דמתיר רק משום דנחשב כרודף ומצד לשון רש"י בסנהדרין דכתב דמקשה לילד ומסוכנת עיין שם.
ועיינתי במהרי"ט שאיכא שתי תשובות הסותרות בחלק א', דבסימן צ"ז אוסר כשליכא סכנה להאם ומתרץ הא דיוצאה ליהרג מכין כנגד בית הריון, וגם כתב דלרבוותא דאמרי דמשום סכנת ולד לחודיה מחללין שבת כ"ש שאסור לפגוע בהן, ובסימן צ"ט כתב דאף בישראלית מחמת אבוד נפשות אין נדנוד כלל, מראיה דמכין כנגד בית הריון ביוצאה ליהרג שאינה כלום אף לדבריו, ומראיה על שהקשה הגמ' פשיטא גופה היא על הא דתנן דאין ממתינין ליוצאה ליהרג עד שיולד הולד, שג"כ אינה כלום כדכתב החו"י דאדרבה משם ראיה לאסור מדלא הקשה סתם פשיטא אלא הוסיף בקושיתו פשיטא גופה היא משמע דלולא סברת גופה היא היה סברא להמתין להציל העובר כ"ש שאסור לגרום מיתתו עיין שם, והוא תירוץ פשוט שלא שייך לומר דלא סליק אדעתיה דמהרי"ט לתרץ זה, ובפרט לכתוב שאין נדנוד כלל, וגם איך לא הזכיר כלל דברי הרמב"ם שרק מדין רודף הוא ההיתר לחתוך העובר במקשה לילד וגם לא שיטת התוס' שאוסרין מטעם מי איכא מידי, שלכן פשוט שאין להשגיח על תשובה זו כלל כי ודאי תשובה מזויפת היא מאיזה תלמיד טועה וכתבה בשמו, ובכל אופן כיון שאיכא סתירה בדבריו מתשובה לתשובה אף אם היו שקולין לנו היה לנו לומר לאיסור מצד תשובות מהרי"ט, וכ"ש שאינם שקולין כלל דתשובה דסימן צ"ט לא נכונה היא כלל שיש לנו לדון שמהרי"ט אוסר, אבל א"צ לזה דברור שתשובה מזויפת היא מאיזה טועה ומטעה, שלכן מה שהביא שם מתשובת הרשב"א שהרמב"ן התעסק עם נכרית אחת להפיל עוברה, ניחא מה שאנחנו אין מוצאין אותה בתשובות הרשב"א (ועי' מש"כ בתשו' להלן סי' ע'), וראיתי בתשובת הגרא"י אונטערמאן /אונטרמן/ ז"ל הנדפסת בנועם חלק ששי שגם הוא חפש ולא מצא בתשובות הרשב"א דבר זה שכיון שהוא ממזייף אחד כתב גם זה לשקר ולהטעות, ולא נצטרך לומר שתשובה זו ראה אותה בכת"י ולא בדפוס.
אבל אם תשובה זו אמת נראה לי נכון מש"כ הגרא"י אונטערמן שם דהיה זה קודם ארבעים יום וחמור ישראל מבן נח בקודם ארבעים יום שאף שלישראל אסור, דהרי בר"ן יומא דף פ"ב ע"א, הובא מרמב"ן בשם בה"ג שמחללין שבת בשביל סכנת ולד לחודיה אף בפחות מארבעים יום שא"כ ודאי שאסור להפילו כדכתבתי לעיל שלא היה שייך להתיר חלול שבת אם היה מותר להפילו, וכדכתב כן גם החו"י דלומר דמותר להרגו ומותר לחלל שבת אין לו שחר, מ"מ לבן נח מותר קודם ארבעים, מטעם דלישראל איכא איסור גם בשביל מה שיהיה מזה נפש ובבן נח ליכא האיסור אלא כשהוא עתה נפש קצת שאין זה אלא אחר ארבעים יום. אבל יש לפקפק בזה דמאחר דכל האיסור על ישראל בעוברין הוא ממה שנאסר לבני נח מכללא דמי איכא מידי, וכיון שלב"נ =שבלני נח= מותר משום דכתיב האיסור בלשון שופך דם האדם באדם דמו ישפך שנצטרך לפרש שאדם לא מיקרי אלא אחר ארבעים יום כדכתב הגרא"י אונטערמן בתשובתו, א"כ מנלן לאסור בישראל גם בפחות שאף שאיכא טעמא מ"מ הא אין לנו לאסור בעצמנו. אך שנאסר גם בישראל אף שהוא מצד הכללא דמי איכא מידי שייך שיהיה טעם האיסור משני טעמים, למאי דסברי התוס' חולין דף ל"ג ע"א ד"ה אחד, באיסור אמה"ח לב"נ =אבר מן החי לבני נח= שהוא בטמאות ואף לר"מ משום דאף שהוא מטעם אחר נמי הוא כהכללא, שא"כ שייך שלישראל אחר שידעינן מזה שנאסר לב"נ דגם לישראל שיהיה מטעם אחר וכ"ש ששייך שלישראל יהיה שני טעמים. שלכן אם הוא אמת כהתשובה שהובא שם שהתעסק להפיל עובר שבמעי נכרית הוא בפחות מארבעים יום כסברת הגרא"י אונטערמן וצ"ע לדינא.
וראיתי להגרי"י וויינבערג ז"ל מח"ס שרידי אש בתשו' הנדפסת בנועם חלק ט' שעל החו"י במש"כ על תוס' נדה נשאר ג"כ בצע"ג וג"כ כתב שמסקנת החו"י הוא לאיסור כדכתבתי. ופלא על שראיתי בספר רב פעלים לחכם ספרדי (ח"א א"ה סי' ד') שכתב רק תחלת הדברים שאליבא דתוס' נדה כתב שהיה מותר אי לאו גדר לפרצות הזונים, ורק שהזכיר שתוס' חולין אסרי ומסיק נראה דעתו דאין להתיר לכתחלה, ולא כתב שלמסקנא אוסר מצד תוס' חולין ומצד דברי הרמב"ם, וגם ממהרי"ט הביא רק תשובה דסימן צ"ט שמתיר ולא כתב שבסימן צ"ז אוסר שא"כ פשוט שיש לנו לומר שמהרי"ט אוסר שהוא לחומרא ולא לקולא שמתיר, כדלעיל, והוא כותב שאינו משיב לדינא לא לאיסור ולא להיתר, והרי בזה שהוסיף דעתו בסברת החו"י ובסברת מהרי"ט נקט רק מה שמתיר בסימן צ"ט ולא מה שאוסר בסימן צ"ז שהחכם שיביאו לפניו דבריו כמו שצוה להשואל ואין לו הספרים הרי יורה להיתר לפ"מ שכתב משמם ואין לך הוספה משלו גדולה מזה, ולכן אין לסמוך על דבריו כלל.
ומש"כ בעל השרידי אש דלרמב"ן נדה שם (מ"ד ע"ב) יוצא דאין איסור מן התורה להרוג את העובר ומ"מ מחללין עליו את השבת דלא כהחו"י דכתב דאין לזה שחר, הנה לא הוזכר שם ברמב"ן שמותר להרוג עובר מן התורה, אלא שאינו בדין הצלת נפש קודם שיצא ראשו כחשיבות האם לומר בשביל זה אין דוחין נפש מפני נפש, אבל הא כתב שם מפורש דמחללין אף שבת להציל העובר, וממילא ברור דאיכא חיוב להצילו וכ"ש שאסור להורגו מן התורה אך לגבי האם אין בו מעיקרא משום הצלת נפש, שלכן לא מובן היכן ראה שם ברמב"ן לתלות בו בוקי סריקי שיסבור דמותר להורגו וכ"ש שליכא חיוב להצילו ומ"מ מותר לחלל שבת שהוא דבר שלא ניתן להאמר כלל כדבארתי עוד ביותר באור מהחו"י. ואדרבה ברמב"ן נדה שם כתב דאי לאו קרא דומתו גם שניהם לא הוה קטלינן לולד אף קודם שישבה על המשבר דלא עקר הולד ומוכיח מזה דאין לומר דמה שמקרעין כרסה ביושבת על המשבר הוא משום דעקר הולד גופא אחרינא הוא וקודם שעקר הוא גוף אחד של האם מאחר דמצריך קרא להרוג גם קודם שעקר אלמא דשוין בעצם עקר הולד ולא עקר כל זמן שלא יצא ראשו לענין חשיבות גוף אחר וחשיבות נפש, דאף בלא חשיבות גוף אחר ונפש היו צריכין להמתין מלהרוג האם החייבת מיתה עד שתלד, ורק שהוא חדוש התורה דאין ממתינין והורגין גם הולד ואין לך אלא להקטין החדוש דבעקר דעומד כבר לצאת ונחשב כיצא לענין שממתינין עד שתלד. ומה שבגמ' ערכין אי' שהקרא איצטריך משום דס"ד דממונא דבעל הוא, צריך לומר לרמב"ן דהגמ' מקשה אליבא דמ"ד עובר ירך עמו והרמב"ן איירי אליבא דמ"ד לאו ירך אמו. עכ"פ סובר הרמב"ן שהוא חדוש מה שלא ממתינין עד שתלד ולא שהוא למוד מהקרא דליכא איסור רציחה לעובר, וגם שהוא חדוש גדול עד שבשביל זה אמרינן דבעקר הולד ממתינין ולא קטלינן להולד אף שג"כ עדיין אינו נפש והוא בדין דמי ולדות לבעל, הרי דסובר דאיכא איסור רציחה לעובר גם קודם שעקר כמו לאחר שעקר ולא שייך מה שלא נקרא עדיין בדין נפש עד שנולד. וגם הר"ן חולין דף נ"ח ע"א (י"ט ע"א מדפי הרי"ף) ד"ה ולענין שכתב דהא דאשה יוצאה ליהרג אין ממתינין עד שתלד לאו משום דירך אמו הוא אלא שכיון שהיא מחוייבת מיתה אין מענין את דינה ולולד כיון שלא יצא לאויר העולם לא חיישינן אין כוונתו שהוא מסברא אלא שהוא מחדוש הקרא דגם שניהם, אבל ודאי גם הר"ן סובר דאסור להרוג מדאורייתא כתוס' וכרמב"ם.
ד. בדברי הגרח"ע והיעב"ץ בענין זה וברור שאסורה הריגת עוברין בין כשרים ובין ממזרים, בין בריאין ובין חולין, באיסור רציחה.
גם מש"כ בעל השרידי אש בשם החו"י שלהסוברין דאין מחללין שבת על עובר מותר להורגו, לא ראיתי שם דהחו"י כתב רק שאם מותר לחלל שבת ודאי אסור להורגו אבל להסוברין דאסור להורגו ליכא הכרח דיהיה מותר לחלל שבת. ומש"כ דקודם ארבעים יום שלרמב"ן בשם הבה"ג מחללין עליו את השבת ומ"מ ליכא איסור הוא דבר שא"א לומר כלל ופשוט שאסור להפיל גם קודם ארבעים לדידהו. אבל גם הוא מסיק דלהרמב"ם שפשוט שקאי על כל עובר כדמפרשי בדבריו הנו"ב מהדו"ת חו"מ סי' נ"ט וגם הגרי"פ השואל וגם החו"י ושכן הוא למרן הגר"ח הלוי הוא אסור מדין רציחה ולא הותר אלא מדין רודף, אך הביא מאחיעזר ח"ג סי' ע"ב שהרמב"ם לא הוצרך לטעם רודף אלא בישבה על המשבר ואין זה נכון כלל דלא הוזכר ברמב"ם חלוק בין העוברין כלל וגם הוא עצמו משמע שלא מסתבר לו, וגם הגרא"י אונטערמן בתשובתו מכריע כן ממה שלא הוזכר ברמב"ם ובנו"כ וגם מצד הסברא אין לחלק, ובפרט שהוא רק דעת יחיד, וכל טעמו הוא משום הקושיא על הרמב"ם שא"כ אפילו הוציא ראשו נמי היה מותר דלכן נדחק לומר שלהרמב"ם איכא ג' חלוקים, שודאי בשביל קושיא אין לשנות דין מפורש ואף לא לדחוק כל כך, והרי בא מרן הגר"ח הלוי זצ"ל ותירץ ואילו היה רואה דברי הגר"ח הלוי ודאי היה חוזר בו, אבל גם בלא זה הא ע"פ הירושלמי הוא פשוט כדתירצתי. ולכן אין לסמוך בזה כלל על דברי הגרח"ע =הגאון ר' חיים עוזר= ז"ל.
ובענין השאלה שבא לפני הגרח"ע שהאשה היתה חולה גדולה שהרופא אמר שודאי תסתכן בלידתה יש להתיר גם מטעם רודף כדכתב בעצמו באם הרופא אומר שהוא ודאי שתמות, ולמה שבארתי ע"פ הירושלמי שהרדיפה הוא מחמת שנעשה ששניהם לא יוכלו לחיות ודאי הוא בחשיבות רודף מחמת שמקשה לילד, ואם הרופאים אין אומרים שהוא ודאי אלא רק חששות בעלמא יהיה אסור עד שיראו הרופאים בשעת הלידה. ומה שהביא שכל אמירת רופאים הוא רק בדין ספק פקו"נ =פקוח נפש=, הנה שגם דין זה תנן דבמקשה לילד חותכין את העובר שודאי ג"כ הוא על פי אומדנא דהרופאים ודין זה ג"כ הוא בכל המקומות אף שאין שם רופא גדול משום דא"א לחכות עד שנשיג רופא גדול, הרי הוא ככל פסקי דינים שהתורה החשיבה הוראתן כודאי דאין לנו אלא זה שבימיך וכן אין לנו אלא זה שבמקומך, וכן לענין האומדנא שאמרו לסמוך על הרופאים אין לנו אלא רופא שבימינו ובמקומנו כשא"א להשיג רופא יותר מומחה, ונמצא שהוראתו בעובדא שבאה לפניו הורה כדין אף להרמב"ם, אבל מה שפירש בדברי הרמב"ם לא נכון כלל.
עכ"פ מש"כ בעל השרידי אש שרוב הראשונים חולקין על הרמב"ם שלכן סובר שהרוב הוא להתיר הריגת עוברים לצורך האם אף שלא לסכנה ממש אינו כלום דאינו כן דאף להסוברים שהוא מחמת דלא נחשב עדיין נפש נדחה מפני חיות האם נמי סוברין דהוא איסור מן התורה מדין רציחה להרוג עובר.
וגם לענין אונס אם רשאי הרופא לעבור ולא ליהרג שהגרא"י אונטערמן מסתפק בזה מצד אבזרייהו דשפ"ד =דשפיכות דמים= ומסיק דאבזרייהו הוא דוקא על לאו מפורש כדדייק מלשון הרמ"א ביו"ד סימן קנ"ז ס"א עיין שם, אבל לע"ד אין זה ענין אבזרייהו אלא רציחה אך שלא חייבה עליו מיתה, שא"כ יש לו להיות בדין יהרג ואל יעבור רק שיש לומר דהא מה שברציחה יהרג ואל יעבור הוא מסברא דמאי חזית דדמא דידך סומק טפי, הרי אפשר יכול לומר הרי דמא דידי סומק טפי משל העובר מדחזינן שעל דמא דידי חייבין מיתה ועל דמא דעובר אין חייבין מיתה, אבל יהיה תלוי זה בדין אנוס להרוג את הטרפה שנוטה יותר לומר דיהרג ואל יעבור, אך א"כ אפשר נימא שמה שאין חייבין מיתה על טרפה אף שמסלק זה טעם דמאי חזית איכא עכ"פ טעם אבזרייהו ובעובר ליכא משום שאיסור טרפה הוא כנאמר בפירוש בלשון הלאו דלא תרצח ועובר אינו כמפורש אלא מצד מי איכא מידי, וגם עצם המשמעות מדם האדם באדם אולי אינו כמפורש, ולכן צ"ע לדינא אם איכא בזה דיהרג ולא יעבור או לא.
והנה בשאילת יעב"ץ ח"א סימן מ"ג ראיתי דברים שלא נתנו להאמר שבעובר ממזר מתיר להפילו מטעם שהאשה בזמן שהיו סנהדרין בלשכת הגזית היו מחייבין אותה מיתה ולא היו ממתינין עד שיולד מקרא דגם שניהם נחשב הולד כבר קטלא ומותר וגם מצוה להפילו, ואף שבזה"ז ליכא סנהדרין ואף דינה לא גמרו ולא יגמרו למיתה וגם לא התרו בה דין ד' מיתות לא בטלו, ועוד האריך בזה דלא כהחו"י שכתב בפשיטות שליכא שום חלוק, וממש דברים בטלים הם אף שכתב זה אדם גדול כהריעב"ץ, כי כל חיי"מ =חייבי מיתות= אפילו עובד ע"ז ומחלל שבת ובא על העריות בעדים ובהתראה גמורה וגם כבר בא דינו לפני הסנהדרין ונוטה להם הדין שחייב מיתה מ"מ כל זמן שלא אמרו הפס"ד שחייב מיתה ובפניו דוקא והרגו אחד נהרג עליו כהורג אדם שלא חטא מעולם דגמר דינו ממש באמירתם אחר שהחליטו ברוב סנהדרין הוא המחייב המיתה וקודם לכן אף שכבר נודע שדעת הסנהדרין נוטה לחייבו מיתה הוא עדיין כפטור לגמרי לכל דיני התורה. ואין לטעות ממה שלא הזכיר הרמב"ם בפי"ב ה"ג מסנהדרין רבו המחייבין גומרין דינו בפניו ומוציאין אותו להרגו, שמה שכתב רבו המחייבין ונתחייב מוציאין אותו להרגו לשון ונתחייב שהוסיף הוא פירוש גמר הדין, דאמירת אתה חייב, ועל מה שצריך שיחייבו דוקא בפניו סמך על מש"כ בפי"ד ה"ז מי שלא נגמר דינו שנתערב עם מי שנגמר דינו כולן פטורין לפי שאין גומרין דינו של אדם אלא בפניו. וגם כבר נקט זה בפי"א מנ"מ ה"י גם בשור שאין גומרין דינו של שור אלא בפני השור כדין האדם, וא"כ בזה"ז שליכא סנהדרין אף במזיד גמור ובהתראה וקבלת התראה הוא כאיש כשר שההורגו חייב מיתה כמו בהורג כשר ורק לא שייך לחייבו מיתה משום שליכא סנהדרין, אבל לדין ד' מיתות שלא בטלו הוא חייב ככל רוצח. וא"כ איך שייך שיהיו מותרין להרוג עובר שכל חיובו הוא רק בשביל האם, ובפרט שאף להסוברים עובר ירך אמו הוא מקרא דגם שניהם ובר"ן חולין נ"ח ע"א שהובא לעיל מפורש שהוא חדוש כדי שלא לענות את דינה שלא שייך כשלא נגמר דינה ממש. וגם מש"כ דאחד שעבר עבירה בזה"ז במזיד שחייבין עליה מיתה והרג את עצמו לא נענש וגם הוא עוד זכות ג"כ ודאי אסור אף אם היה בהתראה ושרי ליה מריה להריעב"ץ על דבריו אלו, ואין להשגיח על תשובתו זו.
כתבתי כל זה לענין הפרצה הגדולה בעולם שהמלכיות דהרבה מדינות התירו להרוג עוברים ובתוכם גם ראשי המדינה במדינת ישראל וכבר נהרגו עוברים לאין מספר שבזה"ז הא עוד יש צורך לעשות סיג לתורה, וכ"ש שלא לעשות קולות באיסור רציחה החמור ביותר, שלכן נשתוממתי בראותי תשובה מחכם אחד בא"י הנכתב למנהל ביה"ח שערי צדק ונדפס בחוברת אסיא י"ג המתיר הולדות שע"י בחינות הרופאים כשהוא עובר יותר מג"ח =מג' חדשים= שהעובר הוא במחלת תיי - סקס להפילו, ומצד זה הקדים שעצם הריגת העוברים הוא להרבה פוסקים רק מדרבנן ואף אם הוא מדאורייתא הוא רק משום גדר בנינו של עולם אבל מחמת איבוד נפשות אין נדנוד כלל, והביא ממהרי"ט התשובה דסימן צ"ט המתיר ולא הזכיר שבסימן צ"ז אוסר ואדרבה הוא כתב שגם בתשובה סימן צ"ז מתיר, וגם כתב שהשאילת יעב"ץ מתיר אף שאסר בפירוש, בשביל לשון וגם בעובר כשר יש צד להקל לצורך גדול, אף שברור ופשוט דלשון יש צד להקל הוא כאמר שיותר צדדים איכא לאסור וכדמסיק היעב"ץ ע"ז וצ"ע, ועל שו"ת רב פעלים שג"כ היה ירא לפסוק בזה שלכן מסיק להתיר בתיי - סקס להפיל עד שבעה חדשים, ולא מובן זמן זה שלא מצינו כלל. וברור ופשוט כדכתבתי הלכה הברורה ע"פ רבותינו הראשונים המפרשים והפוסקים ממש שאסור בדין רציחה ממש כל עובר בין כשר בין ממזר בין סתם עוברים ובין הידועים לחולי תיי - סקס שכולן אסורין מדינא ממש, ואין לטעות ולסמוך על תשובת חכם זה ושרי ליה מריה בזה הכו"ח לכבוד התורה ודין האמת.
חותנך כאביך, משה פיינשטיין.
בענין הפלת עובר לברר שאסור אף בשביל צער האם.
אסרו"ח סוכות תשל"ז. מע"כ חתני כבני הרה"ג ר' משה דוד טענדלער שליט"א.
א. לברר שהריגת עובר אסורה באסור רציחה בין בעכו"ם בין בישראל.
הנה בדבר הריגת עובר במעי אמו בישראל מפורש בתוס' סנהדרין דף נ"ט ע"א ד"ה ליכא דאסור בפשיטות באיסור רציחה משום דליכא מידעם דלישראל שרי ולעכו"ם אסור, וכל כך פשיטא להו דהוא אסור ובאיסור רציחה, עד שהקשו לפי מה שהיו סבורים בקושיתם ובתירוץ ראשון דבעכו"ם אסור להרוג את העובר להציל את אמו איך מותר זה בישראל והוצרכו לתרץ דהוא משום דבישראל איכא מצוה להרוג כדי להציל האם וכפי כללם לעיל מזה באותו הדבור דבדבר שהוא מצוה לישראל לא אמרינן המי איכא מידי, ואם לא היה זה מאיסור רציחה ממש אלא איסור בעלמא ונימא שכיון שעכ"פ אסור לישראל נתקיים המי איכא מידי, כדמשמע לכאורה מתוס' חולין דף ל"ג ע"א ד"ה אחד במה שתירצו על מה שישראל לא נאסר בלאו דאבר מן החי בבהמות טמאים אף שעכו"ם נאסר דהוא משום דישראל עכ"פ אסור באיסור לאו דבהמות טמאין, ואף לר"מ דליכא הלאו דאמה"ח =דאבר מן החי= לישראל אלא בבהמה טהורה ולא בחיות ועופות טהורים תירצו דהוא משום דעכ"פ נאסרו באיסור אינה זבוחה אף שהוא רק איסור עשה, הרי לא היה שום קושיא דהא כל איסורין נידחין משום פקוח נפש מקרא דוחי בהם שלכן נדחה האיסור דהריגת עובר מפני פ"נ =פקוח נפש= דאף גזל ואמה"ח האסורין גם לבני נח הותרו לישראל כשאיכא בזה פ"נ.
וליכא בזה סתירה לכללא דמי איכא מידי אף אם נימא דלבני נח לא הודחו האיסורין משום פ"נ משום דלא כתיב בהו וחי בהם כדהיו סוברין התוס' בקושיתם בסנהדרין דף ע"ד ע"ב ד"ה בן נח, שלכן לא הביאו התוס' שם ראיה מזה דנדחו לישראל נדחו גם לבני נח מטעם מי איכא מידי, לא רק להרמב"ם רפ"ב משבת דאיסורין נחשבו דחויה אצל פ"נ אלא אף אם נימא שנחשבו הותרה נמי אין זה סתירה לכללא דמי איכא מידי מאחר דאיכא טעם דחיות ישראל מקבלי התורה כדפרש"י בסנהדרין דף ע"ד ע"א ד"ה סברא דכתב דכי אמר רחמנא לעבור על המצות משום דיקרה בעיניו נשמה של ישראל והכא גבי רוצח כיון דסוף סוף איכא איבוד נשמה למה יהא מותר לעבור הלכך דבר המקום לא ניתן לדחות. וכשאיכא טעם ליכא כללא דמי איכא מידי כהא דמתרץ הגמ' סנהדרין נ"ט ע"א ביפת תואר דלישראל שרי ולעכו"ם אסור משום דלאו בני כבוש נינהו ובגזל פחות משו"פ =משוה פרוטה= משום דלאו בני מחילה נינהו, אלא הוא משום דסברי התוס' דאיסור הריגת עוברין לישראל הוא נמי מדין רציחה אך לא נאמר איסור זה לישראל כשהוא להציל את האם שא"כ הקשו שפיר דמאחר דבעכו"ם אסור להרוג העובר אף להציל איך הוא מותר לישראל, והוצרכו לתרץ דמשום שהוא מצוה לישראל ליכא האי כללא.
וגם אף אם נימא דאין להוכיח מקושית התוס' דליכא וחי בהם אלא בישראל, משום דאה"נ דמה שתירצו שם דגם לב"נ =לבני נח= נדחו האיסורין שלהם מפני פ"נ והקרא וחי בהם דהוצרך לכתוב בישראל לדחות איסורין משום פ"נ הוא כי היכי דלא ניליף שאר מצות מרוצח ונערה המאורסה, שהוא תירוץ דחוק מאד, דהא נצטרך למצוא צריכותא לג' עבירות דיהרג ולא יעבור כדי שלא יהיו שנים ושלשה כתובים הבאים כאחד, וגם הא לא שייך זה אלא לטעם ר' יהודה אמר שמואל מקרא דוחי בהם ולהתנאי שהוא ג"כ מקראי ביומא דף פ"ה, אבל לר' שמעון בן מנסיא שם דהוא מסברא כדי שישמור שבתות הרבה, ואף שמפרש"י משמע דהוא ג"כ למוד מושמרו את השבת שמשמעותו יזהרו בשבת זו בקיום שמירת שבתות הרבה, נמי הא שנדחו גם כל איסורין הוא מסברא מאחר שגם לכל האיסורין שייך טעם זה דגם בע"ז וג"ע =בעבודה זרה וגילוי עריות= שייך טעם זה דאף שהן חמורים בהאיסור הרי גם הקיום להרבה שנים חמור. אך שיש לדחוק דכיון שאיכא קרא בשבת לדחות בשביל טעם זה לפרש"י שהוא ממשמעות הקרא ובע"ז וג"ע איכא קראי שלא יודחו אף שאיכא טעם זה אמרינן בשאר איסורין שקילי משבת דג"כ נידחין בשביל טעם זה, עכ"פ אין זה דבר פשוט לתרץ כן דיותר משמע דהקראי דנדחין שבת וכל איסורין משום פ"נ הוצרכו מטעם עצמם, וגם הא חזינן דאף ר' ישמעאל דגם על ע"ז סובר דיעבור ואל יהרג נמי הוא מקרא דוחי בהם אך במהרש"א סנהדרין ע"ד ע"ב ד"ה דאפי' בצנעה כתב שברוצח ונערה מאורסה מודה גם ר' ישמעאל שיהרג ואל יעבור לתוס' זה שכתבו יהרג ואל יעבור לכו"ע שהוא גם לר' ישמעאל. עכ"פ הוא ענין חדוש שלכן אפשר דגם לדחיית איסורין משום פ"נ סברי דהוא כדי שלא יסתור כללא דמי איכא מידי, הרי בהריגת עובר להציל האם כתבו דבעכו"ם אסור דא"כ בהכרח שהוא מצד איסור רציחה שזה לא נדחה, וא"כ כשהקשו דיהיה אסור בישראל נמי הוא בהכרח שגם בישראל הוא מצד איסור רציחה, שאל"כ ליכא קושיא. והטעם הוא משום דלא שייך שיהיה איסור אחר אלא איסור רציחה דמצינו שנאסר בב"נ מאיסור רציחה. ומה שבקושיתם סברו בפשיטות דבעכו"ם אסור להרוג עובר להציל האם, אף שאסיקו בדף ע"ד ע"ב שגם בעכו"ם נדחו איסורין משום פ"נ וממילא עוד עדיפי דגם ע"ז הותר להם למאי דאיפשיט שב"נ אין מצוין על קידוש השם, הוא משום דהוא איסור רציחה, דאיסור אחר מיוחד לא שייך לומר דא"כ היו יותר משבע מצות, וזהו אולי מה שהוסיפו בלשון קושיתם לכתוב אחר וכה"ג בעכו"ם אסור כיון שהוזהרו על העוברין דלכאורה לא מובן הא כל הקושיא היתה מחמת שב"נ הוזהרו על העוברין וכבר הזכירו דבשביל זה הם מקשים, אבל הוא לטעם על מה שפשוט להם דבב"נ אסור להרוג עובר בשביל פ"נ דהאם אף ששאר איסורין שלהן נדחו גם לב"נ בשביל פ"נ, דהוא ממה שהוזהרו על העוברין מאותו איסור דרציחה שאיסור אחר לא אפשר משום דרק ז' מצות אית להו, וכיון שהוא מאיסור רציחה הא אף שע"ז נדחה לב"נ מפני פ"נ רציחה לא הותרה מטעם סברא דמאי חזית א"כ גם הריגת עובר אין לדחות מפני פ"נ דהאם.
הרי מפורש בתוס' סנהדרין שישראל נאסרו ג"כ בהריגת עוברים באיסור דרציחה. ואין לטעות מלשון התוס' נדה דף מ"ד ע"א ד"ה איהו שכתבו שני פעמים לשון מותר להרגו, בקושיתם את"ל דמותר להורגו בבטן אפילו מתה אמו ולא הוי כמונח בקופסא אמאי מחללין עליו את השבת שמביאין סכין דרך רה"ר =רשות הרבים= לקרוע האם, ובתירוצם כתבו דמ"מ משום פ"נ מחללין אף על גב דמותר להרגו, דפשוט וברור שהוא טעות סופר וצריך לגרוס את"ל דפטור ההורגו בבטן, שהוא דלא כדכתבו דחייב על הריגת עובר כשכבר מתה אמו, ואח"כ בתירוצם צריך לגרוס אף על גב דפטור ההורגו, והוא טעות סופר הניכר דהא מסקי להביא ראיה מגוסס בידי אדם דההורגו פטור ומחללין עליו את השבת כדאמר בפ"ב דיומא דף פ"ד ע"ב דאין מהלכין בפ"נ אחרי הרוב, ואיך שייך להביא ראיה מגוסס שהוא אסור באיסור רציחה לעובר אם נימא שהוא מותר שג"כ יהיו מחללין עליו את השבת, אלא מוכרחין לומר שהוא ט"ס ובעובר הוא אסור אך שפטור, דלכן איכא ראיה דעל מי שליכא חיוב מיתה לההורגו מחללין את השבת. וגם בלא זה אם היה מותר להורגו איך שייך שיהיה מותר לחלל עליו שבת, וכי חלול שבת תלוי ברצונו של האדם דאם ירצה לא יציל וגם יהרגהו בידים, ואם ירצה לקיימו יהיה רשאי גם לחלל שבת, שליכא ענין כזה כלל דכל חלול שבת המותר להצלת נפש הוא חיוב ולא רשות. וא"כ הוא כמפורש גם בתוס' נדה שאסור להרוג עובר דלכן מחללין עליו את השבת. ואף בשביל עובר שבמעי האם הא מחללין שבת, וממילא ברור שאסור להורגו. ומצאתי בהגהות הריעב"ץ שכתב אינו מדויק לשון דמותר להרגו דמאן הוא דשרי להרוג את העובר בלי טעם אף על גב דאין נהרג עליו, וכוונתו דאף התוס' סברי דאסור ובלא דיוק נכתב תיבת מותר, אבל לא שייך שלא ידייקו לכתוב בלא כוונה דין שקר ולקולא אלא הוא טעות סופר מאיזה מעתיק וכדמוכרח זה מראיית התוס' מגוסס לבד שא"א להיות מותר שכתב הריעב"ץ.
וברמב"ם פ"א מהלכות רוצח ה"ט מפורש עוד יותר דהריגת עובר הוא רציחה ממש, שהרי כתב טעם על מה שבמקשה לילד מותר לחתוך העובר שבמעיה כדי להציל את האם מפני שהוא כרודף אחריה להורגה והוא מהדין דחייבה תורה לכל ישראל להציל הנרדף אפילו בנפשו של רודף אפילו כשהרודף הוא קטן ואף כשרודף באונס, הרי דסובר דאף שפטור הוא עכ"פ לענין האיסור כרציחה ממש שלכן היה אסור להורגו אלא מחיוב הצלה אף בנפש הרודף. וכדכתב הרמב"ם אחר שכתב חיוב הצלה זו והלאו שלא לחוס על נפש הרודף, לפיכך הורו חכמים שהעוברה שהיא מקשה לילד מותר לחתוך העובר, ובודאי בדיוק גדול כתב זה הרמב"ם למינקט שני פעמים דהוא דוקא מחמת שהעובר הוא בדין רודף, במה שנקט לפיכך שבכל מקום שאיתא לשון לפיכך ברמב"ם הוא בדיוק גדול שמדקדקין בזה כל רבותינו מפרשי הרמב"ם, ואח"כ נקט לאסוקי בפירוש מפני שהוא כרודף אחריה להורגה, שודאי הוא רק בשביל זה סובר הרמב"ם מה שמותר להורגו. ואם היה שייך שיזדמן שהריגת עובר של איזו אשה יציל נפש אחר שאינו רודפו היה אסור להורגו, דמה שפטור על הריגתו ממיתה אינו כלום להרגו בשביל הצלת נפש שהיו חייבין עליו מיתה כהא דטרפה להצלת נפש שלם כשאין הטרפה רודף, וגם פשוט שהוא בדין יהרג ואל יעבור כשאונסין לשלם להרוג את הטרפה, וכן הוא להרמב"ם דין הריגת העובר שלכן דוקא מחמת שהוא רודף התירו חכמים. ודברי הבל הם לומר שהרמב"ם לא דק וכתב טעם שקר שליכא כלל וטעם האמת הוא מחמת שליכא איסור רציחה על עובר כשעדיין לא יצא ראשו אף שלא הזכירו כלל אפילו ברמז, וגם הוא זלזול על כל פסקי הרמב"ם שבכל ספרו כשנימא כן עליו שהוא לא מדייק כזה אף להחסיר טעם האמת ולמינקט טעם שקר אף כשנוגע לדינא.
ב. במה שקשה על הרמב"ם שכ' דהיתר להרוג העובר במקום סכנה דהאם הוא משום רודף, דאמאי יצא ראשו אין נוגעין בו.
ומה שקשה על הרמב"ם דאם נחשב העובר בדין רודף היה לן להתיר גם ביצא ראשו כדהקשה ר"ח בגמ' סנהדרין ע"ב ע"ב אלא צריך לומר כדתירץ ר"ה שאני התם דמשמיא קא רדפי לה ולא נחשב רודף, וכדכתב גם הרמב"ם בהלכה זו ואם משהוציא ראשו אין נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש וזהו טבעו של עולם, וכתב הכ"מ שזהו פירוש על משמיא קא רדפי לה שבגמ'. שא"כ גם העובר שעדיין במעיה ולא הוציא ראשו נמי אינו רודף מטעם זה, היא ככל קושיות שלא אפשר אף לגדולים לתרץ שלא מבטלין דברי הרמב"ם בשביל שמוקשה להם לאלו הגאונים שאינם במדרגה לחלוק על הרמב"ם ויודעין שהרמב"ם ידע לתרץ ולא יסתרו דבריו בשביל זה וגם הגאונים בדורו שהיו במדרגה לחלוק על הרמב"ם ידעו עכ"פ שהרמב"ם ידע לתרץ אך שסברי שתירוצו לא נכון שהוא דחוק וכדומה, ובהלכה זו חזינן שאף הראב"ד וכל המשיגים שהיו ראוין לחלוק עליו לא השיגו עליו כלל הרי דגם הראב"ד ושאר המשיגים סברי שהוא מטעם זה ולא הוקשה להם כלל, אלא לרבותינו אחרוני האחרונים רעק"א בתוספותיו על משניות בסוף פ"ז דאהלות מצינו שהקשה זה וכן נמצא קושיא זו בחו"י סימן ל"א.
ולתרץ קושיא חמורה זו עיין מה שתירץ מרן דדורות האחרונים שלפנינו הגאון ר' חיים הלוי זצ"ל בספר חדושי ר"ח הלוי פ"א מה' רוצח בדבר נכון מאד, ואנא זעירא דמן חבריא בימי שבתי בליובאן זכיתי לתרץ בדרך אחר שג"כ נכון ע"פ הירושלמי פ' שמונה שרצים ה"ד, והוא פשוט וברור ונדפס באג"מ ח"ב דיו"ד סימן ס' ענף ב' שנמצא שלא קשה כלום עיין שם. וגם הטעם שכתבתי שייך לפרש זה גם ברש"י סנהדרין, דהרי כתבתי שטעם משמיא קא רדפי לה אינו טעם לומר שאינו רודף אלא דבשביל זה הוו שניהם רודפין, כלשון הירושלמי אין את יודע מי הורג את מי, ופירשו בקה"ע ובפ"מ אין את יודע אם הקטן רודף את האשה או האשה רודפת את הקטן, היינו דמשמיא נעשה שא"א שיחיו שניהן, דכשיולד הולד תמות האשה, וכשלא יולד חי שיצא אברין אברין תחיה האשה, שלפיכך מניחין הדבר כמות שהוא שזה הוי בהוציא ראשו ששוו תרוייהו בהרדיפה. אבל כשעדיין הוא עובר במעי אמו, שהעובר אינו עדיין נפש גמור, שנמצא שעל היתרון שאיכא להאם מהעובר שהיא נפש גמור והוא אינו עדיין נפש גמור הוי רק העובר רודף והאם אינה רודפת לכן יש לנו להרוג את העובר מדין רודף על יתרון זה. ובזה מדוקדק לשון המשנה סוף פ"ז דאהלות מפני שחייה קודמין לחייו, שלכאורה אין לזה מובן כדעמד בזה בתפא"י ופירושו דחוק, ולמה שבארתי הוא לשון מדוקדק היינו שמפרש שודאי גם העובר נחשב חי כדחזינן דיש גם עליו איסור לא תרצח כמו לנולד, אך שמ"מ מותר מטעם שחייה קודמין לחייו, דיש בה עדיפות לענין החיות שהיא נפש גמור שעל זה הוי רק העובר רודף ולא האשה. וטעם זה נראה לפרש בכוונת רש"י סנהדרין ע"ב ע"ב דלא כתב לאו נפש הוא ואין בזה איסור רציחה אלא איסור אחר שנדחה מפני פ"נ =פקוח נפש= דהאם, או לכתוב ואין בזה איסור רציחה כל כך דלכן נדחה מפני פקוח נפש החמורה דהאם אם סובר כן, אלא הוא משום דסובר דודאי איסור רציחה הוא גם בעובר, ואין חלוק מצד שפטור ההורגו ממיתה כמו שליכא חלוק בטרפה ואסור להורגן אם היה מזדמן שהריגתו הוא הצלה לאיזה נפש, ולכן כתב רש"י רק דלאו נפש הוא היינו כיון דכל הדין ביצא ראשו שאסור להורגו להצלת האם תנן לפי שאין דוחין נפש מפני נפש שמשמע מזה שאיכא בעצם טעם להתיר להורגו שהוא מחמת שהוא רודף, אבל כיון שטעם זה איכא גם על האם שהיא ג"כ נחשבת רודפת את העובר מטעם דהרדיפה הוא מחמת שמשמיא עשו שלא יוכלו שניהם לחיות שלכן איננו יכולין לדחות נפש הולד מחמת רדיפתו בזה שאם הוא יצא שלם לא תחיה האם, מפני נפש האם לבחור שהיא תחיה והולד יהרג, שהרי אין לנו טעם לזה מצד הרדיפה דשניהם שוין, ולכן קודם שיצא ראשו דלאו נפש הוא דוחין העובר מפני שאין שוין ברדיפתן שהעובר רודף היתרון שבהאם שהיא נפש והוא אינו נפש עדיין, שלכן ניתן להרגו ולהציל את אמו היינו את אמו לבד ולא כשיזדמן הצלה אחרת בהריגתו לאיזה נפש יהיה אסור. ונמצא שגם רש"י סובר כן.
ולכן לדינא בין לתוס' בין להרמב"ם ואף לרש"י איכא איסור רציחה מלא תרצח גם על עובר ורק שפטור ההורגו ממיתה, ואסור להורגו אף לפ"נ =לפקוח נפש= דכל אינשי ורק להצלת אמו שלא תמות בלידתו הוא ההיתר ולא בשביל שום צורך דהאם שזה אסור בפשיטות. ומטעם זה הוריתי שאף שהרופאים אומרים שיש חשש שמא תמות האם כשלא יהרגו את העובר, אף שלענין חלול שבת וכל האיסורין היו מחללין והיו עוברין במדת חשש שאמרו דהא גם בשביל ספק קטן וס"ס =וספק ספיקא= מחללין, מ"מ להרוג את העובר יהיה אסור עד שתהיה האומדנא להרופאים גדולה קרוב לודאי שתמות האם דמאחר דהוא מצד שנחשב רודף צריך שיהיה כעין ודאי שהוא רודף, וגם פשוט שאין חלוק לפ"ז בין הולדות, דאף הולדות שלפי דעת הרופאים הם כאלו שלא יחיו שנים רבות כהא דנולדים איזה ילדים במחלה הנקראת תיי - סקס אפילו כשנודע ע"י הבדיקות בעובר שנתחדש עתה שהולד יהיה ולד כזה אסור כיון דלהאם ליכא סכנה ואינו רודף אין להתיר אפילו שהצער יהיה גדול מאד וגם יחלו האם והאב מזה. ומטעם זה אמרתי להרופאים שומרי תורה שלא יעשו בדיקה זו כי לא יהיה תועלת מזה כי יהיו אסורים להפיל את העובר ויגרמו רק צער להאב ולהאם וגם יארע שילכו אצל רופא נכרי ואינו שומר תורה להפילו ונמצא שיעברו על לפ"ע =לפני עור=, עי' תשו' להלן סי' ע"א.
ג. במש"כ החו"י והמהרי"ט בענין הריגת עוברין, ובאור דברי הרמב"ן נדה (מ"ד ע"ב).
ועיינתי בחו"י סי' ל"א ומש"כ דמתוס' נדה משמע דבלא עקר הולד מותר להורגו היה זה מלשון מותר להרגו, אבל הא א"א לומר כן דאם מותר להרגו לא היה שייך שיחללו עליו שבת וכדכתב בעצמו דלומר דמותר להרגו ומותר לחלל שבת להצילו ודאי אין לו שחר וא"כ מוכרח לומר שהוא טעות סופר כדלעיל. ואף שהתוס' הא איירו בישבה על המשבר ומתה דכבר עקר דבזה נאמר דמביאין סכין דרך רה"ר =רשות הרבים= לקרוע האם והחו"י כתב שמשמע שמותר בלא עקר, אבל כיון דמה שכתבו שמותר איירו בעקר שזה מוכרח שהוא טעות סופר אף להחו"י, הרי שוב לא הוזכר בתוס' כלל אופן שגם מותר ואיך כתב דבהמשך דברי התוס' איכא ג' חלוקים בעובר שחלוק שלישי הוא דבלא עקר מותר וזה הא ליכא בתוס' כלל, וגם לפי הגירסא המוטעית דמותר להורגו הא מתירין גם בעקר הולד דהא בזה איירו, וליכא חלוק השני דפטור אבל אסור. ואולי כוונתו לפי המשך דברי התוס' בצרוף מה שכתב בעצמו ומ"מ מקמי דעקר נראה דלכו"ע מותר מהא דערכין דף ז' ע"א דא"ר יהודה אמר שמואל ביצאה ליהרג מכין אותה כנגד בית הריונה כדי שימות הולד הא בעצמו כתב דיש לדחות שהרי עכ"פ סופו למות ולחיי שעה דעובר לכו"ע לא חיישינן, ובעצם הא אין זה ראיה כלל דכיון דנדרש מקרא דומתו גם שניהם לרבות את הולד וגם בלא קרא מטעם דגופה היא הרי ליכא שום חלוק להרוג אותו אח"כ יחד עם אמו או קצת תחלה, דאף אם היה שייך לחוש לחיי שעה דעובר הא אף האם יכול להרוג תחלה אם היה אפשר וליכא ענין חיי שעה במי שחייבין להורגו, שלכן כיון שהוא לטובת האשה כדי שלא תבא לידי ניוול וליכא איסור מצד האשה, שודאי אסור לעשות לה יסורין וחבלות אחרות יתירות על חיוב המיתה שחייבה תורה, אין טעם שלא יוכל להרוג את העובר תחלה, אבל אם נימא כדבריו שאיכא קצת ראיה כיון שבעצמו דחה הראיה, איך מסיק שלפ"מ שכתבתי היה היתר גמור, וצ"ע בכוונתו. אבל לדינא אסר החו"י מצד התוס' דחולין וסנהדרין ומצד הרמב"ם דמתיר רק משום דנחשב כרודף ומצד לשון רש"י בסנהדרין דכתב דמקשה לילד ומסוכנת עיין שם.
ועיינתי במהרי"ט שאיכא שתי תשובות הסותרות בחלק א', דבסימן צ"ז אוסר כשליכא סכנה להאם ומתרץ הא דיוצאה ליהרג מכין כנגד בית הריון, וגם כתב דלרבוותא דאמרי דמשום סכנת ולד לחודיה מחללין שבת כ"ש שאסור לפגוע בהן, ובסימן צ"ט כתב דאף בישראלית מחמת אבוד נפשות אין נדנוד כלל, מראיה דמכין כנגד בית הריון ביוצאה ליהרג שאינה כלום אף לדבריו, ומראיה על שהקשה הגמ' פשיטא גופה היא על הא דתנן דאין ממתינין ליוצאה ליהרג עד שיולד הולד, שג"כ אינה כלום כדכתב החו"י דאדרבה משם ראיה לאסור מדלא הקשה סתם פשיטא אלא הוסיף בקושיתו פשיטא גופה היא משמע דלולא סברת גופה היא היה סברא להמתין להציל העובר כ"ש שאסור לגרום מיתתו עיין שם, והוא תירוץ פשוט שלא שייך לומר דלא סליק אדעתיה דמהרי"ט לתרץ זה, ובפרט לכתוב שאין נדנוד כלל, וגם איך לא הזכיר כלל דברי הרמב"ם שרק מדין רודף הוא ההיתר לחתוך העובר במקשה לילד וגם לא שיטת התוס' שאוסרין מטעם מי איכא מידי, שלכן פשוט שאין להשגיח על תשובה זו כלל כי ודאי תשובה מזויפת היא מאיזה תלמיד טועה וכתבה בשמו, ובכל אופן כיון שאיכא סתירה בדבריו מתשובה לתשובה אף אם היו שקולין לנו היה לנו לומר לאיסור מצד תשובות מהרי"ט, וכ"ש שאינם שקולין כלל דתשובה דסימן צ"ט לא נכונה היא כלל שיש לנו לדון שמהרי"ט אוסר, אבל א"צ לזה דברור שתשובה מזויפת היא מאיזה טועה ומטעה, שלכן מה שהביא שם מתשובת הרשב"א שהרמב"ן התעסק עם נכרית אחת להפיל עוברה, ניחא מה שאנחנו אין מוצאין אותה בתשובות הרשב"א (ועי' מש"כ בתשו' להלן סי' ע'), וראיתי בתשובת הגרא"י אונטערמאן /אונטרמן/ ז"ל הנדפסת בנועם חלק ששי שגם הוא חפש ולא מצא בתשובות הרשב"א דבר זה שכיון שהוא ממזייף אחד כתב גם זה לשקר ולהטעות, ולא נצטרך לומר שתשובה זו ראה אותה בכת"י ולא בדפוס.
אבל אם תשובה זו אמת נראה לי נכון מש"כ הגרא"י אונטערמן שם דהיה זה קודם ארבעים יום וחמור ישראל מבן נח בקודם ארבעים יום שאף שלישראל אסור, דהרי בר"ן יומא דף פ"ב ע"א, הובא מרמב"ן בשם בה"ג שמחללין שבת בשביל סכנת ולד לחודיה אף בפחות מארבעים יום שא"כ ודאי שאסור להפילו כדכתבתי לעיל שלא היה שייך להתיר חלול שבת אם היה מותר להפילו, וכדכתב כן גם החו"י דלומר דמותר להרגו ומותר לחלל שבת אין לו שחר, מ"מ לבן נח מותר קודם ארבעים, מטעם דלישראל איכא איסור גם בשביל מה שיהיה מזה נפש ובבן נח ליכא האיסור אלא כשהוא עתה נפש קצת שאין זה אלא אחר ארבעים יום. אבל יש לפקפק בזה דמאחר דכל האיסור על ישראל בעוברין הוא ממה שנאסר לבני נח מכללא דמי איכא מידי, וכיון שלב"נ =שבלני נח= מותר משום דכתיב האיסור בלשון שופך דם האדם באדם דמו ישפך שנצטרך לפרש שאדם לא מיקרי אלא אחר ארבעים יום כדכתב הגרא"י אונטערמן בתשובתו, א"כ מנלן לאסור בישראל גם בפחות שאף שאיכא טעמא מ"מ הא אין לנו לאסור בעצמנו. אך שנאסר גם בישראל אף שהוא מצד הכללא דמי איכא מידי שייך שיהיה טעם האיסור משני טעמים, למאי דסברי התוס' חולין דף ל"ג ע"א ד"ה אחד, באיסור אמה"ח לב"נ =אבר מן החי לבני נח= שהוא בטמאות ואף לר"מ משום דאף שהוא מטעם אחר נמי הוא כהכללא, שא"כ שייך שלישראל אחר שידעינן מזה שנאסר לב"נ דגם לישראל שיהיה מטעם אחר וכ"ש ששייך שלישראל יהיה שני טעמים. שלכן אם הוא אמת כהתשובה שהובא שם שהתעסק להפיל עובר שבמעי נכרית הוא בפחות מארבעים יום כסברת הגרא"י אונטערמן וצ"ע לדינא.
וראיתי להגרי"י וויינבערג ז"ל מח"ס שרידי אש בתשו' הנדפסת בנועם חלק ט' שעל החו"י במש"כ על תוס' נדה נשאר ג"כ בצע"ג וג"כ כתב שמסקנת החו"י הוא לאיסור כדכתבתי. ופלא על שראיתי בספר רב פעלים לחכם ספרדי (ח"א א"ה סי' ד') שכתב רק תחלת הדברים שאליבא דתוס' נדה כתב שהיה מותר אי לאו גדר לפרצות הזונים, ורק שהזכיר שתוס' חולין אסרי ומסיק נראה דעתו דאין להתיר לכתחלה, ולא כתב שלמסקנא אוסר מצד תוס' חולין ומצד דברי הרמב"ם, וגם ממהרי"ט הביא רק תשובה דסימן צ"ט שמתיר ולא כתב שבסימן צ"ז אוסר שא"כ פשוט שיש לנו לומר שמהרי"ט אוסר שהוא לחומרא ולא לקולא שמתיר, כדלעיל, והוא כותב שאינו משיב לדינא לא לאיסור ולא להיתר, והרי בזה שהוסיף דעתו בסברת החו"י ובסברת מהרי"ט נקט רק מה שמתיר בסימן צ"ט ולא מה שאוסר בסימן צ"ז שהחכם שיביאו לפניו דבריו כמו שצוה להשואל ואין לו הספרים הרי יורה להיתר לפ"מ שכתב משמם ואין לך הוספה משלו גדולה מזה, ולכן אין לסמוך על דבריו כלל.
ומש"כ בעל השרידי אש דלרמב"ן נדה שם (מ"ד ע"ב) יוצא דאין איסור מן התורה להרוג את העובר ומ"מ מחללין עליו את השבת דלא כהחו"י דכתב דאין לזה שחר, הנה לא הוזכר שם ברמב"ן שמותר להרוג עובר מן התורה, אלא שאינו בדין הצלת נפש קודם שיצא ראשו כחשיבות האם לומר בשביל זה אין דוחין נפש מפני נפש, אבל הא כתב שם מפורש דמחללין אף שבת להציל העובר, וממילא ברור דאיכא חיוב להצילו וכ"ש שאסור להורגו מן התורה אך לגבי האם אין בו מעיקרא משום הצלת נפש, שלכן לא מובן היכן ראה שם ברמב"ן לתלות בו בוקי סריקי שיסבור דמותר להורגו וכ"ש שליכא חיוב להצילו ומ"מ מותר לחלל שבת שהוא דבר שלא ניתן להאמר כלל כדבארתי עוד ביותר באור מהחו"י. ואדרבה ברמב"ן נדה שם כתב דאי לאו קרא דומתו גם שניהם לא הוה קטלינן לולד אף קודם שישבה על המשבר דלא עקר הולד ומוכיח מזה דאין לומר דמה שמקרעין כרסה ביושבת על המשבר הוא משום דעקר הולד גופא אחרינא הוא וקודם שעקר הוא גוף אחד של האם מאחר דמצריך קרא להרוג גם קודם שעקר אלמא דשוין בעצם עקר הולד ולא עקר כל זמן שלא יצא ראשו לענין חשיבות גוף אחר וחשיבות נפש, דאף בלא חשיבות גוף אחר ונפש היו צריכין להמתין מלהרוג האם החייבת מיתה עד שתלד, ורק שהוא חדוש התורה דאין ממתינין והורגין גם הולד ואין לך אלא להקטין החדוש דבעקר דעומד כבר לצאת ונחשב כיצא לענין שממתינין עד שתלד. ומה שבגמ' ערכין אי' שהקרא איצטריך משום דס"ד דממונא דבעל הוא, צריך לומר לרמב"ן דהגמ' מקשה אליבא דמ"ד עובר ירך עמו והרמב"ן איירי אליבא דמ"ד לאו ירך אמו. עכ"פ סובר הרמב"ן שהוא חדוש מה שלא ממתינין עד שתלד ולא שהוא למוד מהקרא דליכא איסור רציחה לעובר, וגם שהוא חדוש גדול עד שבשביל זה אמרינן דבעקר הולד ממתינין ולא קטלינן להולד אף שג"כ עדיין אינו נפש והוא בדין דמי ולדות לבעל, הרי דסובר דאיכא איסור רציחה לעובר גם קודם שעקר כמו לאחר שעקר ולא שייך מה שלא נקרא עדיין בדין נפש עד שנולד. וגם הר"ן חולין דף נ"ח ע"א (י"ט ע"א מדפי הרי"ף) ד"ה ולענין שכתב דהא דאשה יוצאה ליהרג אין ממתינין עד שתלד לאו משום דירך אמו הוא אלא שכיון שהיא מחוייבת מיתה אין מענין את דינה ולולד כיון שלא יצא לאויר העולם לא חיישינן אין כוונתו שהוא מסברא אלא שהוא מחדוש הקרא דגם שניהם, אבל ודאי גם הר"ן סובר דאסור להרוג מדאורייתא כתוס' וכרמב"ם.
ד. בדברי הגרח"ע והיעב"ץ בענין זה וברור שאסורה הריגת עוברין בין כשרים ובין ממזרים, בין בריאין ובין חולין, באיסור רציחה.
גם מש"כ בעל השרידי אש בשם החו"י שלהסוברין דאין מחללין שבת על עובר מותר להורגו, לא ראיתי שם דהחו"י כתב רק שאם מותר לחלל שבת ודאי אסור להורגו אבל להסוברין דאסור להורגו ליכא הכרח דיהיה מותר לחלל שבת. ומש"כ דקודם ארבעים יום שלרמב"ן בשם הבה"ג מחללין עליו את השבת ומ"מ ליכא איסור הוא דבר שא"א לומר כלל ופשוט שאסור להפיל גם קודם ארבעים לדידהו. אבל גם הוא מסיק דלהרמב"ם שפשוט שקאי על כל עובר כדמפרשי בדבריו הנו"ב מהדו"ת חו"מ סי' נ"ט וגם הגרי"פ השואל וגם החו"י ושכן הוא למרן הגר"ח הלוי הוא אסור מדין רציחה ולא הותר אלא מדין רודף, אך הביא מאחיעזר ח"ג סי' ע"ב שהרמב"ם לא הוצרך לטעם רודף אלא בישבה על המשבר ואין זה נכון כלל דלא הוזכר ברמב"ם חלוק בין העוברין כלל וגם הוא עצמו משמע שלא מסתבר לו, וגם הגרא"י אונטערמן בתשובתו מכריע כן ממה שלא הוזכר ברמב"ם ובנו"כ וגם מצד הסברא אין לחלק, ובפרט שהוא רק דעת יחיד, וכל טעמו הוא משום הקושיא על הרמב"ם שא"כ אפילו הוציא ראשו נמי היה מותר דלכן נדחק לומר שלהרמב"ם איכא ג' חלוקים, שודאי בשביל קושיא אין לשנות דין מפורש ואף לא לדחוק כל כך, והרי בא מרן הגר"ח הלוי זצ"ל ותירץ ואילו היה רואה דברי הגר"ח הלוי ודאי היה חוזר בו, אבל גם בלא זה הא ע"פ הירושלמי הוא פשוט כדתירצתי. ולכן אין לסמוך בזה כלל על דברי הגרח"ע =הגאון ר' חיים עוזר= ז"ל.
ובענין השאלה שבא לפני הגרח"ע שהאשה היתה חולה גדולה שהרופא אמר שודאי תסתכן בלידתה יש להתיר גם מטעם רודף כדכתב בעצמו באם הרופא אומר שהוא ודאי שתמות, ולמה שבארתי ע"פ הירושלמי שהרדיפה הוא מחמת שנעשה ששניהם לא יוכלו לחיות ודאי הוא בחשיבות רודף מחמת שמקשה לילד, ואם הרופאים אין אומרים שהוא ודאי אלא רק חששות בעלמא יהיה אסור עד שיראו הרופאים בשעת הלידה. ומה שהביא שכל אמירת רופאים הוא רק בדין ספק פקו"נ =פקוח נפש=, הנה שגם דין זה תנן דבמקשה לילד חותכין את העובר שודאי ג"כ הוא על פי אומדנא דהרופאים ודין זה ג"כ הוא בכל המקומות אף שאין שם רופא גדול משום דא"א לחכות עד שנשיג רופא גדול, הרי הוא ככל פסקי דינים שהתורה החשיבה הוראתן כודאי דאין לנו אלא זה שבימיך וכן אין לנו אלא זה שבמקומך, וכן לענין האומדנא שאמרו לסמוך על הרופאים אין לנו אלא רופא שבימינו ובמקומנו כשא"א להשיג רופא יותר מומחה, ונמצא שהוראתו בעובדא שבאה לפניו הורה כדין אף להרמב"ם, אבל מה שפירש בדברי הרמב"ם לא נכון כלל.
עכ"פ מש"כ בעל השרידי אש שרוב הראשונים חולקין על הרמב"ם שלכן סובר שהרוב הוא להתיר הריגת עוברים לצורך האם אף שלא לסכנה ממש אינו כלום דאינו כן דאף להסוברים שהוא מחמת דלא נחשב עדיין נפש נדחה מפני חיות האם נמי סוברין דהוא איסור מן התורה מדין רציחה להרוג עובר.
וגם לענין אונס אם רשאי הרופא לעבור ולא ליהרג שהגרא"י אונטערמן מסתפק בזה מצד אבזרייהו דשפ"ד =דשפיכות דמים= ומסיק דאבזרייהו הוא דוקא על לאו מפורש כדדייק מלשון הרמ"א ביו"ד סימן קנ"ז ס"א עיין שם, אבל לע"ד אין זה ענין אבזרייהו אלא רציחה אך שלא חייבה עליו מיתה, שא"כ יש לו להיות בדין יהרג ואל יעבור רק שיש לומר דהא מה שברציחה יהרג ואל יעבור הוא מסברא דמאי חזית דדמא דידך סומק טפי, הרי אפשר יכול לומר הרי דמא דידי סומק טפי משל העובר מדחזינן שעל דמא דידי חייבין מיתה ועל דמא דעובר אין חייבין מיתה, אבל יהיה תלוי זה בדין אנוס להרוג את הטרפה שנוטה יותר לומר דיהרג ואל יעבור, אך א"כ אפשר נימא שמה שאין חייבין מיתה על טרפה אף שמסלק זה טעם דמאי חזית איכא עכ"פ טעם אבזרייהו ובעובר ליכא משום שאיסור טרפה הוא כנאמר בפירוש בלשון הלאו דלא תרצח ועובר אינו כמפורש אלא מצד מי איכא מידי, וגם עצם המשמעות מדם האדם באדם אולי אינו כמפורש, ולכן צ"ע לדינא אם איכא בזה דיהרג ולא יעבור או לא.
והנה בשאילת יעב"ץ ח"א סימן מ"ג ראיתי דברים שלא נתנו להאמר שבעובר ממזר מתיר להפילו מטעם שהאשה בזמן שהיו סנהדרין בלשכת הגזית היו מחייבין אותה מיתה ולא היו ממתינין עד שיולד מקרא דגם שניהם נחשב הולד כבר קטלא ומותר וגם מצוה להפילו, ואף שבזה"ז ליכא סנהדרין ואף דינה לא גמרו ולא יגמרו למיתה וגם לא התרו בה דין ד' מיתות לא בטלו, ועוד האריך בזה דלא כהחו"י שכתב בפשיטות שליכא שום חלוק, וממש דברים בטלים הם אף שכתב זה אדם גדול כהריעב"ץ, כי כל חיי"מ =חייבי מיתות= אפילו עובד ע"ז ומחלל שבת ובא על העריות בעדים ובהתראה גמורה וגם כבר בא דינו לפני הסנהדרין ונוטה להם הדין שחייב מיתה מ"מ כל זמן שלא אמרו הפס"ד שחייב מיתה ובפניו דוקא והרגו אחד נהרג עליו כהורג אדם שלא חטא מעולם דגמר דינו ממש באמירתם אחר שהחליטו ברוב סנהדרין הוא המחייב המיתה וקודם לכן אף שכבר נודע שדעת הסנהדרין נוטה לחייבו מיתה הוא עדיין כפטור לגמרי לכל דיני התורה. ואין לטעות ממה שלא הזכיר הרמב"ם בפי"ב ה"ג מסנהדרין רבו המחייבין גומרין דינו בפניו ומוציאין אותו להרגו, שמה שכתב רבו המחייבין ונתחייב מוציאין אותו להרגו לשון ונתחייב שהוסיף הוא פירוש גמר הדין, דאמירת אתה חייב, ועל מה שצריך שיחייבו דוקא בפניו סמך על מש"כ בפי"ד ה"ז מי שלא נגמר דינו שנתערב עם מי שנגמר דינו כולן פטורין לפי שאין גומרין דינו של אדם אלא בפניו. וגם כבר נקט זה בפי"א מנ"מ ה"י גם בשור שאין גומרין דינו של שור אלא בפני השור כדין האדם, וא"כ בזה"ז שליכא סנהדרין אף במזיד גמור ובהתראה וקבלת התראה הוא כאיש כשר שההורגו חייב מיתה כמו בהורג כשר ורק לא שייך לחייבו מיתה משום שליכא סנהדרין, אבל לדין ד' מיתות שלא בטלו הוא חייב ככל רוצח. וא"כ איך שייך שיהיו מותרין להרוג עובר שכל חיובו הוא רק בשביל האם, ובפרט שאף להסוברים עובר ירך אמו הוא מקרא דגם שניהם ובר"ן חולין נ"ח ע"א שהובא לעיל מפורש שהוא חדוש כדי שלא לענות את דינה שלא שייך כשלא נגמר דינה ממש. וגם מש"כ דאחד שעבר עבירה בזה"ז במזיד שחייבין עליה מיתה והרג את עצמו לא נענש וגם הוא עוד זכות ג"כ ודאי אסור אף אם היה בהתראה ושרי ליה מריה להריעב"ץ על דבריו אלו, ואין להשגיח על תשובתו זו.
כתבתי כל זה לענין הפרצה הגדולה בעולם שהמלכיות דהרבה מדינות התירו להרוג עוברים ובתוכם גם ראשי המדינה במדינת ישראל וכבר נהרגו עוברים לאין מספר שבזה"ז הא עוד יש צורך לעשות סיג לתורה, וכ"ש שלא לעשות קולות באיסור רציחה החמור ביותר, שלכן נשתוממתי בראותי תשובה מחכם אחד בא"י הנכתב למנהל ביה"ח שערי צדק ונדפס בחוברת אסיא י"ג המתיר הולדות שע"י בחינות הרופאים כשהוא עובר יותר מג"ח =מג' חדשים= שהעובר הוא במחלת תיי - סקס להפילו, ומצד זה הקדים שעצם הריגת העוברים הוא להרבה פוסקים רק מדרבנן ואף אם הוא מדאורייתא הוא רק משום גדר בנינו של עולם אבל מחמת איבוד נפשות אין נדנוד כלל, והביא ממהרי"ט התשובה דסימן צ"ט המתיר ולא הזכיר שבסימן צ"ז אוסר ואדרבה הוא כתב שגם בתשובה סימן צ"ז מתיר, וגם כתב שהשאילת יעב"ץ מתיר אף שאסר בפירוש, בשביל לשון וגם בעובר כשר יש צד להקל לצורך גדול, אף שברור ופשוט דלשון יש צד להקל הוא כאמר שיותר צדדים איכא לאסור וכדמסיק היעב"ץ ע"ז וצ"ע, ועל שו"ת רב פעלים שג"כ היה ירא לפסוק בזה שלכן מסיק להתיר בתיי - סקס להפיל עד שבעה חדשים, ולא מובן זמן זה שלא מצינו כלל. וברור ופשוט כדכתבתי הלכה הברורה ע"פ רבותינו הראשונים המפרשים והפוסקים ממש שאסור בדין רציחה ממש כל עובר בין כשר בין ממזר בין סתם עוברים ובין הידועים לחולי תיי - סקס שכולן אסורין מדינא ממש, ואין לטעות ולסמוך על תשובת חכם זה ושרי ליה מריה בזה הכו"ח לכבוד התורה ודין האמת.
חותנך כאביך, משה פיינשטיין.
שו"ת יביע אומר חלק ד - אבן העזר סימן א
ב"ה. יום ראשון טז שבט תשכ"ג. לכבוד ידי"נ וחביבי הרב הגאון המפורסם כש"ת מהר"ר יהושע זליג דיסקין שליט"א. הרב דפרדס חנה.
אחרי עתרת החיים והשלום וכט"ס. קבלתי אגרתו המעולפת ספירים. ואודות שאלתו בדבר האשה העלובה אשר ילדה שלש פעמים ע"י ניתוחי קיסר. וכעת שוב נכנסה להריון, והיא בסוף החודש השני, והרופאים דורשים ממנה במפגיע לעשות הפלה בהקדם, כי אחרת נשקפת סכנה לחייה. ובעלה של האשה הדר במח"ק פנה להדר"ג בשאלה, ובהיות שהענין חמור הפנה מני"ר את השואל אלי להורותו הדרך. ובראותי כי יש כאן ענין של חשש סכנה לאשה חצני נערתי להשיבו דבר כאשר עם לבבי, ומה' אשאל עזר לבל אכשל בדבר הלכה.
א. במתני' (ספ"ז דאהלות), האשה שהיא מקשה לילד מחתכין את הולד במעיה, ומוציאין אותו איברים איברים, מפני שחייה קודמין לחייו. יצא רובו אין נוגעין בו, שאין דוחין נפש מפני נפש. ובסנהדרין (עב:) אר"ה קטן הרודף ניתן להצילו בנפשו. איתיביה רב חסדא לר"ה, יצא ראשו אין נוגעין בו, לפי שאין דוחין נפש מפני נפש, ואמאי רודף הוא. שאני התם דמשמיא קא רדפי לה. והרמב"ם (פ"א מה' רוצח ה"ט) כ' מצות לא תעשה שלא לחוס על נפש הרודף, לפיכך הורו חכמים שהעוברה שהיא מקשה לילד מותר לחתוך העובר במעיה בין בסם בין ביד, מפני שהוא כרודף אחריה להרגה. אם משהוציא ראשו אין נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש, וזהו טבעו של עולם. ע"כ. (וכן פ' כלשון הזה בש"ע חו"מ סי' תכה ס"ב). וכ' הכ"מ, דמ"ש שזהו טבעו של עולם, הוא תי' הגמ' הנ"ל דמשמיא קא רדפו לה. ע"ש. ולכאורה קשה על הרמב"ם, דברישא למה הוצרך הטעם מפני שהוא כרודף, ותיפוק ליה שעדיין לאו נפש הוא. וכמו שפרש"י (סנהדרין עב:). וצ"ל דמשום שבהריגת העובר יש עכ"פ איסור תורה, מש"ה צריכים לטעמא דהוי כרודף, דדוקא משום פקוח נפש מותר להרגו. והכי מוכח בסנהדרין (נט) כל מצוה שנאמרה לבני נח ולא נשנית בסיני לישראל נאמרה ולא לבני נח. ופריך, אדרבה מדלא נשנית בסיני לבני נח נאמרה ולא לישראל, ומשני, ליכא מידעם דלישראל שרי ולעכו"ם אסור. והקשו התוס', לר' ישמעאל דאמר ב"נ נהרג על העוברים (סנהדרין נז רע"ב), וישראל פטור, ותירצו, אף על גב דפטור מ"מ לא שרי. ע"כ. ופשוט שכוונתם דלישראל אסור מה"ת, דהא אקרא קיימינן דל"ל דמדלא נשנית בסיני לבן נח בלבד נאמרה, דא"א דלישראל יהא מותר מה שאסור לגוי. וא"כ הכוונה שיש בו איסור תורה. וכן ראיתי בשו"ת חקרי לב (חאו"ח סי' נח דק"ב ע"ד) ד"ה אך, שהוכיח כיו"ב. ע"ש. וכן מוכח יותר בתוס' חולין (לג) סוף ד"ה אחד, וא"ת לר"מ דאמר אין אבר מן החי נוהג אלא בבהמה טהורה (לישראל), הא איכא אבמה"ח של חיות ועופות הטהורים דלישראל שרי ולעכו"ם אסור וכו'. וי"ל דמ"מ אבמה"ח דידהו אסור לישראל משום דבעי שחיטה. ואף על גב דלגוי אסור במשהו בשר גידים ועצם ולישראל לא מיתסר אלא בכזית בשר, הא אמר ריו"ח חצי שיעור אסור מן התורה. ולריש לקיש דאמר חצי שיעור מותר מה"ת, דילמא לית ליה האי כללא וכו'. ע"ש. והא ריש לקיש נמי מודה דחצי שיעור אסור מיהא מדרבנן. (יומא עג:). אלא ודאי שהפירוש הוא דליכא מידי דשרי לישראל מן התורה ולעכו"ם אסור. ולכן הוצרך הרמב"ם לטעמא דרודף, לומר שלא הותר דבר זה אלא מפני הצלת חיי האם הנתונים בסכנה על ידו. ואף על גב דבסיפא אמרי' דמשמיא רדפי לה, היינו כשהוציא ראשו שא"א לנו להציל האם, מטעם שאין דוחין נפש מפני נפש, חשיב שפיר דמשמיא רדפי לה, אבל ברישא שאנו רשאין להצילה כיון שעדיין לאו נפש הוא, וכמו שפרש"י (סנהדרין עב:) הנ"ל. לא אמרינן בכה"ג משמיא קא רדפי לה. ומצאתי בשו"ת חות יאיר (סי' לא) שעמד בקושיא זו ע"ד הרמב"ם. וע"ש. [והנה הא דקי"ל שאין ישראל נהרג על העוברין, נפקא לן מדכתיב ולא יהיה אסון (באשה) ענוש יענש בדמי ולדות. אלמא שאין חיוב מיתה לישראל בזה. וכ"כ להדיא ביד רמה (סנהד' נז:). וכן מבואר בהר"ן פרק יוהכ"פ (פג) בשם הרמב"ן ז"ל. ע"ש. וכ"כ הרא"ם פרשת משפטים. והסמ"ע (סי' תכה ס"ק ח). ומכאן תשובה למ"ש הגאון ר' שלמה הכהן מוילנא ז"ל בקונט' ידי משה שבסו"ס הפרנס (דפ"ו סע"ב), דתימה על ר' ישמעאל דמפיק דב"נ נהרג על העוברין מדכתיב שופך דם האדם באדם, דמנ"ל דקרא לא נאמר אלא על ב"נ, והא לא מצינו מיעוט בכתוב לגבי ישראל וכו'. ע"ש. ואשתמטיתיה דברי הראשונים הנ"ל שהביאו לזה ראיה מפורשת. ודו"ק].
ב. וכן בקדש חזיתיה להנודע ביהודה תנינא (חחו"מ סי' נט) שהביא קושית הגאון ר' ישעיה ברלין אליו, עמ"ש הרמב"ם פ"א מה' רוצח ה"ט, בדין המקשה לילד שחותכין העובר מפני שהוא כרודף, ותיפוק ליה שאפי' אינו רודף כיון שאין חייבים על הריגתו הורגים אותו להציל את אמו שחייבין על הריגתה. והשיב, ואני תמה על תמיהתו דאטו מי הותר להרוג את הטריפה להציל את השלם, זה לא שמענו מעולם, כי מה בכך שאינו חייב על הטריפה, מ"מ הוא עושה איסור בידים בהריגת הטריפה, ואפי' שבת החמורה מחללין על חיי שעה, ואף שעי"ז אינו מציל את השלם, הרי הוא שב ואל תעשה. וה"נ לענין עובר אף שאין מחללין עליו שבת אם אין סכנה לאמו, מ"מ כיון שעכ"פ אסור להרגו א"כ אי לאו דמחשב קצת לרודף יותר עדיף להיות בשב ואל תעשה. ולכן הוצרך הרמב"ם לומר שהוא כרודף. עכ"ד. ומ"ש דאטו מי הותר להרוג הטריפה להציל את השלם? יש לסייעו ממ"ש המאירי סנהדרין (עמוד רעא). סיעה של בנ"א שפגעו בהן עכו"ם וכו' והיה ביניהם טריפה, ימסרוהו ואל יהרגו, שהרי ההורגו פטור. ע"כ. ומוכח דוקא במסירה בלבד הא בהריגה אסור. וכמ"ש המאירי קודם לזה, דאע"ג דבשפ"ד יהרג ואל יעבור, אם א"ל קטליה לפלניא ואי לא קטילנא לדידיה ולדידך מותר להרגו, ומ"מ לא הותר אלא למסרו לו, שמא יקח ממנו כופר או יתחרט עליו, אבל להרוג בידים לא. עכ"ל. וה"נ הכא אין להרוג הטריפה בידים להצלת השלם. (ומיהו יש להעיר מפרש"י סנהדרין עב: בד"ה יצא ראשו, וא"ת מעשה דשבע בן בכרי דכתיב הנה ראשו מושלך אליך דדחו נפש מפני נפש, התם משום דאפי' לא מסרוהו לו היה נהרג בעיר כשיתפשנה יואב, והן נהרגין עמו, אבל אם היה הוא ניצול אף על פי שהן נהרגין לא היו רשאין למסרו להציל עצמן. א"נ משום דמורד במלכות היה. וכ"ה בתוספתא. ע"כ. נמצא לפי' ראשון מותר להרוג בידים כשיש סכנה לשניהם, ודלא כהמאירי הנ"ל. וכן מדייק מפרש"י הנ"ל, בשו"ת פנים מאירות ח"ג (סי' ח), שאם יש סכנה לעובר ולאם אפי' יצא ראשו מצילין את האם, ודוחין נפש מפני נפש. ע"ש. אלא שסיים שיש להתישב בד"ז. והא קמן דהמאירי אוסר להרוג בידים. ובאמת שהרמ"ה סנהד' (עב:) כ' לתמוה על פרש"י הנ"ל. והניח בצ"ע. וע"ע בחי' מהריטב"א (פסחים כה:). ובפרט שבתוספתא מבואר כפי' השני דרש"י. ולכן אין לעשות מעשה להרגו בידים. וע' בתוס' רעק"א ספ"ז דאהלות. ודו"ק.) ומ"ש הנוב"י בפשיטות שאין מחללין שבת על עובר אם אין סכנה לאמו, לאו מילתא פסיקתא היא, כי ז"ל הרמב"ן בתורת האדם (שער הסכנה ד"ו ע"א), ובהלכות גדולות, אשה עוברה דידעינן דאי לא אכלה ביוהכ"פ מתעקר ולדה, אף על גב דאמרינן ספק בן קיימא הוא ספק נפל הוא, שפיר דמי למיתן לה וכו'. ומדקאמר משום סכנת ולד ש"מ אפי' ליכא למיחש לדידה מחללין. והיינו דגרסינן בערכין (ז:) אר"נ האשה שישבה על המשבר ומתה בשבת מביאין סכין דרך רה"ר ומקרעין את כרסה ומוציאין הולד. ומאי קמ"ל דמספיקא מחללינן שבתא, תנינא ספק חי ספק מת ספק עכו"ם ספק ישראל מפקחין את הגל בשבת, מהו דתימא התם הוא דהו"ל חזקה דחיותא אבל הכא דלא הו"ל חזקה דחיותא מעיקרא אימא לא קמ"ל. ואף על גב דתנן באהלות פ"ז, האשה המקשה לילד וכו', אלמא דמעיקרא לית ביה משום הצלת נפשות, ותנן נמי תינוק בין /בן/ יום אחד ההורגו חייב, אבל עובר לא, וקרא נמי כתיב דמשלם דמי ולדות. אפ"ה לענין שמירת מצות מחללין עליו, שאמרה תורה חלל עליו שבת א' שמא ישמור שבתות הרבה. הילכך אפי' בהצלת עובר פחות מבן מ' יום שאין לו חיות כלל מחללין עליו כד' בה"ג. ואיכא דס"ל שאין מחללין משום נפלים ועוברה שהריחה משום חששא דמיתה דידה היא. ע"כ. והובאו דבריו בהר"ן והרא"ש פר' יוהכ"פ (פג). אלא שטענו שא"צ לזה, דלא משכחת סכנת העובר בלי סכנה דידה. (והקרבן נתנאל שם כ' דנ"מ לאשה המוחזקת להפיל מבלי שיזיק לה כלל.) וכן הוא בחי' הרמב"ן והרשב"א והריטב"א נדה (מד:), דהא דמשמע התם דעובר לאו נפש הוא (שההורגו פטור), וכ"מ בסנהדרין עב: גבי המקשה לילד וכו', ואילו בערכין (ז:) אמרי' דמחללין עליו שבת אלמא דנפש הוא. י"ל דאע"ג דלאו נפש הוא, מ"מ לענין הצלתו בשבת דינו כנפש, דאמרי' חלל עליו שבת א' כדי שישמור שבתות הרבה. ולפ"ז מחללין שבת בעוברה שהריחה אף בשביל הולד בלבד. וכ"כ בה"ג. ע"ש. ובס' האשכול ח"ב (הל' מילה סי' לו עמוד קיז) כ', תו כ' בה"ג גבי עוברה שהריחה מאכילין אותה, אי לא אכלה מתעקר ולדא אף על גב דספק נפל הוא שפיר דמי למיתן לה, ומדתלי בסכנת הולד ולא בדידה, אלמא דס"ל דמשום ספק נמי מחללין, אפי' לא הוי סכנה לאמיה. וקמ"ל דהא דאמרי' היושבת על המשבר מביאין סכין מרה"ר בשבת ומקרעין כרסה ומוציאין הולד, אפי' לא עקר הולד לצאת, ואפי' לא ידעינן אם כלו חדשיו, מחללין. ואף על גב דתנן האשה המקשה לילד וכו'. ש"מ דקודם שיצא לאו נפש הוא, לענין שבת שאני דתורה אמרה חלל עליו שבת אחת וכו'. ורואה אני וכו' ועל המשבר משמע דכלו חדשיו וכו'. אבל ודאי כל ספק נפשות להקל וכל מעוברת דאתעקר ולדא היא גופא בסכנה קיימא. ע"ש. ולפ"ד הראשונים הנ"ל, הא דפרכינן בערכין (ז:) הנ"ל מאי קמ"ל דמספיקא מחללינן שבתא תנינא וכו'. הו"מ לשנויי דטובא קמ"ל דאע"ג דעובר לאו נפש הוא וההורגו פטור, אפ"ה מחללין עליו שבת, מטעם שישמור שבתות הרבה. אלא דבלא"ה משני שפיר וגם יש להעמיס תי' זה במ"ש דלית ליה חזקה דחיותא, ולאו נפש מקרי. וע' בדגול מרבבה יו"ד (סי' שה) שאין האב יכול לברך על פדיון הבן כשפודהו במדינה אחרת (בזמנו), כי כל זמן שלא עברו ל' יום אין לבן חזקת חיים, כי אולי נפל הוא וכו'. והקשה ע"ז הגאון חתם סופר (בחיו"ד ס"ס רצה) וז"ל, ובמח"כ לפום ריהטא לא עיין בערכין ז: שאפי' לעובר במעי אמו אמרינן מהו דתימא לא הו"ל חזקה דחיותא קמ"ל דיהיבנא ליה חזקת חיות אפילו לחלל עליו שבת, ומכ"ש הכא דליכא אלא ספק ברכה לבטלה דרבנן בעלמא. ע"כ. ונוראות נפלאתי דאדרבה הגמ' מוכיחה בעליל שאין לולד חזקת חיים, וכבר כ' הראשונים הנ"ל, דאע"ג דלאו נפש הוא מחללינן שבתא מטעם חלל עליו שבת א' כדי שישמור שבתות הרבה. הא לשאר ענינים חיישינן דילמא נפל הוא. (ומכ"ש לפמ"ש בס' האשכול דהתם מיירי בכלו לו חדשיו. והדג"מ לא מיירי בהכי. וע' בנחל אשכול (שם אות ד) דטעם בה"ג משום דכתיב אשר יעשה אותם האדם וחי בהם. ועובר נמי מקרי האדם, וכדילפינן סנהדרין נז: דב"נ נהרג על העוברין מדכתיב שופך דם האדם באדם, וזהו עובר שבמעי אמו. וש"מ שעל חיות אדם קפיד קרא אף על גב דלאו נפש מקרי עדיין.) וא"כ צדקו דברי הדגול מרבבה שאין לולד חזקת חיים. וכן מתבאר באור זרוע ח"ב (ס"ס קז). ובשבולי הלקט (דקפ"ז סע"א). ועוד. וע' בשו"ת עמק שאלה (חיו"ד סי' עט). ובשו"ת טוב טעם ודעת תליתאה ח"ב (סי' קכו). ואכמ"ל.
ג. ותבט עיני להגר"י שמלקיס בשו"ת בית יצחק ח"ב מיו"ד (סי' קסב אות ג), שהביא מ"ש הנוב"י הנ"ל דאטו מי הותר להרוג טריפה להציל שלם וכו', וכתב, ולכאו' י"ל דעשה דהצלת נפשות דוחה ל"ת דהריגת טריפה. וכמש"כ בבית יצחק (או"ח סי' יח אות טז) דבטריפה ליכא מיתה אלא מלקות. ודוקא להרוג שלם (להציל אחר) אמרינן אין עשה דוחה ל"ת שיש בו מיתת ב"ד. ולפ"ז י"ל ד' הרמב"ם דנקט דהוי כרודף ואילו בסנהדרין עב: מוכח דלאו מה"ט הוא. וי"ל דבעובר ה"ט דעשה דהצלת האם דוחה ל"ת שאין בו מיתה, וכיון דבגמ' ילפינן לדין רודף מקרא דשופך דם האדם, דין זה נוהג גם בב"נ, ונמצא דעשה דהצלת נפשות נוהג גם בב"נ, והו"ל עשה השוה בכל ודחי ל"ת של הריגת עובר שאין בו מיתה. ומש"ה לא הוצרכו בגמ' לה"ט דהוי כרודף. אבל הרמב"ם (פ"א מה' רוצח ה"ז) למד דין רודף מקרא דוקצותה את כפה. (וכ' הנוב"י שם, דהרמב"ם לשיטתיה בהל' מלכים שפוסק כר' ישמעאל דב"נ נהרג על העוברים ויליף משופך דם האדם באדם. (סנהד' נז:) וא"פ /וא"כ/ האי קרא מבע"ל לדרשא אחריתי.) וא"כ אין העשה הזה נוהג בב"נ, והו"ל עשה שאינו שוה בכל שאינו דוחה ל"ת השוה בכל, ואף על גב דבכלאים בציצית עשה שאינו שוה בכל דוחה ל"ת השוה בכל, מ"מ עשה שאינו נוהג בב"נ גרע טפי. עכת"ד. ולפע"ד יש לפקפק בזה. כי הן אמת שברודף יש מ"ע להציל הנרדף מדכתיב שופך דם האדם וכו' או מוקצותה את כפה, אבל כשאין רודף יש רק לא תעשה של לא תעמוד על דם רעך. וכמ"ש (בסנהד' עג) מנין לרואה חבירו שטובע בנהר או חיה גוררתו כו' שנא' לא תעמוד על דם רעך. וכ"כ הרמב"ם (פ"א מרוצח הי"ד). ואף גבי האשה המקשה לילד כ' הרמב"ם (שם ה"ט) שהצלת האם היא מצות ל"ת שלא לחוס על נפש הרודף. ואילו מ"ע לא קאמר. דליכא מ"ע אלא ברודף ונרדף ממש, ולא ילפינן מזה לעובר שטבעו של עולם הוא. ומעתה לא שייך בעובר עשה דוחה ל"ת דהא תרוייהו ל"ת נינהו. ואף במ"ש הנוב"י שאין להרוג טריפה להציל שלם, דלא מיירי ברודף, אלא באומרים לו הרוג פלוני, והוא טריפה, ואם לאו נהרוג אותך, בכה"ג אין כאן איזה מצות - עשה להציל עצמו בנפש הטריפה, וה"ה גם לאחרים, כיון שאין הטריפה רודף והשלם נרדף, ובזה אין מ"ע להרוג הטריפה להציל השלם כדי שנאמר עשה דוחה ל"ת. וכמ"ש ג"כ המאירי, דדוקא מסירה הותר למסור הטריפה, ולא הריגה בידים. אף על פי שהוא לצורך הצלת השלם. והיינו דעכ"פ גם בטריפה הוי אביזרא דשפ"ד, וכמו שיתבאר להלן בס"ד. (וע' במ"ש הבית יצחק שם שאין עשה דוחה ל"ת אלא במצות שבין אדם למקום, משא"כ במצות שבין אדם לחבירו. ע"ש. וכ"כ בשו"ת שם אריה (חיו"ד ס"ס סד). ע"ש. ואכמ"ל.) ומ"ש הבית יצחק בדין ב"נ הרודף אחר ב"נ, דלהרמב"ם דיליף מוקצותה את כפה אין מצילין את הב"נ בנפשו, והו"ל עשה שאינו שוה בכל וכו'. (ושם הביא מ"ש התוס' סנהדרין נט סע"א אם גם בב"נ הורגים העובר להצלת האם. ע"ש.) לכאו' הואיל ועשה שאינו שוה בכל ג"כ דוחה ל"ת השוה בכל, וכמ"ש התוס' (יבמות ו) וכדין כלאים בציצית. ע"ש. מאן פליג לן בהכי בין היכא דשוה בב"נ או לא. ויש לפלפל בזה. וע' בשו"ת בן יהודה (סי' כא). ודו"ק.
ד. ועינא דשפיר חזי בשו"ת מהר"ם שיק (חיו"ד סי' קנה) בד"ה ולפע"ד, שהביא ג"כ דברי הרמב"ם דה"ט שחותכים העובר להציל האם משום דהוי כרודף. וכתב, והקשו עליו, דהא בסנהדרין (עב:) אמרינן דמשמיא קא רדפו לה. ונ"ל משום דלכאורה קשה טובא לפמ"ש התוס' סנהדרין (נט) שגם ישראל אסור להרוג לעובר (בעלמא), ועל כרחך דהיינו מן התורה, דהוי כמקצת נפש, וכחצי שיעור שאסור מה"ת. ואנן קי"ל דאף אביזרא דג"ע ושפ"ד יהרג ואל יעבור. וא"כ למה התירו להרוג העובר משום הצלת האם והא הוי אביזרא דשפ"ד. וע"ז בא הרמב"ם לתרץ, דנהי דלא הוה רודף ממש, מ"מ כיון שהוא הגורם למיתת אמו הו"ל כרודף, ולכן הותר להציל האם בנפשו של העובר. עכת"ד. והוא תנא דמסייע לנו בתירוצינו (הנ"ל אות א), ובתוספת ביאור דהו"ל אביזרא דשפ"ד, שאל"כ אף אם יש איסור תורה בהריגת העובר אין לך דבר העומד בפני פקו"נ של האם. וזה ברור. ואמנם ראיתי בשו"ת בית שלמה (חחו"מ סי' קלב) דפשיט"ל איפכא, שהואיל והעובר לאו נפש הוא, הו"ל כמו שאר עבירות שנדחין משום ספק סכנה, ומש"ה מותר לאבד נפש העובר בשביל הצלת האם, דלא שייך בזה מאי חזית דדמא דידך סומק טפי וכו'. ע"ש. אולם הגאון הרוגאצ'ובי בשו"ת צפנת פענח (סי' נט) כ' להדיא, שהריגת עובר הוי גדר שפיכות דמים, ואסור גם בישראל מן התורה, כמ"ש התוס' סנהד' נט ע"כ. וע"ע בתוס' הרא"ש בשטה מקובצת (ערכין ז) אות ה, שהקשה, דממתני' דאהלות האשה המקשה לילד וכו', מוכח שכל זמן שלא הוציא ראשו מותר להרגו, וא"כ אמאי מחללין עליו שבת. הילכך נראה דחשיב כספק נפשות, ובמתני' דאהלות דוחין ספק נפש מפני נפש ודאי. ע"כ. אלמא דחשיב מיהא כספק נפש. ומש"ה צריכים אנו לטעמו של הרמב"ם דהוי כרודף. והן אמת שמדברי הראשונים (שהובאו לעיל אות ב) שהוכיחו מההיא דאהלות דלאו נפש הוא, משמע דס"ל שא"צ לטעמו של הרמב"ם דהוי כרודף וגם לא ס"ל כהרא"ש הנ"ל בתירוצו, אלא דוקא לגבי חילול שבת אמרינן חלל עליו שבת א' וכו'. מ"מ בדעת הרמב"ם מיהא י"ל כאמור דחשיב קצת נפש ואביזרא דשפיכות דמים הוא. וכאמור. וכן מוכח מד' הנוב"י הנ"ל, שהסביר דדמי לטריפה שאסור להרגו בשביל להציל השלם וכו'. ולא אכחד כי ראיתי במנחת חינוך (מצוה רצו) שכ', ונ"ל דבסיעה של בנ"א שאמרו להם עכו"ם תנו לנו א' מכם ונהרגנו וכו', אם היה טריפה ביניהם אפי' לא יחדוהו מותר למסרו כדי להציל עצמם, כיון דלא אקרי נפש כלל, דלא שייך כאן הסברא דמאי חזית דדמא דידך סומק טפי וכו'. וגם הקבלה ביד חז"ל דמ"מ לא מקרי שפ"ד. ע"כ. וכבר קדמו המאירי בעצם הדין, ומ"מ להרגו י"ל דהוי בכלל אביזרא דשפ"ד. (וה"נ בדין עובר, כי עובר וטריפה שוים בדבר זה, כמ"ש הרמב"ם (פ"ט ממלכים ה"ד). ע"ש.) ובכל דיני התורה טריפה חשוב כחי. וכמ"ש הרמב"ם (פ"א מאיסורי ביאה הי"ב) שהבא על הטריפה חייב, חי הוא אף על פי שסופו למות מחולי זה. ע"ש. וכן בשו"ת חקרי לב (חאה"ע סי' יא) במקדש אחות אשתו - טריפה, דקרינן בה בחייה, ואינה מקודשת. וע"ע בשו"ת מעשה אברהם (חאה"ע סי' ו) מ"ש בזה. ע"ש. וע' בפתח הדביר ח"ג (דף רמח ע"ג) דטריפה מצטרף לכל דבר שבקדושה ומחללים עליו שבת וכו' ע"ש. וע' חת"ס ח"ו (סי' סד) דביום השמיני ימול שייך גם בטריפה. ע"ש. ובשו"ת גנת ורדים (חאה"ע כלל ב סי' ד) דבן טריפה פוטר מיבום וחליצה. ע"ש. וע"ע בזה בשו"ת משפטי עוזיאל (חאה"ע סי' עט). ובשו"ת ציץ אליעזר ח"א (סי' כג והלאה). ובשו"ת דובב מישרים ח"ג (סימן קכז). ע"ש. ושו"ר בשו"ת תפארת צבי (חאו"ח סי' יד), שגם אליו שלח הגרי"ב שאלתו ע"ד הרמב"ם שנ"ט דהוי כרודף, והשיב, שטעמו של הרמב"ם משום דקי"ל אסור להציל עצמו בממון חבירו. וכאן שהורגים העובר אף שאינו בכלל איש מ"מ לא גרע מממון ולמה יהרגוהו וכו'. ולא שייך הכא פקוח נפש כ"כ, דהא אף על העובר מחללין שבת וכו', והמצוה שעלינו להציל האשה משום לא תעמוד על דם רעך, מחוייבים אנו גם בהצלת העובר, ולכן תירץ הרמב"ם שהוא הגורם והו"ל כרודף. ע"ש. וע"ע בשו"ת אור גדול (סי' א דכ"ו ע"ד). ע"ש. והלום ראיתי בערוך השלחן חו"מ (סי' תכה ס"ז) ובמנחת חינוך (סי' רצו) שעמדו ע"ד הרמב"ם בזה. ע"ש וע"ע באבן האזל ח"ב (פ"א מה' רוצח ה"ט). ודו"ק.
ה. וחזי הוית להגאון מהר"י עייאש בשו"ת בית יהודה ח"א (חאה"ע סי' יד) שנשאל אם מותר לנשים המניקות שנתעברו לשתות סם כדי להפיל הולד, ואחר שהביא ד' התוס' (סנהד' נט) דאף לישראל יש איסור להרוג העובר. ושכ"כ הרא"ם פר' משפטים בד"ה ואיש כי יכה כל נפש אדם, כתב, שאין לומר שכיון שאין האשה מצווה על פו"ר, ומה"ט מותרת לשתות כוס עיקרין. וכמ"ש בשבת (קיא) א"כ מותרת ג"כ לשתות סם להפיל הולד כיון דלא הוי נפש, ולפ"ז הא דאמרי' בסנהד' (עב:) גבי המקשה לילד שחותכו וכו' להציל האם דוקא, מיירי שהורגים אותו בידים. ודכוותה גבי סירוס בידים דאיסורא מיהא איכא אף באשה. וכדאיתא באה"ע (סי' ה). אבל לשתות סם המפיל שרי. הא ליתא, דהתם ה"ט שאין האשה מצווה על פו"ר, משא"כ הכא דטעם האיסור משום דהוי כהורג נפש, גם בשותה רפואה להפיל אסור מיהא מדרבנן. ומ"מ נראה שלמעוברת בימי הנקה מותרת לעשות מה שיכולה כדי להפיל הולד כיון דאיכא סכנת ולד. וכמ"ש ביבמות (יב:). ואפי' לרבנן דר"מ מודו הכא שחשש העיבור כבר נעשה לפנינו, ולכ"ע מותרת לשתות סם המפיל. כנלע"ד עכת"ד. והגאון מהר"ח פלאג'י בשו"ת חיים ושלום ח"א (ס"ס מ) כ', שהגם שהחות יאיר (סי' לא) ומהר"י מאיו בשו"ת שפת הים (חאה"ע סי' יד) כ', שאסור לשתות סם להפיל העובר, מ"מ איסור זה אינו אלא מדרבנן, ואינו בכלל איסור שפ"ד, וכמ"ש הפו"ד בשם הרא"ם פ' משפטים ע"פ ואיש כי יכה כל נפש וכו'. וגם הרב בית יהודה ח"א סי' יד הכריח מהש"ס ופו' דליכא איסור מד"ת משום שפ"ד אלא איסורו הוי מדרבנן ולכן התיר שם למעוברת בימי הנקה לשתות סם המפיל וכו'. עכת"ד. ולפע"ד עד כאן לא כתב הבית יהודה דבהריגת עובר אין איסור אלא מדרבנן, אלא כשמפילה ע"י שתיית סם, דהו"ל כעין גרמא בעלמא. ומהר"י עייאש לשיטתיה בשו"ת בית יהודה ח"ב (סי' מז דקי"ט ע"ד), שכ', דהא דקי"ל באה"ע (סי' ה סי"ב) שהמשקה כוס עיקרין לאדם כדי לסרסו אסור ואין לוקין עליו, אין איסורו אלא מדרבנן, ואף על פי שכ' התוס' והרא"ש (שבת קי:) שאסור בזה בדשא"מ כשהוא פסיק רישיה, ואילו פ"ר בדרבנן קי"ל דשרי, וכמ"ש התה"ד. י"ל דדוקא בשבת דבעינן מלאכת מחשבת מחלקים בין פ"ר דאו' לדרבנן, אבל בשאר איסורין יש לאסור בפ"ר בכל גוונא. ע"ש. (וכחילוקו בין שבת לשאר איסורין לד' תה"ד, כתבו גם בשו"ת ארץ צבי תאומים (חאו"ח סי' יח) ד"ה אך. ובשו"ת הרמ"ץ (חיו"ד סי' לא אות ט). ע"ש. ואכמ"ל.) ושם הובאו דברי הגאון ר' מלאכי הכהן בעל יד מלאכי דס"ל ששתיית כוס עיקרין הנ"ל דאורייתא אלא שאין לוקין עליו. ע"ש. וכ"כ בס' נתיבות לשבת (סי' ה סק"ו), והוכיח כן ממ"ש הפוסקים לאסור זאת בדשא"מ אם הוא פ"ר, והרי כ' הת"ד דפ"ר בדרבנן שרי. ע"ש. אולם הר"א ממיץ בס' יראים (סי' שפא) כ' להדיא שהעיקור בסם הוא רק מדרבנן. וכ"כ המאירי (שבת קי:). וע' בשו"ת תורת חסד מלובלין (חאה"ע סי' לח). ובשו"ת פתחי שערים (סי' נט). ואכמ"ל. ולפ"ז יפה כ' הבית יהודה שאף שתיית סם להפלת העובר י"ל דהוי מדרבנן. אבל בהורג העובר בידים מודה דהוי איסור תורה. ואף על פי שמד' מהר"ח פלאג'י הנ"ל נראה שלא הבין כן בד' הבית יהודה, ובפרט ממה שנעזר מד' הפו"ד (הפרישה ודרישה) בשם הרא"ם פר' משפטים, וכוונתו למ"ש הדרישה אה"ע (סי' יג אות ד) דמ"ש לא ישא מעוברת חבירו ומינקת חבירו, לא זו אף זו קתני, דל"מ מעוברת חבירו דאיכא תרתי לריעותא, חדא דלבסוף תלד ותניק והחלב יעכר וימות הולד. ותו שמא תמית הולד בעודו במעיה, דאז לא חמיר איסורא להקרא עליו רצחנותא, כל זמן שלא נולד, וכמ"ש הרא"ם פר' משפטים, אלא אפי' מינקת חבירו שכבר נולד הולד ואינו חשודה לרצחו אסור. ע"כ. ויסוד ד' הרא"ם ע"פ התוס' (חולין לג וסנהד' נט) דאיסורא מיהא איכא. ומשמע שמהר"ח פלאג'י הנ"ל הבין שבכל אופן של הפלה אין איסור תורה. וכ"כ בשו"ת משפטי עוזיאל (חחו"מ סי' מו אות ד) בשם הגאון ר' ישראל מאיר ז"ל שלד' התוס' אין איסור בהריגת עובר אלא מדרבנן. (ועפ"ז הקשה דא"כ בכונס יבמתו ונמצאת מעוברת אם יצא הולד בן קיימא חייבין בקרבן, ולפ"ד התוס' למה לא תעשה פעולה להפלת העובר להמלט מאיסור אשת אח ע"ש.) אבל לפי האמור האמת הוא שגם התוס' מודים שיש בזה איסור תורה. וכמו שהוכחנו במישור מהתוס' (חולין לג). ושכן מוכח מהש"ס (סנהד' נט). והבאנו שכן מבואר בחקרי לב, ובמהר"ם שיק, ובשו"ת צפנת פענח. וכ"כ הגאון מהר"ש מוילנא בס' ידי משה שבס"ס הפרנס (דפ"ו ע"ג). וכן ראיתי להגאון אור שמח בספרו משך חכמה (ר"פ ויקהל) שכ', דכל היכא דכתיב יומת, משמע בידי שמים. וכדדרשינן במכילתא השור יסקל וגם בעליו יומת, ר"ל בדיני שמים. וה"נ מ"ש ומכה אדם יומת, י"ל דקאי על הריגת עובר, כדנפקא לן דב"נ נהרג על העוברים מדכתיב שופך דם האדם באדם. (סנהד' נז:). וקמ"ל שישראל שהרג עובר נמסרה מיתתו לדיני שמים. וכמ"ש התוס' (סנהד' נט). ע"כ. וכ"כ בס' זכותיה דאברהם, הובא במשפטי עוזיאל חו"מ (דרי"א ע"ד), שהריגת העובר מחייבת את ההורגו במיתה בידי שמים, דלא גרע מהוצאת זרע לבטלה דחייב מיתה ביד"ש. (נדה יג). ע"ש. וכיו"ב כ' בשו"ת דברי יששכר (חחו"מ סי' קסח), שהריגת העובר הויא איסורא דאורייתא, והוי כאילו שופך דמים. וכמ"ש בנדה (יג) שאף המוציא ז"ל כאילו שופך דמים. ע"ש. אלא דאי משום הא לא איריא, כי בשו"ת שאלת יעבץ ח"א (סי' מג) כתב, דמ"ש החו"י (סי' לא) ללמוד דין הפלת עובר מדין הוצאת ז"ל, יש לדחות דשאני הוצאת ז"ל שמערה לאשפה ומוסיף בכוחות הטומאה, ומכחיש בפמליא של מעלה, כנודע מטעם חכמי האמת בעלי הקבלה, שבע"כ אנו צריכים להם לד"ז וכו'. ע"ש. +מש"כ דאיסור הוצאת זרע לבטלה י"ל דחמיר מאיסור הפלה מלאכותית, ושכ"כ היעב"ץ. נ"ב, וכן מתבאר מד' המהר"ל מפראג בס' באר הגולה (דט"ו ע"ג) שההורג אדם אינו גובר על התחלת ההויה אלא על ההמשך, אבל המשחית זרעו שהוא התחלת הויה חמור יותר והוא כמביא מבול לעולם שבא לעקור ההויה משרשה וכו' ע"ש. וכ"כ בשו"ת ארץ צבי פרומר (סי' נט). וראיה לזה מתוס' הרא"ש (יבמות יב:) שעיקר איסור השחתת זרע הוא בתחלת חימום, ולא לאחר שכבר יצא מגופו. והובא באבני נזר (חאה"ע סי' פא ופג), וכתב, שדבריו ברורים כשמש. ע"ש.+ וכן המשפטי עוזיאל כ' לפקפק כיו"ב ע"ד הזכותיה דאברהם. ומ"מ בדברי יששכר שם העיר גם ממ"ש בנדה (לא) המשמש מטתו ליום תשעים כאילו שופך דמים. ע"ש. וכן מוכח מפרש"י יבמות (מב סע"א). ע"ש. וכן בזוה"ק שמות (דף ג ע"ב), מאן דקטיל בנוי ההוא עוברא דמתעברא אתתיה וגרים לקטלא ליה במעהא, סתיר בניינא דקב"ה ואומנותא דיליה וכו', ועל דא חרבא כפנא ומותנא אתיין על עלמא. וכו'. ופי' בניצוצי אורות, מאן דקטיל בנוי, שמשמש עם אשתו יום צ' לעיבורה. וכ"ש הגורם לאשתו להפיל ע"י משקה (סם) וכיו"ב. הרמ"ז. עכ"ל. (איברא דבנדה לא מסקינן אהא דהמשמש ליום צ', מנא ידע, אלא משמש והולך ושומר פתאים ה'. וא"כ לא הו"ל להניצוצי אורות למסתם סתומי.) ובאמת שיש להעיר לפמ"ש המשך חכמה, שיש בהפלת עובר חיוב מיתה ביד"ש, א"כ היאך חייבה תורה לשלם דמי ולדות לבעל. לאביי אליבא דר' נחוניא בן הקנה (בכתובות ל) דאף במיתה ביד"ש אמרינן קים ליה בדרבה מניה. (וכן יש להק' להאחרונים הנ"ל דס"ל שהריגת עובר לא גרעא מהוצאת זרע לבטלה דחייב מיתה ביד"ש (כבנדה יג) דמה יענו לקו' זו) וע"כ שאין כאן ממש איסור מיתה ביד"ש, אלא רק איסור תורה בעלמא. וכן ראיתי בשו"ת דובב מישרים ח"א (סי' כ) ד"ה אולם, שהביא בשם זכותא דאברהם שנתעורר בזה. וע"ש. ועכ"פ נקוט מיהא דאיסורא דאורייתא מיהא איכא. וכ"כ הגר"י שמעלקיס בשו"ת בית יצחק ח"ב מיו"ד (סי' קסב אות ה) שאיסור תורה הוא. והוסיף, דמ"ש התוס' נדה (מד:) שמותר להרוג העובר שיגרא דלישנא הוא (והכוונה שאין חייבים עליו מיתה). ע"ש. וכן העיר בהגהות הגאון יעב"ץ (נדה שם) ע"ד התוס', שאין זה מדוייק. ע"ש. גם בס' פרי האדמה ח"ב (דקמ"ג ע"ג) עמד ע"ד התוס' נדה, שזהו בניגוד למ"ש התוס' עצמם (בחולין לג). ותי' דצ"ל דמ"ש שמותר היינו כשיש הכרח להציל האם וכמתני' דאהלות ספ"ז וכו'. ע"ש. וע"ע בשו"ת עטרת חכמים (חאה"ע סי' א) בד"ה עוד. ובשו"ת דובב מישרים (סי' כ) הנ"ל ובס' יקהל שלמה קמחי (דמ"ב ע"ב). ע"ש. וגם הלום מצאתי בשו"ת בנין דוד (סי' מז), שהוכיח במישור מד' התוס' חולין (לג) בסוה"ד, דלר"ל לית ליה האי כללא וכו'. דהא דאמרי' ליכא מידי דלישראל שרי ולגוי אסור, היינו מה"ת, ויש איסור תורה בהריגת עובר ע"י ישראל. ע"ש. וכ"כ בשו"ת אחיעזר ח"ג (ס"ס סה). ובשו"ת מקור חיים (חיו"ד סי' טו). ע"ש. וזה כמש"כ לעיל אות א'. ומעתה ניחא קו' הגאון ר' ישראל מאיר הנ"ל מההיא דיבמות וכו', שהרי אסור לה מה"ת להפיל העובר, ואף למ"ש הבית יהודה שבשתיית סם אין איסור תורה, הדבר ידוע שלא תמיד מצליחים להפיל העובר ע"י שתיית סממנים בלבד. וכמ"ש בנדה (ל:) דאיכא גופא דלא מקבל סמא. ופשוט. וע' בשו"ת ישכיל עבדי ח"ו (חאה"ע סי' פה). ע"ש.
ו. וראיתי בשו"ת מהרימ"ט ח"א (סי' צט) שנשאל אם מותר לרופא לטפל באשה גויה מעוברת ולהתעסק עמה עד שתפיל הולד, או יש בזה משום איבוד נפשות. והשיב שאין כאן משום איבוד נפשות, שאפילו בישראל לאו נפש הוא, דממון הוא דחייב רחמנא דמי ולדות לבעל וכו'. ובפ' יוצא דופן (נדה מד) דרשינן כל נפש, לרבות קטן בן יום אחד, דמשמע כל דהו נפש. אלמא דנפל אפי' נפש כל דהוא לא מקרי. ובספ"ק דערכין (ז) תנן, האשה שיוצאה ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד, ופרכינן פשיטא גופה הוא, סד"א הואיל וכתיב כאשר ישית עליו בעל האשה, ממונא דבעל הוא, ולא לפסדיה מניה. קמ"ל. ומדפריך פשיטא ש"מ דמשום איבוד נפשות אין נדנוד כלל ולא אצטריך לאשמועינן אלא משום פסידא דבעל. ואמרי' נמי התם, האשה שיוצאה ליהרג מכין אותה כנגד בית הריון שלה, כדי שימות הולד תחלה שלא תבא לידי ניוול, אלמא דבשביל ניוול האם הורגים הולד בידים ולא חשו לאיבוד נפש. הילכך בישראלית מפני צורך אמו נראה שמותר לטפל ע"מ שתפיל העובר כיון דרפואת אמו היא. עכת"ד. ומוכח מדבריו שאפי' אין כל סכנה נשקפת לחיי האם מותר להפיל העובר לרפואתה. ולכאורה קשה דלפמ"ש התוס' (חולין לג) שיש איסור תורה בהפלת העובר, נראה שאין היתר בזה אלא במקום סכנה. ומההיא דערכין יש לדחות לפמ"ש הגאון מצפה איתן (סנהדרין נט) הקשה בס' צדה לדרך פר' משפטים, דהא בספ"ק דערכין (ז), האשה שיוצאה ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד, ופריך פשיטא גופה הוא וכו'. ואם איתא לד' התוס' שגם ישראל אסור להרוג עובר, מאי פריך פשיטא, והא אצטריך לאשמועינן שא"צ להמתין ולא חיישי' להריגת העובר. [וע"ע בשו"ת חות יאיר סי' לא] ולק"מ, דהא כתבו התוס' (סנהדרין פ:) סד"ה עובר, בשם ר"ת, דהא דאמר רבא ולד נוגחת ונרבעת אסור, לאו משום דהוי ירך אמו, אלא ה"ט דכיון דעד עכשיו היתה חיות הולד תלויה באם הוי כאילו נגמר דין שניהם להריגה. וכן הא דתנן בערכין (ז) האשה היוצאת ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד. ופריך פשיטא גופה הוא, התם נמי ה"ט כדפרישית ע"כ. ולפ"ז ניחא קו' הצד"ל הנ"ל. ע"כ. וה"נ נדחית בזה ראית המהרימ"ט, דשאני התם שכיון שעיקר חיות העובר מצד האם חשיב כאילו נגמר דינו להריגה. הא בעלמא יש בזה איסור תורה משום איבוד נפש. והא נמי דאמרי' שמכין אותה כנגד בית הריונה להמית העובר משום דבין כה וכה הנה הוא הולך למות עם אמו, מש"ה חיישינן לניוול דידה, ואין כאן ענין של חיי שעה, הואיל וכאילו נגמר דינו ליהרג דמי. והר"ן ספ"ג דחולין (נח) כ' ג"כ בשם ר"ת דקי"ל עובר לאו ירך אמו הוא, וההיא דערכין (ז) דאשה היוצאה ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד, לאו משום עובר ירך אמו הוא, אלא שכיון שהיא מחוייבת מיתה אין מענין את דינה, ולא חיישי' לולד הואיל ולא יצא לאויר העולם. תדע שאילו נגמר דינה ליהרג וילדה אין הורגין הולד משום דעובר לאו ירך אמו הוא ולא עליו נגמר הדין. ע"כ. (ויש קצת שנוי בין התוס' להר"ן בדעת ר"ת. ודו"ק.) וכן נראה מד' הרמב"ם (פי"ב מה' סנהד' ה"ד) דה"ט משום ענוי הדין. וכ"כ המל"מ (פ"ב מה' סוטה ה"ז). ע"ש. ובנדרים (פ:) ר' יוסי אומר כביסתן קודמת לחיי אחרים. וה"נ ענוי הדין דידה חשיב לה טפי מחיי העובר, אף על פי שיש בהריגתו איסור תורה. ואפי' לרבנן דר' יוסי (נדרים שם) דפליגי וס"ל חיי אחרים קודמין לכביסתן, שאני הכא שכל חיות העובר ממנה, והיא אינה מחוייבת לסבול צער של ענוי הדין בשביל העובר שלה, ובפרט שעכ"פ לא חשוב נפש עדיין. וע"ע בשטה מקובצת (ב"ק מז) בשם הרא"ה. ע"ש. ומעתה אין בראיות מהרי"ט /מהרימ"ט/ הנ"ל בכדי להתיר הפלת עובר לרפואת האם, כל עוד אין סכנה נשקפת לחיי האם בגלל העובר. ואדרבה מהתוס' (חולין לג וסנהד' נט) מוכח להדיא לאסור. [ושו"ר שכן העיר בשו"ת מקור חיים סי' טו ע"ש. וע' בבית שמואל אה"ע סי' פ ס"ק טו ובבאה"ט שם. ודו"ק.].
ז. ובאמת שהמהרימ"ט עצמו בתשובה שם (סי' צז) הביא מ"ש התוס' (חולין לג וסנהד' נט) דנהי דישראל פטור על הריגת עוברין, מ"מ לא שרי. והוכיח כן ממתני' דאהלות ספ"ז, האשה שמקשה לילד מחתכין הולד במעיה שחייה קודמין לחייו, הא ליכא סכנה לאם אסור. והקשה מזה אההיא (דערכין ז) שהורגים הולד משום ניוול האם. ועוד דבההיא שמעתתא גופה דערכין (ז:) אמרי', האשה שישבה על המשבר ומתה בשבת, מביאין סכין דרך רה"ר ומקרעין כרסה ומוציאין הולד, אלמא דספק נפשות חשיב כיון דדחי שבת. וכתב, שיש לתרץ, דשאני ההיא דיוצאה ליהרג שהואיל וסופו ליהרג עם אמו דעובר ירך אמו הוא, משום ניוול אמו מקדימינן לו המיתה. א"נ י"ל דלעולם עובר לאו כילוד דמי וכירך אמו הוא, ואשה שמתה שאני שהוא חי ואמו מתה והרי הוא כילוד וכמי שיצא לאויר העולם. וכנגדו בבהמה טעון שחיטה. ושוב הביא ד' הר"ן (יומא פג) בשם הרמב"ן דפלוגתא הוא אם יש לעובר דין פיקוח נפש לחלל עליו שבת. וספק נפשות להקל להחיותן, וכ"ש שלא לפגוע בהן, ולפ"ז איסורא מיהא איכא גם בנפלים דגוים. ומיהו אפי' תימא דלא חשיבי נפש, ובגוים שרי לגמרי (שישראל יעשה הפלה לגויה), מ"מ להתעסק עמהם שיפילו קעבר על לפני עור. (מפני שצריך שיתוף פעולה וסיוע שיש בו ממש מצד המעוברת. וכההיא דמכות (כ:). וע"ע בחי' הרא"ה ביצה (כב) ושטמ"ק שם ובשו"ת זרע אמת ח"ב (סי' מז ופח ופט). ובשו"ת רב פעלים ח"א (חיו"ד סי' ב). ואכמ"ל.) אם לא שיש רופאים (גוים) אחרים שיאמרו להם, דלא עבר אלא היכא דקאי בתרי עברי דנהרא. עכת"ד. ונלע"ד שקטע תשובה זו (שניצבת בלי שאלה, ודמיא למזמורא יתמא.) שייך להלן בסוף תשובה צט הנ"ל, וניכרים הדברים שהתשובה שבסי' צט לא נסתיימה שם, כי לא נמצא תשובה על השאלה דמיירי באשה גויה, אלא בדבריו שבסי' צז הללו. ואחר שהביא ראיות דעובר לאו נפש הוא כלל, חזר להקשות ע"ז מהתוס' (חולין לג וסנהד' נט) דמוכח שבישראל יש בו איסור (תורה). ושכן מוכח לכאו' מההיא דאשה שישבה על המשבר שמחללין שבת על עובר. (ובאמת דאי משום הא לא איריא, דאע"ג דעובר לאו נפש הוא מחללין עליו שבת. וכמ"ש הראשונים שהובאו לעיל אות ב. וכ"כ התוס' נדה (מד:) ע"ש.) ושוב מתרץ בב' פנים דנ"מ לדינא. ומ"מ אכתי לא איפרק מחולשא, דא"כ הו"ל למיהדר משמעתיה במה שהתיר להתעסק בהפלה של אשה ישראלית לצורך רפואת האם, ומוכח שאפי' שלא במקום סכנה שרי, והרי מהתוס' חולין וסנהדרין מוכח לאיסורא כה"ג. וצ"ל דאה"נ שגם מזה חזר בו בסו"ד, וכמו שסיים ואפי' תימא דלא חשיבי נפש, ובגוים שרי לגמרי, משמע דבישראל איסורא מיהא איכא גם לצורך רפואה. ושוב ראיתי בשו"ת דברי יששכר (חחו"מ סי' קסח) שהביא דברי המהרי"ט סי' צט, וכתב, דממ"ש אפי' נפש כל דהוא לא מקרי, נראה דמותר אפי' שלא במקום סכנה, אבל א"א לומר כן, אלא כוונתו דלא מקרי נפש לענין חיוב. וכן מה שדייק (מערכין ז) דפריך פשיטא וכו', כוונתו שכיון שאין לאמו חיות גם הוא לא נקרא עומד לחיות. (והביא ד' הר"ן חולין נח). וכן מוכח מדברי המהרי"ט עצמו בסי' צז שסיים, ואפי' תימא דלא חשיבי נפש ובעכו"ם שרי לגמרי, הא בישראל איכא איסור. ע"כ. וכן מצאתי עוד בשו"ת אריה דבי עלאי (חיו"ד סי' יט), והובא להלכה בשו"ת בנין דוד (סי' מז אות ג), שאחר שהאריך לדחות דברי המהרי"ט סי' צט שלדעתו יש בזה איסור מה"ת להרוג העובר שממעט הדמות, אך לבסוף כ' ליישב דברי המהרי"ט, שגם דעת המהרי"ט כן היא, שיש איסור תורה בהריגת עובר, אלא דהתם מיירי בפקוח נפש לרפואת אמו, שאז פשוט הדבר שאין לך דבר שעומד בפני פיקוח נפש. ע"כ. (ואף על פי שי"ל שזהו בכלל אביזרא דשפ"ד דיהרג ואל יעבור, מ"מ בצירוף טעמו של הרמב"ם דהוי כרודף משרא שרי. דהיינו מתני' דאהלות.) ולפע"ד אין נראה כן מפשט דברי המהרי"ט סי' צט, אלא בכל ענין של צורך רפואה היה מתיר להתעסק בהפלת הולד. וכן נראה מדברי הגרי"ח בשו"ת רב פעלים ח"א (חאה"ע סי' ד) שרצה ללמוד מד' המהרי"ט סי' צט שמתיר הפלת העובר לצורך האם, דה"נ י"ל דהיכא דאיכא פגם משפחה ובזיון וחילול ה' (כגון נידונו בפנויה שזינתה ונתעברה בזנות) דחשיב נמי צורך גדול. אלא שהביא ד' החות יאיר סי' לא שלא רצה להתיר בזה גם בא"א שהרתה לזנונים. ומיהו לעומתו בשאלת יעב"ץ סי' מג חילק בין א"א לפנויה. וכתב הגרי"ח שאינו רוצה להשיב בדרך הוראה לא איסור ולא היתר כו'. ע"כ. ואם איתא דמהרי"ט אינו מתיר אלא במקום סכנה מה ראיה הביא מזה לנידונו. א"ו דבכל ענין של רפואה דעת מהרי"ט בסי' צט להתיר. אולם לפמש"כ המהרי"ט ז"ל גופיה הדר תבריה לגזיזיה בסי' צז ומסיק להחמיר שלא במקום סכנה. וע"ע בס' פרי האדמה ח"ב (דף קמג ע"ד) שעמד ג"כ בסתירת דברי המהרי"ט, וסיים, שיש חסרון בדברי הרב בסי' צט ע"ש. וע' בשו"ת חשן האפוד (חחו"מ סי' מג אות טז). ע"ש.
ח. אולם בשו"ת תורת חסד מלובלין (חאה"ע סי' מב אות לא - לב) העלה, שאע"פ שדעת התוס' (סנהד' נט וחולין לג) שיש איסור מן התורה בהריגת עובר, ושכן נראה דעת הרמב"ם והסמ"ג והש"ע, ממה שכתבו דהא דמחתכין העובר להצלת האם, משום שהוא כרודף, משמע דבלא"ה יש איסור מה"ת להמיתו. והיינו משום דס"ל דעובר ירך אמו. [וע' בשער המלך פ"ב מה' גנבה הי"ב. ובס' מנחה טהורה דף קג ע"ד ובמלא הרועים ע' עובר ירך אמו אות ח. ובשד"ח מע' ע כלל סב. ואכמ"ל]. וכן דעת רש"י ערכין (ז). מ"מ דעת התוס' נדה (מד:) שמותר להמית העובר מה"ת. וכן נראה מהתוס' סנהדרין (פ:). ומהר"ן (פ"ג דחולין). וכן דעת הראב"ד דס"ל עובר לאו ירך אמו, ולפ"ז ע"כ הא דתנן בערכין (ז) שאין ממתינין לה עד שתלד, משום שאין איסור בהמתת העובר. ומ"מ נ"ל דמודו דאיסורא דרבנן מיהא איכא. ומעתה לא מבעיא להסוברים שאין בהמתת עובר איסור תורה, שמותר להמית העובר לצורך רפואת האם, אפילו אין לה אלא סכנת אבר. וכדקי"ל באו"ח (סי' שכח סי"ז). אלא אף להסוברים שאסור מן התורה, מ"מ לתועלת ולרפואת האם יש להתיר, מאחר שביארנו שהאוסרים מה"ת ע"כ דס"ל עובר ירך אמו, שאל"כ למה אין ממתינים לה עד שתלד. וא"כ לרפואת האם הרי הוא כירך אמו שמותר לחתוך לרפואתה. ומה שהוצרכו הרמב"ם והסמ"ג והש"ע לטעמא דהוי כרודף, משום דבישבה על המשבר הולד עקר ממקומו וגופא אחרינא הוא ולאו כירך אמו הוא. עכת"ד. ולפי דבריו היה מקום לקיים ד' המהרי"ט שבסי' צט שמתיר הפלת העובר לרפואת האם, וא"צ לדחוק כמ"ש האריה דבי עילאי והדברי יששכר הנ"ל דמיירי דוקא במקום סכנה. וכן אם נאמר כמ"ש הגאון בית שלמה (חחו"מ סי' קלב) שאיבוד העובר לא הוי אביזרא דשפ"ד, אלא הרי הוא כשאר עבירות. ע"ש. א"כ י"ל שאפי' הוא איסור תורה, מותר להפיל עובר לרפואת האם, לפמ"ש ה"ה (פ"ח מה' מאכלות אסורות הט"ז), שאפי' סיכה הקרובה לשתיה, אמרו בפסחים (כה:) גבי רבינא שהיה סך את בתו בפרי של ערלה במקום חולי שאין בו סכנה, דלאו דרך הנאה חשיב, והוי כחצי שיעור שאסור מה"ת ואין לוקין עליו. ע"ש. וכ' המל"מ (פ"ה מהל' יסודי התורה) שאע"פ שאסור מה"ת מותר במקום חולי שאין בו סכנה. עש"ב. וכ"כ בשו"ת זרע אמת ח"ב (סי' מז). ע"ש. ואף על פי שאין דעת הכ"מ (פ"ה מיסוה"ת) כן, וכמש"כ ג"כ הלח"מ (פ"ח מהמ"א). ע"ש. מ"מ י"ל דהוי ס"ס לקולא. שמא הלכה כהתוס' נדה, והראב"ד, והר"ן, דאיבוד עובר הוי רק מדרבנן, וא"כ יש להתיר במקום חולי שאין בו סכנה, ואת"ל שהלכה כהחולקים וס"ל דהוי מה"ת, שמא הלכה כד' ה"ה והמל"מ וסיעתם שאף איסור תורה הותר לחולה שאב"ס. (ושאני איסור שבות בשבת דחמיר טובא משאר איסורים, וכמ"ש בכתובות (ע:) ובפרש"י שם. ומש"ה הצריכו שיהיה סכנת אבר בדבר.) וכיו"ב כ' הזרע אמת שם. ויש לדחות. ושו"ר בשדי חמד פאת השדה (מע' א כלל נב), שעמד ג"כ בסתירת ד' המהרי"ט מסי' צז לסי' צט. ושם עמד וימודד ארש אם יש איסור תורה בהריגת עובר או לא, והביא דברי המהר"ח פלאג'י בשו"ת חיים ושלום הנ"ל, והשיג עליו שבאמת יש איסור תורה בהפלת העובר. וכדמוכח מהתוס' חולין לג בסה"ד. ושעד כאן לא כ' המהר"י עייאש בבית יהודה (אה"ע סי' יד) דהוי איסורא דרבנן, אלא בשתיית סם, משא"כ בהורג עובר בידים. והביא מ"ש ביקהל שלמה (דף מב ע"ב) דלהתוס' הוי איסור דרבנן. והעיר שאין נ"ל כן וכו'. ע"ש. כי מן האמור תשובה מוצאת למ"ש ג"כ ידי"נ הגרא"י ולדינברג בשו"ת ציץ אליעזר ח"ז (סי' מח דק"צ ע"ב), שבהיות ואליבא דכ"ע אין בהפלת עובר משום רציחה ממש, וגדולי הפוסקים מבארים שאין האיסור בזה אלא מדרבנן. ע' שו"ת בית יהודה אה"ע סי' יד, וחיים ושלום סי' מ, לכן כל שרופאים נאמנים אומרים שיש צורך רפואי לאם בהפלה, והיא ג"כ מרגישה הרבה סבל מההריון בכל כה"ג נ"ל להקל בדבר. עכת"ד. אולם מכל מש"כ לעיל המעיין ישר יחזו פנימו ששיטת התוס' (סנהד' נט וחולין לג) וסיעתם דהוי איסור תורה ממש בהפלת העובר. ואין מקום להסתמך ע"ד הבית יהודה והחיים ושלום להתיר לעשות הפלה שלא במקום סכנה. וכמ"ש האריה דבי עילאי והדברי יששכר. ושכן ד' המהרי"ט. (וגם לדברינו המהרי"ט מסיק להחמיר.) וכבר הבאנו לעיל דברי החקרי לב והבית יצחק שמעלקיס, והמהר"ם שיק, והצפנת פענח, והאור שמח במשך חכמה, ועוד אחרונים, שכן הסכימו להלכה שיש איסור תורה בהפלת עובר, וא"כ אין להתיר הפלה אלא במקום סכנה. (ומיהו בשתיית סם יש מקום להקל כד' הבית יהודה.) וכבר כתב להשיג לנכון השד"ח ע"ד החיים ושלום שמסתמך ע"ד הפו"ד, (וכ', ולא ידעתי איזה ספר הוא מרמז) בשם הרא"ם פר' משפטים, שאין בזה איסור אלא מדרבנן, דליתא, וגם מה שנשען על הבית יהודה שכ"כ, במחכ"ת שלא בהשגחה כ' כן וכו'. ע"ש. (ומה שהעיר השד"ח בסוגרים, שלא ידע הר"ת פו"ד, הדבר פשוט שכוונתו להפרישה ודרישה, שכן הוא בדרישה אה"ע סי' יג אות ד בשם הרא"ם פר' משפטים. ע"ש.) ומ"מ בהגלות נגלות דברי התורת חסד מלובלין הנ"ל, ובצירוף הס"ס, יש מקום רב להתיר עכ"פ במקום חולי, אף כשאין סכנה לאם. ודו"ק. (וע"ע בשו"ת מהר"ש ענגיל ח"ז (ס"ס קע) שג"כ כ' שיש כמה שיטות הסוברים שאיסור הפלת עובר אינו אלא איסור דרבנן. וציין למ"ש בח"ה סי' פט. וע"ע בשו"ת אחיעזר ח"ג (ס"ס סה). ובשו"ת מהרש"ג ח"ב (ס"ס רמח). ע"ש. ודו"ק).
ט. והנה ביבמות (מב) גבי לא ישא אדם מעוברת חבירו, אמרי' דה"ט גזרה שמא תעשה עוברה סנדל, ופריך אי הכי דידיה נמי וכו', אלא משום דחסה. (ופרש"י, שממעכו בשעת תשמיש.) אי הכי דידיה נמי, דידיה חייס עילויה. הכא נמי חייס עילויה, (פרש"י, שאין אדם מתכוין להרוג הנפש.) אלא סתם מעוברת למניקה קיימא. ע"כ. וכ' בשו"ת תורת חסד (סי' מב אות כט בהערה), שמכאן ראיה שעכ"פ יש איסור דרבנן בהמתת עובר, ומש"ה פריך בפשיטות ה"נ חייס עילויה. ע"כ. וכ"כ בס' ערוך לנר (יבמות מב) בפרש"י הנ"ל. ע"ש. אולם בשואל ומשיב תנינא (ח"ג סי' מא) העיר ג"כ בטעמא דדחסה, דאמאי חיישי' לדחסה, הא אין ישראל מצווה על עוברין. ומאחר שאפי' כשיהרגנו פטור מהיכא תיתי לחוש לדחסה. ותי' דכל הטעם שאין מצווים על העוברים, כ' הרא"ם בפר' משפטים, משום דלא שייך חזקת חי טרם שיצא לאויר העולם, ומש"ה אף שאם אירע מקרה שהרג עובר פטור, משום דמי יודע אם היה חי, אבל לעשות תקנה כוללת, כיון שהמציאות מעידה ע"פ הרוב כי חיה יחיה, שפיר עבדינן תקנתא, הואיל וע"פ רוב יבא לכלל חיים. וזה ברור כשמש. ע"כ. ולפ"ז אין ראיה כ"כ לאסור המתת עובר, דשאני התם דהוי ענין כללי מש"ה שפיר חיישינן לתקנתא דעובר, וכמו שמצינו שמחללים עליו שבת, אף על פי שאין לו חזקת חיים. וכעין מ"ש התוס' נדה (מד:) ויתר הראשונים שהובאו לעיל אות ב. ואף על פי שפשט לשון רש"י שאין אדם מתכוין להרוג הנפש מורה לאיסור, אה"נ דרש"י לשטתו בערכין (ז) שאוסר מה"ת. וכמ"ש התורח"ס שם אות לא. אבל מהגמ' אין ראיה לזה. וכיו"ב ראיתי להערוך לנר (יבמות מב) שהביא קו' הכ"מ על הרמב"ם (פי"א מה' גרושין הכ"ה), דנקט טעמא דדחסה, והרי בגמ' דחו טעם זה. וכ' לתרץ, דהרמב"ם ס"ל דבעובר אפי' איסורא ליכא, ומאי דפריך דאחר נמי חייס עליה, לא פריך מטעם איסורא, אלא דלמה יתכוין להמית העובר חנם, אבל אחר שתירץ דסתם מעוברת למניקה קיימא, שיש חשש שהיא תהרוג את בנה, כמ"ש שם אשה בושה לבא לב"ד והורגת את בנה, ה"נ יש חשש שיהרוג הוא העובר כדי שלא יהא מוטל על אשתו לפרנסו וכו'. ולהכי שייך שפיר חשש פן יהרגנו בשעת תשמיש. ע"כ. אלא דק"ל שאיך אפשר לומר בדעת הרמב"ם שאין איסור בהריגת העובר, והרי לא התיר הרמב"ם לחתך העובר כשהיא מקשה לילד, אלא מטעם שהוא כרודף, הרי שאפי' כשיש הצלת חיי האם לא הותר להרוג העובר אלא מטעם רודף. ויותר הי"ל לומר שמש"ה כ' הרמב"ם שמא יזיק הולד בשעת תשמיש, שאינו מקפיד על בן חבירו. הרי שדייק לומר שיזיק ולא שיהרוג. ואין כאן סכנה ודאית לעובר, ומש"ה אין איסור בזה. [ויסוד התירוץ של הערוך לנר, דהרמב"ם ס"ל שאחר שתירץ הש"ס סתם מעוברת למניקה קיימא הדרינן לסברא דדחסה, נמצא גם בשו"ת שבות יעקב ח"א (סי' צה). ובשו"ת נודע ביהודה מה"ת (חאה"ע סי' לח) ובשו"ת אגודת איזוב (חאה"ע סי' ח אות ד). ע"ש]. וכן מצאתי בשו"ת עטרת חכמים (חאה"ע סי' א), שדייק מלשון הרמב"ם דלא חיישינן אלא שמא יזיק איבריו ולא הריגה ממש. וכתב עוד שם, בטעמא דדחסה, שאף לד' התוס' נדה (מד:) שאין איסור בהריגת עובר, מ"מ כיון שיש מצוה בהצלתו אפי' ע"י חילול שבת, ממילא מובן שעל כל אדם להזהר שלא יהרוג העובר במעי אמו. (וכמ"ש ג"כ בנדה לא לגבי המשמש מטתו ליום צ' שה"ז כאילו שופך דמים.) ע"כ. ודו"ק. וע"ע להלן.
י. ומעתה בנ"ד שהרופאים טוענים שנשקפת סכנה לחיי האם, נראה בודאי שיש להקל לעשות הפלה מכל הני טעמי תריצי, כי חייה קודמין לחייו, וגם מפני שנחשב העובר כרודף בגרמו לה סכנה. והן אמת דלפ"מ שהוכחנו במישור מפי סופרים ומפי ספרים שיש איסור תורה בהפלת העובר, י"ל שאין לסמוך על הרופאים בזה. וכמ"ש הנודע ביהודה קמא (חיו"ד סי' מט) דבדאורייתא אין לסמוך על עדות הרופאים. ע"ש. ואף למ"ש מרן (סי' קפז ס"ח) לחלק בין רופא ישראל לרופא עכו"ם, אלו הרופאים שמחללים שבת בפרהסיא איתרע חזקתייהו ואין לסמוך עליהם להקל בשל תורה. וכמ"ש התפארת ישראל (פ"ח דיומא אות כו). ומהר"ח פלאג'י בס' רוח חיים א"ח (סי' תקנד סק"ד). וכ"כ במטה אפרים (סי' תריח ס"ב). ובשו"ת הרמ"ץ (חאו"ח סי' לט אות יא). ובשו"ת מהרש"ם ח"א (סי' יג) בד"ה אך. ע"ש. ומ"מ נראה שאם שואלת לרופא אחר שלא בפני הרופא הראשון וגם הוא אומר שיש חשש סכנה בדבר נראה שיש להקל. וכעין מ"ש בגיטין (יט:) דמקרי להו לשני כותים זה שלא בפני זה במסל"ת ומגבי ביה ממשעבדי. ע"ש. ומכ"ש כאן שיש לצרף דלא מרעי אומנותם. וכמ"ש בשו"ת מהר"ש ענגיל ח"ז (סי' קע) שיש להתיר בנ"ד להפיל העובר ע"י רופא ישראל, כששני רופאים יאמרו זה שלא בפני זה שיש סכנה לאם עי"ז. ע"ש. וכ"כ כיו"ב בשו"ת מהרש"ם ח"א (סי' יג) ד"ה אך, הנ"ל. ע"ש. ומכל שכן כשנצרף שיטת הסוברים דהפלת העובר אסורה רק מדרבנן. שאז לכל הפחות יש מקום לסמוך על ב' רופאים. וע' בשו"ת שבות יעקב ח"א (סי' סה וסו). ובשו"ת בית יצחק (ח"ב מיו"ד ס"ס קסב). ובשו"ת מהרש"ם ח"ג (סי' רסח). ובשו"ת משה האיש (חיו"ד סי' כח - כט). ע"ש. ואכמ"ל. ועוד דבנ"ד עדיין לא מלאו לעובר ג' חדשים, ונראה דבכה"ג אין ב"נ נהרג עליו, וגם לישראל אין איסור מה"ת בזה, שאין הכרת עובר בפחות מג' חדשים, וכמ"ש ביבמות (לז). ובנדה (ח:). וכן בשו"ת חות יאיר (ר"ס לא) צידד בזה. וכן חילק בזה בשו"ת פרי השדה ח"ד (סי' נ אות ה). ע"ש. ובזה היה נראה ליישב ג"כ דברי הערוך לנר (יבמות מב) בטעמא דחסה, שלד' הרמב"ם אין איסור כלל בהפלת והמתת העובר. וכבר תמהנו ע"ז (באות ט). ולפי האמור י"ל דס"ל שהואיל ועיקר החשש דדחסה שייך ביותר בתוך ג' חדשים להריונה, וכמ"ש בנדה (לא) ג' חדשים הראשונים קשה לולד וכו'. מש"ה אין עליו תורת עובר לגמרי שיהיה בזה איסור. וע' בנוב"ת (חחו"מ סי' נט) ובשד"ח פאת השדה (מע' א כלל נב). ע"ש. ומעתה י"ל בנ"ד דשפיר יש ג"כ בזה נאמנות לרופאים. ועוד שיש מקום לומר דבכה"ג שלא מלאו לעובר ג"ח שפיר סמכינן ע"ד הפוסקים דס"ל דהמתת עובר אינו אלא מדרבנן, מכח ס"ס, שמא הלכה כמ"ד שהמתת עובר מדרבנן, ואת"ל דהוי מה"ת, שמא בפחות מג' חדשים אינו אלא מדרבנן, וא"כ יש להתיר גם במקום חולי שאין בו סכנה כלל. ולפחות נסמוך בזה ע"ד הרופאים כשהם שנים זה שלא בפני זה. וכ"כ בשו"ת צור יעקב (סי' קמא) שאם רופאים מומחים אומרים שיש סכנה לעובר מותר לעשות הפלה. והן אמת כי גם בפעולת ההפלה עצמה נגרם סכנה לאם, שהרי כל מפלת בחזקת סכנה, וכמ"ש הרמב"ן בתוה"א והובא בהרא"ש והר"ן (יומא פג). וכ"כ האחרונים. וא"כ מאי חזית לסכן האם עתה ולהפיל גם העובר, וכבר האריך בזה בשו"ת בית שלמה (חחו"מ סי' קלב). וסיים, ומ"מ אם היא אומרת שמרגישה ויודעת בעצמה שאין ההפלה סכנה לה כמו העיבור והלידה, אפשר שנאמר בזה לב יודע מרת נפשו, ושומעין לה אם רצונה בכך. ע"ש. ובפרט דעובר ירך אמו, וכשם שמותר לחתוך אבר פנימי מהחולה להצילו ממות, אף על פי שגם החיתוך יש בו סכנה, דהו"ל מכה של חלל. ה"נ הכא משרא שרי. וידוע מ"ש השבות יעקב ח"ג (סי' עה) שמותר לעשות רפואה לחולה מסוכן ע"מ או שיחיה או שימות מיד, ואין חוששין לחיי שעה של החולה. כיון שיש ספק להציל חייו. ע"ש. וכיו"ב כ' בחי' הרשב"ץ (כתובות ז) בנער שיש לו שבר ויוצאים לו בני מעיו והוא בסכנה גדולה בכל יום, ורופא מומחה מיעץ לנתח הנער אלא שהדבר כרוך בסכנת נפש, אם למות או לחיים. והשיב להיתרא. ושכן הוא מעשים בכל יום. והובא בשו"ת לבושי מרדכי (חיו"ד מה"ת סי' פז). ע"ש. וע"ע בשו"ת בנין דוד (סי' מז). ובשו"ת לבושי מרדכי (חחו"מ סי' לט). ע"ש. וכ"ש היום שהתמחו הרופאים היטב בדברים אלו, והורחקה הסכנה, לכן יש להורות להיתר. ועל כן אם גם מעכ"ת יצטרף להיתרא נמטי לן שיבא מכשורא. והנלע"ד כתבתי והשי"ת יאיר עינינו בתוה"ק אמן. ידידו הדוש"ת באה"ר עובדיה יוסף ס"ט
ב"ה. יום ראשון טז שבט תשכ"ג. לכבוד ידי"נ וחביבי הרב הגאון המפורסם כש"ת מהר"ר יהושע זליג דיסקין שליט"א. הרב דפרדס חנה.
אחרי עתרת החיים והשלום וכט"ס. קבלתי אגרתו המעולפת ספירים. ואודות שאלתו בדבר האשה העלובה אשר ילדה שלש פעמים ע"י ניתוחי קיסר. וכעת שוב נכנסה להריון, והיא בסוף החודש השני, והרופאים דורשים ממנה במפגיע לעשות הפלה בהקדם, כי אחרת נשקפת סכנה לחייה. ובעלה של האשה הדר במח"ק פנה להדר"ג בשאלה, ובהיות שהענין חמור הפנה מני"ר את השואל אלי להורותו הדרך. ובראותי כי יש כאן ענין של חשש סכנה לאשה חצני נערתי להשיבו דבר כאשר עם לבבי, ומה' אשאל עזר לבל אכשל בדבר הלכה.
א. במתני' (ספ"ז דאהלות), האשה שהיא מקשה לילד מחתכין את הולד במעיה, ומוציאין אותו איברים איברים, מפני שחייה קודמין לחייו. יצא רובו אין נוגעין בו, שאין דוחין נפש מפני נפש. ובסנהדרין (עב:) אר"ה קטן הרודף ניתן להצילו בנפשו. איתיביה רב חסדא לר"ה, יצא ראשו אין נוגעין בו, לפי שאין דוחין נפש מפני נפש, ואמאי רודף הוא. שאני התם דמשמיא קא רדפי לה. והרמב"ם (פ"א מה' רוצח ה"ט) כ' מצות לא תעשה שלא לחוס על נפש הרודף, לפיכך הורו חכמים שהעוברה שהיא מקשה לילד מותר לחתוך העובר במעיה בין בסם בין ביד, מפני שהוא כרודף אחריה להרגה. אם משהוציא ראשו אין נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש, וזהו טבעו של עולם. ע"כ. (וכן פ' כלשון הזה בש"ע חו"מ סי' תכה ס"ב). וכ' הכ"מ, דמ"ש שזהו טבעו של עולם, הוא תי' הגמ' הנ"ל דמשמיא קא רדפו לה. ע"ש. ולכאורה קשה על הרמב"ם, דברישא למה הוצרך הטעם מפני שהוא כרודף, ותיפוק ליה שעדיין לאו נפש הוא. וכמו שפרש"י (סנהדרין עב:). וצ"ל דמשום שבהריגת העובר יש עכ"פ איסור תורה, מש"ה צריכים לטעמא דהוי כרודף, דדוקא משום פקוח נפש מותר להרגו. והכי מוכח בסנהדרין (נט) כל מצוה שנאמרה לבני נח ולא נשנית בסיני לישראל נאמרה ולא לבני נח. ופריך, אדרבה מדלא נשנית בסיני לבני נח נאמרה ולא לישראל, ומשני, ליכא מידעם דלישראל שרי ולעכו"ם אסור. והקשו התוס', לר' ישמעאל דאמר ב"נ נהרג על העוברים (סנהדרין נז רע"ב), וישראל פטור, ותירצו, אף על גב דפטור מ"מ לא שרי. ע"כ. ופשוט שכוונתם דלישראל אסור מה"ת, דהא אקרא קיימינן דל"ל דמדלא נשנית בסיני לבן נח בלבד נאמרה, דא"א דלישראל יהא מותר מה שאסור לגוי. וא"כ הכוונה שיש בו איסור תורה. וכן ראיתי בשו"ת חקרי לב (חאו"ח סי' נח דק"ב ע"ד) ד"ה אך, שהוכיח כיו"ב. ע"ש. וכן מוכח יותר בתוס' חולין (לג) סוף ד"ה אחד, וא"ת לר"מ דאמר אין אבר מן החי נוהג אלא בבהמה טהורה (לישראל), הא איכא אבמה"ח של חיות ועופות הטהורים דלישראל שרי ולעכו"ם אסור וכו'. וי"ל דמ"מ אבמה"ח דידהו אסור לישראל משום דבעי שחיטה. ואף על גב דלגוי אסור במשהו בשר גידים ועצם ולישראל לא מיתסר אלא בכזית בשר, הא אמר ריו"ח חצי שיעור אסור מן התורה. ולריש לקיש דאמר חצי שיעור מותר מה"ת, דילמא לית ליה האי כללא וכו'. ע"ש. והא ריש לקיש נמי מודה דחצי שיעור אסור מיהא מדרבנן. (יומא עג:). אלא ודאי שהפירוש הוא דליכא מידי דשרי לישראל מן התורה ולעכו"ם אסור. ולכן הוצרך הרמב"ם לטעמא דרודף, לומר שלא הותר דבר זה אלא מפני הצלת חיי האם הנתונים בסכנה על ידו. ואף על גב דבסיפא אמרי' דמשמיא רדפי לה, היינו כשהוציא ראשו שא"א לנו להציל האם, מטעם שאין דוחין נפש מפני נפש, חשיב שפיר דמשמיא רדפי לה, אבל ברישא שאנו רשאין להצילה כיון שעדיין לאו נפש הוא, וכמו שפרש"י (סנהדרין עב:) הנ"ל. לא אמרינן בכה"ג משמיא קא רדפי לה. ומצאתי בשו"ת חות יאיר (סי' לא) שעמד בקושיא זו ע"ד הרמב"ם. וע"ש. [והנה הא דקי"ל שאין ישראל נהרג על העוברין, נפקא לן מדכתיב ולא יהיה אסון (באשה) ענוש יענש בדמי ולדות. אלמא שאין חיוב מיתה לישראל בזה. וכ"כ להדיא ביד רמה (סנהד' נז:). וכן מבואר בהר"ן פרק יוהכ"פ (פג) בשם הרמב"ן ז"ל. ע"ש. וכ"כ הרא"ם פרשת משפטים. והסמ"ע (סי' תכה ס"ק ח). ומכאן תשובה למ"ש הגאון ר' שלמה הכהן מוילנא ז"ל בקונט' ידי משה שבסו"ס הפרנס (דפ"ו סע"ב), דתימה על ר' ישמעאל דמפיק דב"נ נהרג על העוברין מדכתיב שופך דם האדם באדם, דמנ"ל דקרא לא נאמר אלא על ב"נ, והא לא מצינו מיעוט בכתוב לגבי ישראל וכו'. ע"ש. ואשתמטיתיה דברי הראשונים הנ"ל שהביאו לזה ראיה מפורשת. ודו"ק].
ב. וכן בקדש חזיתיה להנודע ביהודה תנינא (חחו"מ סי' נט) שהביא קושית הגאון ר' ישעיה ברלין אליו, עמ"ש הרמב"ם פ"א מה' רוצח ה"ט, בדין המקשה לילד שחותכין העובר מפני שהוא כרודף, ותיפוק ליה שאפי' אינו רודף כיון שאין חייבים על הריגתו הורגים אותו להציל את אמו שחייבין על הריגתה. והשיב, ואני תמה על תמיהתו דאטו מי הותר להרוג את הטריפה להציל את השלם, זה לא שמענו מעולם, כי מה בכך שאינו חייב על הטריפה, מ"מ הוא עושה איסור בידים בהריגת הטריפה, ואפי' שבת החמורה מחללין על חיי שעה, ואף שעי"ז אינו מציל את השלם, הרי הוא שב ואל תעשה. וה"נ לענין עובר אף שאין מחללין עליו שבת אם אין סכנה לאמו, מ"מ כיון שעכ"פ אסור להרגו א"כ אי לאו דמחשב קצת לרודף יותר עדיף להיות בשב ואל תעשה. ולכן הוצרך הרמב"ם לומר שהוא כרודף. עכ"ד. ומ"ש דאטו מי הותר להרוג הטריפה להציל את השלם? יש לסייעו ממ"ש המאירי סנהדרין (עמוד רעא). סיעה של בנ"א שפגעו בהן עכו"ם וכו' והיה ביניהם טריפה, ימסרוהו ואל יהרגו, שהרי ההורגו פטור. ע"כ. ומוכח דוקא במסירה בלבד הא בהריגה אסור. וכמ"ש המאירי קודם לזה, דאע"ג דבשפ"ד יהרג ואל יעבור, אם א"ל קטליה לפלניא ואי לא קטילנא לדידיה ולדידך מותר להרגו, ומ"מ לא הותר אלא למסרו לו, שמא יקח ממנו כופר או יתחרט עליו, אבל להרוג בידים לא. עכ"ל. וה"נ הכא אין להרוג הטריפה בידים להצלת השלם. (ומיהו יש להעיר מפרש"י סנהדרין עב: בד"ה יצא ראשו, וא"ת מעשה דשבע בן בכרי דכתיב הנה ראשו מושלך אליך דדחו נפש מפני נפש, התם משום דאפי' לא מסרוהו לו היה נהרג בעיר כשיתפשנה יואב, והן נהרגין עמו, אבל אם היה הוא ניצול אף על פי שהן נהרגין לא היו רשאין למסרו להציל עצמן. א"נ משום דמורד במלכות היה. וכ"ה בתוספתא. ע"כ. נמצא לפי' ראשון מותר להרוג בידים כשיש סכנה לשניהם, ודלא כהמאירי הנ"ל. וכן מדייק מפרש"י הנ"ל, בשו"ת פנים מאירות ח"ג (סי' ח), שאם יש סכנה לעובר ולאם אפי' יצא ראשו מצילין את האם, ודוחין נפש מפני נפש. ע"ש. אלא שסיים שיש להתישב בד"ז. והא קמן דהמאירי אוסר להרוג בידים. ובאמת שהרמ"ה סנהד' (עב:) כ' לתמוה על פרש"י הנ"ל. והניח בצ"ע. וע"ע בחי' מהריטב"א (פסחים כה:). ובפרט שבתוספתא מבואר כפי' השני דרש"י. ולכן אין לעשות מעשה להרגו בידים. וע' בתוס' רעק"א ספ"ז דאהלות. ודו"ק.) ומ"ש הנוב"י בפשיטות שאין מחללין שבת על עובר אם אין סכנה לאמו, לאו מילתא פסיקתא היא, כי ז"ל הרמב"ן בתורת האדם (שער הסכנה ד"ו ע"א), ובהלכות גדולות, אשה עוברה דידעינן דאי לא אכלה ביוהכ"פ מתעקר ולדה, אף על גב דאמרינן ספק בן קיימא הוא ספק נפל הוא, שפיר דמי למיתן לה וכו'. ומדקאמר משום סכנת ולד ש"מ אפי' ליכא למיחש לדידה מחללין. והיינו דגרסינן בערכין (ז:) אר"נ האשה שישבה על המשבר ומתה בשבת מביאין סכין דרך רה"ר ומקרעין את כרסה ומוציאין הולד. ומאי קמ"ל דמספיקא מחללינן שבתא, תנינא ספק חי ספק מת ספק עכו"ם ספק ישראל מפקחין את הגל בשבת, מהו דתימא התם הוא דהו"ל חזקה דחיותא אבל הכא דלא הו"ל חזקה דחיותא מעיקרא אימא לא קמ"ל. ואף על גב דתנן באהלות פ"ז, האשה המקשה לילד וכו', אלמא דמעיקרא לית ביה משום הצלת נפשות, ותנן נמי תינוק בין /בן/ יום אחד ההורגו חייב, אבל עובר לא, וקרא נמי כתיב דמשלם דמי ולדות. אפ"ה לענין שמירת מצות מחללין עליו, שאמרה תורה חלל עליו שבת א' שמא ישמור שבתות הרבה. הילכך אפי' בהצלת עובר פחות מבן מ' יום שאין לו חיות כלל מחללין עליו כד' בה"ג. ואיכא דס"ל שאין מחללין משום נפלים ועוברה שהריחה משום חששא דמיתה דידה היא. ע"כ. והובאו דבריו בהר"ן והרא"ש פר' יוהכ"פ (פג). אלא שטענו שא"צ לזה, דלא משכחת סכנת העובר בלי סכנה דידה. (והקרבן נתנאל שם כ' דנ"מ לאשה המוחזקת להפיל מבלי שיזיק לה כלל.) וכן הוא בחי' הרמב"ן והרשב"א והריטב"א נדה (מד:), דהא דמשמע התם דעובר לאו נפש הוא (שההורגו פטור), וכ"מ בסנהדרין עב: גבי המקשה לילד וכו', ואילו בערכין (ז:) אמרי' דמחללין עליו שבת אלמא דנפש הוא. י"ל דאע"ג דלאו נפש הוא, מ"מ לענין הצלתו בשבת דינו כנפש, דאמרי' חלל עליו שבת א' כדי שישמור שבתות הרבה. ולפ"ז מחללין שבת בעוברה שהריחה אף בשביל הולד בלבד. וכ"כ בה"ג. ע"ש. ובס' האשכול ח"ב (הל' מילה סי' לו עמוד קיז) כ', תו כ' בה"ג גבי עוברה שהריחה מאכילין אותה, אי לא אכלה מתעקר ולדא אף על גב דספק נפל הוא שפיר דמי למיתן לה, ומדתלי בסכנת הולד ולא בדידה, אלמא דס"ל דמשום ספק נמי מחללין, אפי' לא הוי סכנה לאמיה. וקמ"ל דהא דאמרי' היושבת על המשבר מביאין סכין מרה"ר בשבת ומקרעין כרסה ומוציאין הולד, אפי' לא עקר הולד לצאת, ואפי' לא ידעינן אם כלו חדשיו, מחללין. ואף על גב דתנן האשה המקשה לילד וכו'. ש"מ דקודם שיצא לאו נפש הוא, לענין שבת שאני דתורה אמרה חלל עליו שבת אחת וכו'. ורואה אני וכו' ועל המשבר משמע דכלו חדשיו וכו'. אבל ודאי כל ספק נפשות להקל וכל מעוברת דאתעקר ולדא היא גופא בסכנה קיימא. ע"ש. ולפ"ד הראשונים הנ"ל, הא דפרכינן בערכין (ז:) הנ"ל מאי קמ"ל דמספיקא מחללינן שבתא תנינא וכו'. הו"מ לשנויי דטובא קמ"ל דאע"ג דעובר לאו נפש הוא וההורגו פטור, אפ"ה מחללין עליו שבת, מטעם שישמור שבתות הרבה. אלא דבלא"ה משני שפיר וגם יש להעמיס תי' זה במ"ש דלית ליה חזקה דחיותא, ולאו נפש מקרי. וע' בדגול מרבבה יו"ד (סי' שה) שאין האב יכול לברך על פדיון הבן כשפודהו במדינה אחרת (בזמנו), כי כל זמן שלא עברו ל' יום אין לבן חזקת חיים, כי אולי נפל הוא וכו'. והקשה ע"ז הגאון חתם סופר (בחיו"ד ס"ס רצה) וז"ל, ובמח"כ לפום ריהטא לא עיין בערכין ז: שאפי' לעובר במעי אמו אמרינן מהו דתימא לא הו"ל חזקה דחיותא קמ"ל דיהיבנא ליה חזקת חיות אפילו לחלל עליו שבת, ומכ"ש הכא דליכא אלא ספק ברכה לבטלה דרבנן בעלמא. ע"כ. ונוראות נפלאתי דאדרבה הגמ' מוכיחה בעליל שאין לולד חזקת חיים, וכבר כ' הראשונים הנ"ל, דאע"ג דלאו נפש הוא מחללינן שבתא מטעם חלל עליו שבת א' כדי שישמור שבתות הרבה. הא לשאר ענינים חיישינן דילמא נפל הוא. (ומכ"ש לפמ"ש בס' האשכול דהתם מיירי בכלו לו חדשיו. והדג"מ לא מיירי בהכי. וע' בנחל אשכול (שם אות ד) דטעם בה"ג משום דכתיב אשר יעשה אותם האדם וחי בהם. ועובר נמי מקרי האדם, וכדילפינן סנהדרין נז: דב"נ נהרג על העוברין מדכתיב שופך דם האדם באדם, וזהו עובר שבמעי אמו. וש"מ שעל חיות אדם קפיד קרא אף על גב דלאו נפש מקרי עדיין.) וא"כ צדקו דברי הדגול מרבבה שאין לולד חזקת חיים. וכן מתבאר באור זרוע ח"ב (ס"ס קז). ובשבולי הלקט (דקפ"ז סע"א). ועוד. וע' בשו"ת עמק שאלה (חיו"ד סי' עט). ובשו"ת טוב טעם ודעת תליתאה ח"ב (סי' קכו). ואכמ"ל.
ג. ותבט עיני להגר"י שמלקיס בשו"ת בית יצחק ח"ב מיו"ד (סי' קסב אות ג), שהביא מ"ש הנוב"י הנ"ל דאטו מי הותר להרוג טריפה להציל שלם וכו', וכתב, ולכאו' י"ל דעשה דהצלת נפשות דוחה ל"ת דהריגת טריפה. וכמש"כ בבית יצחק (או"ח סי' יח אות טז) דבטריפה ליכא מיתה אלא מלקות. ודוקא להרוג שלם (להציל אחר) אמרינן אין עשה דוחה ל"ת שיש בו מיתת ב"ד. ולפ"ז י"ל ד' הרמב"ם דנקט דהוי כרודף ואילו בסנהדרין עב: מוכח דלאו מה"ט הוא. וי"ל דבעובר ה"ט דעשה דהצלת האם דוחה ל"ת שאין בו מיתה, וכיון דבגמ' ילפינן לדין רודף מקרא דשופך דם האדם, דין זה נוהג גם בב"נ, ונמצא דעשה דהצלת נפשות נוהג גם בב"נ, והו"ל עשה השוה בכל ודחי ל"ת של הריגת עובר שאין בו מיתה. ומש"ה לא הוצרכו בגמ' לה"ט דהוי כרודף. אבל הרמב"ם (פ"א מה' רוצח ה"ז) למד דין רודף מקרא דוקצותה את כפה. (וכ' הנוב"י שם, דהרמב"ם לשיטתיה בהל' מלכים שפוסק כר' ישמעאל דב"נ נהרג על העוברים ויליף משופך דם האדם באדם. (סנהד' נז:) וא"פ /וא"כ/ האי קרא מבע"ל לדרשא אחריתי.) וא"כ אין העשה הזה נוהג בב"נ, והו"ל עשה שאינו שוה בכל שאינו דוחה ל"ת השוה בכל, ואף על גב דבכלאים בציצית עשה שאינו שוה בכל דוחה ל"ת השוה בכל, מ"מ עשה שאינו נוהג בב"נ גרע טפי. עכת"ד. ולפע"ד יש לפקפק בזה. כי הן אמת שברודף יש מ"ע להציל הנרדף מדכתיב שופך דם האדם וכו' או מוקצותה את כפה, אבל כשאין רודף יש רק לא תעשה של לא תעמוד על דם רעך. וכמ"ש (בסנהד' עג) מנין לרואה חבירו שטובע בנהר או חיה גוררתו כו' שנא' לא תעמוד על דם רעך. וכ"כ הרמב"ם (פ"א מרוצח הי"ד). ואף גבי האשה המקשה לילד כ' הרמב"ם (שם ה"ט) שהצלת האם היא מצות ל"ת שלא לחוס על נפש הרודף. ואילו מ"ע לא קאמר. דליכא מ"ע אלא ברודף ונרדף ממש, ולא ילפינן מזה לעובר שטבעו של עולם הוא. ומעתה לא שייך בעובר עשה דוחה ל"ת דהא תרוייהו ל"ת נינהו. ואף במ"ש הנוב"י שאין להרוג טריפה להציל שלם, דלא מיירי ברודף, אלא באומרים לו הרוג פלוני, והוא טריפה, ואם לאו נהרוג אותך, בכה"ג אין כאן איזה מצות - עשה להציל עצמו בנפש הטריפה, וה"ה גם לאחרים, כיון שאין הטריפה רודף והשלם נרדף, ובזה אין מ"ע להרוג הטריפה להציל השלם כדי שנאמר עשה דוחה ל"ת. וכמ"ש ג"כ המאירי, דדוקא מסירה הותר למסור הטריפה, ולא הריגה בידים. אף על פי שהוא לצורך הצלת השלם. והיינו דעכ"פ גם בטריפה הוי אביזרא דשפ"ד, וכמו שיתבאר להלן בס"ד. (וע' במ"ש הבית יצחק שם שאין עשה דוחה ל"ת אלא במצות שבין אדם למקום, משא"כ במצות שבין אדם לחבירו. ע"ש. וכ"כ בשו"ת שם אריה (חיו"ד ס"ס סד). ע"ש. ואכמ"ל.) ומ"ש הבית יצחק בדין ב"נ הרודף אחר ב"נ, דלהרמב"ם דיליף מוקצותה את כפה אין מצילין את הב"נ בנפשו, והו"ל עשה שאינו שוה בכל וכו'. (ושם הביא מ"ש התוס' סנהדרין נט סע"א אם גם בב"נ הורגים העובר להצלת האם. ע"ש.) לכאו' הואיל ועשה שאינו שוה בכל ג"כ דוחה ל"ת השוה בכל, וכמ"ש התוס' (יבמות ו) וכדין כלאים בציצית. ע"ש. מאן פליג לן בהכי בין היכא דשוה בב"נ או לא. ויש לפלפל בזה. וע' בשו"ת בן יהודה (סי' כא). ודו"ק.
ד. ועינא דשפיר חזי בשו"ת מהר"ם שיק (חיו"ד סי' קנה) בד"ה ולפע"ד, שהביא ג"כ דברי הרמב"ם דה"ט שחותכים העובר להציל האם משום דהוי כרודף. וכתב, והקשו עליו, דהא בסנהדרין (עב:) אמרינן דמשמיא קא רדפו לה. ונ"ל משום דלכאורה קשה טובא לפמ"ש התוס' סנהדרין (נט) שגם ישראל אסור להרוג לעובר (בעלמא), ועל כרחך דהיינו מן התורה, דהוי כמקצת נפש, וכחצי שיעור שאסור מה"ת. ואנן קי"ל דאף אביזרא דג"ע ושפ"ד יהרג ואל יעבור. וא"כ למה התירו להרוג העובר משום הצלת האם והא הוי אביזרא דשפ"ד. וע"ז בא הרמב"ם לתרץ, דנהי דלא הוה רודף ממש, מ"מ כיון שהוא הגורם למיתת אמו הו"ל כרודף, ולכן הותר להציל האם בנפשו של העובר. עכת"ד. והוא תנא דמסייע לנו בתירוצינו (הנ"ל אות א), ובתוספת ביאור דהו"ל אביזרא דשפ"ד, שאל"כ אף אם יש איסור תורה בהריגת העובר אין לך דבר העומד בפני פקו"נ של האם. וזה ברור. ואמנם ראיתי בשו"ת בית שלמה (חחו"מ סי' קלב) דפשיט"ל איפכא, שהואיל והעובר לאו נפש הוא, הו"ל כמו שאר עבירות שנדחין משום ספק סכנה, ומש"ה מותר לאבד נפש העובר בשביל הצלת האם, דלא שייך בזה מאי חזית דדמא דידך סומק טפי וכו'. ע"ש. אולם הגאון הרוגאצ'ובי בשו"ת צפנת פענח (סי' נט) כ' להדיא, שהריגת עובר הוי גדר שפיכות דמים, ואסור גם בישראל מן התורה, כמ"ש התוס' סנהד' נט ע"כ. וע"ע בתוס' הרא"ש בשטה מקובצת (ערכין ז) אות ה, שהקשה, דממתני' דאהלות האשה המקשה לילד וכו', מוכח שכל זמן שלא הוציא ראשו מותר להרגו, וא"כ אמאי מחללין עליו שבת. הילכך נראה דחשיב כספק נפשות, ובמתני' דאהלות דוחין ספק נפש מפני נפש ודאי. ע"כ. אלמא דחשיב מיהא כספק נפש. ומש"ה צריכים אנו לטעמו של הרמב"ם דהוי כרודף. והן אמת שמדברי הראשונים (שהובאו לעיל אות ב) שהוכיחו מההיא דאהלות דלאו נפש הוא, משמע דס"ל שא"צ לטעמו של הרמב"ם דהוי כרודף וגם לא ס"ל כהרא"ש הנ"ל בתירוצו, אלא דוקא לגבי חילול שבת אמרינן חלל עליו שבת א' וכו'. מ"מ בדעת הרמב"ם מיהא י"ל כאמור דחשיב קצת נפש ואביזרא דשפיכות דמים הוא. וכאמור. וכן מוכח מד' הנוב"י הנ"ל, שהסביר דדמי לטריפה שאסור להרגו בשביל להציל השלם וכו'. ולא אכחד כי ראיתי במנחת חינוך (מצוה רצו) שכ', ונ"ל דבסיעה של בנ"א שאמרו להם עכו"ם תנו לנו א' מכם ונהרגנו וכו', אם היה טריפה ביניהם אפי' לא יחדוהו מותר למסרו כדי להציל עצמם, כיון דלא אקרי נפש כלל, דלא שייך כאן הסברא דמאי חזית דדמא דידך סומק טפי וכו'. וגם הקבלה ביד חז"ל דמ"מ לא מקרי שפ"ד. ע"כ. וכבר קדמו המאירי בעצם הדין, ומ"מ להרגו י"ל דהוי בכלל אביזרא דשפ"ד. (וה"נ בדין עובר, כי עובר וטריפה שוים בדבר זה, כמ"ש הרמב"ם (פ"ט ממלכים ה"ד). ע"ש.) ובכל דיני התורה טריפה חשוב כחי. וכמ"ש הרמב"ם (פ"א מאיסורי ביאה הי"ב) שהבא על הטריפה חייב, חי הוא אף על פי שסופו למות מחולי זה. ע"ש. וכן בשו"ת חקרי לב (חאה"ע סי' יא) במקדש אחות אשתו - טריפה, דקרינן בה בחייה, ואינה מקודשת. וע"ע בשו"ת מעשה אברהם (חאה"ע סי' ו) מ"ש בזה. ע"ש. וע' בפתח הדביר ח"ג (דף רמח ע"ג) דטריפה מצטרף לכל דבר שבקדושה ומחללים עליו שבת וכו' ע"ש. וע' חת"ס ח"ו (סי' סד) דביום השמיני ימול שייך גם בטריפה. ע"ש. ובשו"ת גנת ורדים (חאה"ע כלל ב סי' ד) דבן טריפה פוטר מיבום וחליצה. ע"ש. וע"ע בזה בשו"ת משפטי עוזיאל (חאה"ע סי' עט). ובשו"ת ציץ אליעזר ח"א (סי' כג והלאה). ובשו"ת דובב מישרים ח"ג (סימן קכז). ע"ש. ושו"ר בשו"ת תפארת צבי (חאו"ח סי' יד), שגם אליו שלח הגרי"ב שאלתו ע"ד הרמב"ם שנ"ט דהוי כרודף, והשיב, שטעמו של הרמב"ם משום דקי"ל אסור להציל עצמו בממון חבירו. וכאן שהורגים העובר אף שאינו בכלל איש מ"מ לא גרע מממון ולמה יהרגוהו וכו'. ולא שייך הכא פקוח נפש כ"כ, דהא אף על העובר מחללין שבת וכו', והמצוה שעלינו להציל האשה משום לא תעמוד על דם רעך, מחוייבים אנו גם בהצלת העובר, ולכן תירץ הרמב"ם שהוא הגורם והו"ל כרודף. ע"ש. וע"ע בשו"ת אור גדול (סי' א דכ"ו ע"ד). ע"ש. והלום ראיתי בערוך השלחן חו"מ (סי' תכה ס"ז) ובמנחת חינוך (סי' רצו) שעמדו ע"ד הרמב"ם בזה. ע"ש וע"ע באבן האזל ח"ב (פ"א מה' רוצח ה"ט). ודו"ק.
ה. וחזי הוית להגאון מהר"י עייאש בשו"ת בית יהודה ח"א (חאה"ע סי' יד) שנשאל אם מותר לנשים המניקות שנתעברו לשתות סם כדי להפיל הולד, ואחר שהביא ד' התוס' (סנהד' נט) דאף לישראל יש איסור להרוג העובר. ושכ"כ הרא"ם פר' משפטים בד"ה ואיש כי יכה כל נפש אדם, כתב, שאין לומר שכיון שאין האשה מצווה על פו"ר, ומה"ט מותרת לשתות כוס עיקרין. וכמ"ש בשבת (קיא) א"כ מותרת ג"כ לשתות סם להפיל הולד כיון דלא הוי נפש, ולפ"ז הא דאמרי' בסנהד' (עב:) גבי המקשה לילד שחותכו וכו' להציל האם דוקא, מיירי שהורגים אותו בידים. ודכוותה גבי סירוס בידים דאיסורא מיהא איכא אף באשה. וכדאיתא באה"ע (סי' ה). אבל לשתות סם המפיל שרי. הא ליתא, דהתם ה"ט שאין האשה מצווה על פו"ר, משא"כ הכא דטעם האיסור משום דהוי כהורג נפש, גם בשותה רפואה להפיל אסור מיהא מדרבנן. ומ"מ נראה שלמעוברת בימי הנקה מותרת לעשות מה שיכולה כדי להפיל הולד כיון דאיכא סכנת ולד. וכמ"ש ביבמות (יב:). ואפי' לרבנן דר"מ מודו הכא שחשש העיבור כבר נעשה לפנינו, ולכ"ע מותרת לשתות סם המפיל. כנלע"ד עכת"ד. והגאון מהר"ח פלאג'י בשו"ת חיים ושלום ח"א (ס"ס מ) כ', שהגם שהחות יאיר (סי' לא) ומהר"י מאיו בשו"ת שפת הים (חאה"ע סי' יד) כ', שאסור לשתות סם להפיל העובר, מ"מ איסור זה אינו אלא מדרבנן, ואינו בכלל איסור שפ"ד, וכמ"ש הפו"ד בשם הרא"ם פ' משפטים ע"פ ואיש כי יכה כל נפש וכו'. וגם הרב בית יהודה ח"א סי' יד הכריח מהש"ס ופו' דליכא איסור מד"ת משום שפ"ד אלא איסורו הוי מדרבנן ולכן התיר שם למעוברת בימי הנקה לשתות סם המפיל וכו'. עכת"ד. ולפע"ד עד כאן לא כתב הבית יהודה דבהריגת עובר אין איסור אלא מדרבנן, אלא כשמפילה ע"י שתיית סם, דהו"ל כעין גרמא בעלמא. ומהר"י עייאש לשיטתיה בשו"ת בית יהודה ח"ב (סי' מז דקי"ט ע"ד), שכ', דהא דקי"ל באה"ע (סי' ה סי"ב) שהמשקה כוס עיקרין לאדם כדי לסרסו אסור ואין לוקין עליו, אין איסורו אלא מדרבנן, ואף על פי שכ' התוס' והרא"ש (שבת קי:) שאסור בזה בדשא"מ כשהוא פסיק רישיה, ואילו פ"ר בדרבנן קי"ל דשרי, וכמ"ש התה"ד. י"ל דדוקא בשבת דבעינן מלאכת מחשבת מחלקים בין פ"ר דאו' לדרבנן, אבל בשאר איסורין יש לאסור בפ"ר בכל גוונא. ע"ש. (וכחילוקו בין שבת לשאר איסורין לד' תה"ד, כתבו גם בשו"ת ארץ צבי תאומים (חאו"ח סי' יח) ד"ה אך. ובשו"ת הרמ"ץ (חיו"ד סי' לא אות ט). ע"ש. ואכמ"ל.) ושם הובאו דברי הגאון ר' מלאכי הכהן בעל יד מלאכי דס"ל ששתיית כוס עיקרין הנ"ל דאורייתא אלא שאין לוקין עליו. ע"ש. וכ"כ בס' נתיבות לשבת (סי' ה סק"ו), והוכיח כן ממ"ש הפוסקים לאסור זאת בדשא"מ אם הוא פ"ר, והרי כ' הת"ד דפ"ר בדרבנן שרי. ע"ש. אולם הר"א ממיץ בס' יראים (סי' שפא) כ' להדיא שהעיקור בסם הוא רק מדרבנן. וכ"כ המאירי (שבת קי:). וע' בשו"ת תורת חסד מלובלין (חאה"ע סי' לח). ובשו"ת פתחי שערים (סי' נט). ואכמ"ל. ולפ"ז יפה כ' הבית יהודה שאף שתיית סם להפלת העובר י"ל דהוי מדרבנן. אבל בהורג העובר בידים מודה דהוי איסור תורה. ואף על פי שמד' מהר"ח פלאג'י הנ"ל נראה שלא הבין כן בד' הבית יהודה, ובפרט ממה שנעזר מד' הפו"ד (הפרישה ודרישה) בשם הרא"ם פר' משפטים, וכוונתו למ"ש הדרישה אה"ע (סי' יג אות ד) דמ"ש לא ישא מעוברת חבירו ומינקת חבירו, לא זו אף זו קתני, דל"מ מעוברת חבירו דאיכא תרתי לריעותא, חדא דלבסוף תלד ותניק והחלב יעכר וימות הולד. ותו שמא תמית הולד בעודו במעיה, דאז לא חמיר איסורא להקרא עליו רצחנותא, כל זמן שלא נולד, וכמ"ש הרא"ם פר' משפטים, אלא אפי' מינקת חבירו שכבר נולד הולד ואינו חשודה לרצחו אסור. ע"כ. ויסוד ד' הרא"ם ע"פ התוס' (חולין לג וסנהד' נט) דאיסורא מיהא איכא. ומשמע שמהר"ח פלאג'י הנ"ל הבין שבכל אופן של הפלה אין איסור תורה. וכ"כ בשו"ת משפטי עוזיאל (חחו"מ סי' מו אות ד) בשם הגאון ר' ישראל מאיר ז"ל שלד' התוס' אין איסור בהריגת עובר אלא מדרבנן. (ועפ"ז הקשה דא"כ בכונס יבמתו ונמצאת מעוברת אם יצא הולד בן קיימא חייבין בקרבן, ולפ"ד התוס' למה לא תעשה פעולה להפלת העובר להמלט מאיסור אשת אח ע"ש.) אבל לפי האמור האמת הוא שגם התוס' מודים שיש בזה איסור תורה. וכמו שהוכחנו במישור מהתוס' (חולין לג). ושכן מוכח מהש"ס (סנהד' נט). והבאנו שכן מבואר בחקרי לב, ובמהר"ם שיק, ובשו"ת צפנת פענח. וכ"כ הגאון מהר"ש מוילנא בס' ידי משה שבס"ס הפרנס (דפ"ו ע"ג). וכן ראיתי להגאון אור שמח בספרו משך חכמה (ר"פ ויקהל) שכ', דכל היכא דכתיב יומת, משמע בידי שמים. וכדדרשינן במכילתא השור יסקל וגם בעליו יומת, ר"ל בדיני שמים. וה"נ מ"ש ומכה אדם יומת, י"ל דקאי על הריגת עובר, כדנפקא לן דב"נ נהרג על העוברים מדכתיב שופך דם האדם באדם. (סנהד' נז:). וקמ"ל שישראל שהרג עובר נמסרה מיתתו לדיני שמים. וכמ"ש התוס' (סנהד' נט). ע"כ. וכ"כ בס' זכותיה דאברהם, הובא במשפטי עוזיאל חו"מ (דרי"א ע"ד), שהריגת העובר מחייבת את ההורגו במיתה בידי שמים, דלא גרע מהוצאת זרע לבטלה דחייב מיתה ביד"ש. (נדה יג). ע"ש. וכיו"ב כ' בשו"ת דברי יששכר (חחו"מ סי' קסח), שהריגת העובר הויא איסורא דאורייתא, והוי כאילו שופך דמים. וכמ"ש בנדה (יג) שאף המוציא ז"ל כאילו שופך דמים. ע"ש. אלא דאי משום הא לא איריא, כי בשו"ת שאלת יעבץ ח"א (סי' מג) כתב, דמ"ש החו"י (סי' לא) ללמוד דין הפלת עובר מדין הוצאת ז"ל, יש לדחות דשאני הוצאת ז"ל שמערה לאשפה ומוסיף בכוחות הטומאה, ומכחיש בפמליא של מעלה, כנודע מטעם חכמי האמת בעלי הקבלה, שבע"כ אנו צריכים להם לד"ז וכו'. ע"ש. +מש"כ דאיסור הוצאת זרע לבטלה י"ל דחמיר מאיסור הפלה מלאכותית, ושכ"כ היעב"ץ. נ"ב, וכן מתבאר מד' המהר"ל מפראג בס' באר הגולה (דט"ו ע"ג) שההורג אדם אינו גובר על התחלת ההויה אלא על ההמשך, אבל המשחית זרעו שהוא התחלת הויה חמור יותר והוא כמביא מבול לעולם שבא לעקור ההויה משרשה וכו' ע"ש. וכ"כ בשו"ת ארץ צבי פרומר (סי' נט). וראיה לזה מתוס' הרא"ש (יבמות יב:) שעיקר איסור השחתת זרע הוא בתחלת חימום, ולא לאחר שכבר יצא מגופו. והובא באבני נזר (חאה"ע סי' פא ופג), וכתב, שדבריו ברורים כשמש. ע"ש.+ וכן המשפטי עוזיאל כ' לפקפק כיו"ב ע"ד הזכותיה דאברהם. ומ"מ בדברי יששכר שם העיר גם ממ"ש בנדה (לא) המשמש מטתו ליום תשעים כאילו שופך דמים. ע"ש. וכן מוכח מפרש"י יבמות (מב סע"א). ע"ש. וכן בזוה"ק שמות (דף ג ע"ב), מאן דקטיל בנוי ההוא עוברא דמתעברא אתתיה וגרים לקטלא ליה במעהא, סתיר בניינא דקב"ה ואומנותא דיליה וכו', ועל דא חרבא כפנא ומותנא אתיין על עלמא. וכו'. ופי' בניצוצי אורות, מאן דקטיל בנוי, שמשמש עם אשתו יום צ' לעיבורה. וכ"ש הגורם לאשתו להפיל ע"י משקה (סם) וכיו"ב. הרמ"ז. עכ"ל. (איברא דבנדה לא מסקינן אהא דהמשמש ליום צ', מנא ידע, אלא משמש והולך ושומר פתאים ה'. וא"כ לא הו"ל להניצוצי אורות למסתם סתומי.) ובאמת שיש להעיר לפמ"ש המשך חכמה, שיש בהפלת עובר חיוב מיתה ביד"ש, א"כ היאך חייבה תורה לשלם דמי ולדות לבעל. לאביי אליבא דר' נחוניא בן הקנה (בכתובות ל) דאף במיתה ביד"ש אמרינן קים ליה בדרבה מניה. (וכן יש להק' להאחרונים הנ"ל דס"ל שהריגת עובר לא גרעא מהוצאת זרע לבטלה דחייב מיתה ביד"ש (כבנדה יג) דמה יענו לקו' זו) וע"כ שאין כאן ממש איסור מיתה ביד"ש, אלא רק איסור תורה בעלמא. וכן ראיתי בשו"ת דובב מישרים ח"א (סי' כ) ד"ה אולם, שהביא בשם זכותא דאברהם שנתעורר בזה. וע"ש. ועכ"פ נקוט מיהא דאיסורא דאורייתא מיהא איכא. וכ"כ הגר"י שמעלקיס בשו"ת בית יצחק ח"ב מיו"ד (סי' קסב אות ה) שאיסור תורה הוא. והוסיף, דמ"ש התוס' נדה (מד:) שמותר להרוג העובר שיגרא דלישנא הוא (והכוונה שאין חייבים עליו מיתה). ע"ש. וכן העיר בהגהות הגאון יעב"ץ (נדה שם) ע"ד התוס', שאין זה מדוייק. ע"ש. גם בס' פרי האדמה ח"ב (דקמ"ג ע"ג) עמד ע"ד התוס' נדה, שזהו בניגוד למ"ש התוס' עצמם (בחולין לג). ותי' דצ"ל דמ"ש שמותר היינו כשיש הכרח להציל האם וכמתני' דאהלות ספ"ז וכו'. ע"ש. וע"ע בשו"ת עטרת חכמים (חאה"ע סי' א) בד"ה עוד. ובשו"ת דובב מישרים (סי' כ) הנ"ל ובס' יקהל שלמה קמחי (דמ"ב ע"ב). ע"ש. וגם הלום מצאתי בשו"ת בנין דוד (סי' מז), שהוכיח במישור מד' התוס' חולין (לג) בסוה"ד, דלר"ל לית ליה האי כללא וכו'. דהא דאמרי' ליכא מידי דלישראל שרי ולגוי אסור, היינו מה"ת, ויש איסור תורה בהריגת עובר ע"י ישראל. ע"ש. וכ"כ בשו"ת אחיעזר ח"ג (ס"ס סה). ובשו"ת מקור חיים (חיו"ד סי' טו). ע"ש. וזה כמש"כ לעיל אות א'. ומעתה ניחא קו' הגאון ר' ישראל מאיר הנ"ל מההיא דיבמות וכו', שהרי אסור לה מה"ת להפיל העובר, ואף למ"ש הבית יהודה שבשתיית סם אין איסור תורה, הדבר ידוע שלא תמיד מצליחים להפיל העובר ע"י שתיית סממנים בלבד. וכמ"ש בנדה (ל:) דאיכא גופא דלא מקבל סמא. ופשוט. וע' בשו"ת ישכיל עבדי ח"ו (חאה"ע סי' פה). ע"ש.
ו. וראיתי בשו"ת מהרימ"ט ח"א (סי' צט) שנשאל אם מותר לרופא לטפל באשה גויה מעוברת ולהתעסק עמה עד שתפיל הולד, או יש בזה משום איבוד נפשות. והשיב שאין כאן משום איבוד נפשות, שאפילו בישראל לאו נפש הוא, דממון הוא דחייב רחמנא דמי ולדות לבעל וכו'. ובפ' יוצא דופן (נדה מד) דרשינן כל נפש, לרבות קטן בן יום אחד, דמשמע כל דהו נפש. אלמא דנפל אפי' נפש כל דהוא לא מקרי. ובספ"ק דערכין (ז) תנן, האשה שיוצאה ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד, ופרכינן פשיטא גופה הוא, סד"א הואיל וכתיב כאשר ישית עליו בעל האשה, ממונא דבעל הוא, ולא לפסדיה מניה. קמ"ל. ומדפריך פשיטא ש"מ דמשום איבוד נפשות אין נדנוד כלל ולא אצטריך לאשמועינן אלא משום פסידא דבעל. ואמרי' נמי התם, האשה שיוצאה ליהרג מכין אותה כנגד בית הריון שלה, כדי שימות הולד תחלה שלא תבא לידי ניוול, אלמא דבשביל ניוול האם הורגים הולד בידים ולא חשו לאיבוד נפש. הילכך בישראלית מפני צורך אמו נראה שמותר לטפל ע"מ שתפיל העובר כיון דרפואת אמו היא. עכת"ד. ומוכח מדבריו שאפי' אין כל סכנה נשקפת לחיי האם מותר להפיל העובר לרפואתה. ולכאורה קשה דלפמ"ש התוס' (חולין לג) שיש איסור תורה בהפלת העובר, נראה שאין היתר בזה אלא במקום סכנה. ומההיא דערכין יש לדחות לפמ"ש הגאון מצפה איתן (סנהדרין נט) הקשה בס' צדה לדרך פר' משפטים, דהא בספ"ק דערכין (ז), האשה שיוצאה ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד, ופריך פשיטא גופה הוא וכו'. ואם איתא לד' התוס' שגם ישראל אסור להרוג עובר, מאי פריך פשיטא, והא אצטריך לאשמועינן שא"צ להמתין ולא חיישי' להריגת העובר. [וע"ע בשו"ת חות יאיר סי' לא] ולק"מ, דהא כתבו התוס' (סנהדרין פ:) סד"ה עובר, בשם ר"ת, דהא דאמר רבא ולד נוגחת ונרבעת אסור, לאו משום דהוי ירך אמו, אלא ה"ט דכיון דעד עכשיו היתה חיות הולד תלויה באם הוי כאילו נגמר דין שניהם להריגה. וכן הא דתנן בערכין (ז) האשה היוצאת ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד. ופריך פשיטא גופה הוא, התם נמי ה"ט כדפרישית ע"כ. ולפ"ז ניחא קו' הצד"ל הנ"ל. ע"כ. וה"נ נדחית בזה ראית המהרימ"ט, דשאני התם שכיון שעיקר חיות העובר מצד האם חשיב כאילו נגמר דינו להריגה. הא בעלמא יש בזה איסור תורה משום איבוד נפש. והא נמי דאמרי' שמכין אותה כנגד בית הריונה להמית העובר משום דבין כה וכה הנה הוא הולך למות עם אמו, מש"ה חיישינן לניוול דידה, ואין כאן ענין של חיי שעה, הואיל וכאילו נגמר דינו ליהרג דמי. והר"ן ספ"ג דחולין (נח) כ' ג"כ בשם ר"ת דקי"ל עובר לאו ירך אמו הוא, וההיא דערכין (ז) דאשה היוצאה ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד, לאו משום עובר ירך אמו הוא, אלא שכיון שהיא מחוייבת מיתה אין מענין את דינה, ולא חיישי' לולד הואיל ולא יצא לאויר העולם. תדע שאילו נגמר דינה ליהרג וילדה אין הורגין הולד משום דעובר לאו ירך אמו הוא ולא עליו נגמר הדין. ע"כ. (ויש קצת שנוי בין התוס' להר"ן בדעת ר"ת. ודו"ק.) וכן נראה מד' הרמב"ם (פי"ב מה' סנהד' ה"ד) דה"ט משום ענוי הדין. וכ"כ המל"מ (פ"ב מה' סוטה ה"ז). ע"ש. ובנדרים (פ:) ר' יוסי אומר כביסתן קודמת לחיי אחרים. וה"נ ענוי הדין דידה חשיב לה טפי מחיי העובר, אף על פי שיש בהריגתו איסור תורה. ואפי' לרבנן דר' יוסי (נדרים שם) דפליגי וס"ל חיי אחרים קודמין לכביסתן, שאני הכא שכל חיות העובר ממנה, והיא אינה מחוייבת לסבול צער של ענוי הדין בשביל העובר שלה, ובפרט שעכ"פ לא חשוב נפש עדיין. וע"ע בשטה מקובצת (ב"ק מז) בשם הרא"ה. ע"ש. ומעתה אין בראיות מהרי"ט /מהרימ"ט/ הנ"ל בכדי להתיר הפלת עובר לרפואת האם, כל עוד אין סכנה נשקפת לחיי האם בגלל העובר. ואדרבה מהתוס' (חולין לג וסנהד' נט) מוכח להדיא לאסור. [ושו"ר שכן העיר בשו"ת מקור חיים סי' טו ע"ש. וע' בבית שמואל אה"ע סי' פ ס"ק טו ובבאה"ט שם. ודו"ק.].
ז. ובאמת שהמהרימ"ט עצמו בתשובה שם (סי' צז) הביא מ"ש התוס' (חולין לג וסנהד' נט) דנהי דישראל פטור על הריגת עוברין, מ"מ לא שרי. והוכיח כן ממתני' דאהלות ספ"ז, האשה שמקשה לילד מחתכין הולד במעיה שחייה קודמין לחייו, הא ליכא סכנה לאם אסור. והקשה מזה אההיא (דערכין ז) שהורגים הולד משום ניוול האם. ועוד דבההיא שמעתתא גופה דערכין (ז:) אמרי', האשה שישבה על המשבר ומתה בשבת, מביאין סכין דרך רה"ר ומקרעין כרסה ומוציאין הולד, אלמא דספק נפשות חשיב כיון דדחי שבת. וכתב, שיש לתרץ, דשאני ההיא דיוצאה ליהרג שהואיל וסופו ליהרג עם אמו דעובר ירך אמו הוא, משום ניוול אמו מקדימינן לו המיתה. א"נ י"ל דלעולם עובר לאו כילוד דמי וכירך אמו הוא, ואשה שמתה שאני שהוא חי ואמו מתה והרי הוא כילוד וכמי שיצא לאויר העולם. וכנגדו בבהמה טעון שחיטה. ושוב הביא ד' הר"ן (יומא פג) בשם הרמב"ן דפלוגתא הוא אם יש לעובר דין פיקוח נפש לחלל עליו שבת. וספק נפשות להקל להחיותן, וכ"ש שלא לפגוע בהן, ולפ"ז איסורא מיהא איכא גם בנפלים דגוים. ומיהו אפי' תימא דלא חשיבי נפש, ובגוים שרי לגמרי (שישראל יעשה הפלה לגויה), מ"מ להתעסק עמהם שיפילו קעבר על לפני עור. (מפני שצריך שיתוף פעולה וסיוע שיש בו ממש מצד המעוברת. וכההיא דמכות (כ:). וע"ע בחי' הרא"ה ביצה (כב) ושטמ"ק שם ובשו"ת זרע אמת ח"ב (סי' מז ופח ופט). ובשו"ת רב פעלים ח"א (חיו"ד סי' ב). ואכמ"ל.) אם לא שיש רופאים (גוים) אחרים שיאמרו להם, דלא עבר אלא היכא דקאי בתרי עברי דנהרא. עכת"ד. ונלע"ד שקטע תשובה זו (שניצבת בלי שאלה, ודמיא למזמורא יתמא.) שייך להלן בסוף תשובה צט הנ"ל, וניכרים הדברים שהתשובה שבסי' צט לא נסתיימה שם, כי לא נמצא תשובה על השאלה דמיירי באשה גויה, אלא בדבריו שבסי' צז הללו. ואחר שהביא ראיות דעובר לאו נפש הוא כלל, חזר להקשות ע"ז מהתוס' (חולין לג וסנהד' נט) דמוכח שבישראל יש בו איסור (תורה). ושכן מוכח לכאו' מההיא דאשה שישבה על המשבר שמחללין שבת על עובר. (ובאמת דאי משום הא לא איריא, דאע"ג דעובר לאו נפש הוא מחללין עליו שבת. וכמ"ש הראשונים שהובאו לעיל אות ב. וכ"כ התוס' נדה (מד:) ע"ש.) ושוב מתרץ בב' פנים דנ"מ לדינא. ומ"מ אכתי לא איפרק מחולשא, דא"כ הו"ל למיהדר משמעתיה במה שהתיר להתעסק בהפלה של אשה ישראלית לצורך רפואת האם, ומוכח שאפי' שלא במקום סכנה שרי, והרי מהתוס' חולין וסנהדרין מוכח לאיסורא כה"ג. וצ"ל דאה"נ שגם מזה חזר בו בסו"ד, וכמו שסיים ואפי' תימא דלא חשיבי נפש, ובגוים שרי לגמרי, משמע דבישראל איסורא מיהא איכא גם לצורך רפואה. ושוב ראיתי בשו"ת דברי יששכר (חחו"מ סי' קסח) שהביא דברי המהרי"ט סי' צט, וכתב, דממ"ש אפי' נפש כל דהוא לא מקרי, נראה דמותר אפי' שלא במקום סכנה, אבל א"א לומר כן, אלא כוונתו דלא מקרי נפש לענין חיוב. וכן מה שדייק (מערכין ז) דפריך פשיטא וכו', כוונתו שכיון שאין לאמו חיות גם הוא לא נקרא עומד לחיות. (והביא ד' הר"ן חולין נח). וכן מוכח מדברי המהרי"ט עצמו בסי' צז שסיים, ואפי' תימא דלא חשיבי נפש ובעכו"ם שרי לגמרי, הא בישראל איכא איסור. ע"כ. וכן מצאתי עוד בשו"ת אריה דבי עלאי (חיו"ד סי' יט), והובא להלכה בשו"ת בנין דוד (סי' מז אות ג), שאחר שהאריך לדחות דברי המהרי"ט סי' צט שלדעתו יש בזה איסור מה"ת להרוג העובר שממעט הדמות, אך לבסוף כ' ליישב דברי המהרי"ט, שגם דעת המהרי"ט כן היא, שיש איסור תורה בהריגת עובר, אלא דהתם מיירי בפקוח נפש לרפואת אמו, שאז פשוט הדבר שאין לך דבר שעומד בפני פיקוח נפש. ע"כ. (ואף על פי שי"ל שזהו בכלל אביזרא דשפ"ד דיהרג ואל יעבור, מ"מ בצירוף טעמו של הרמב"ם דהוי כרודף משרא שרי. דהיינו מתני' דאהלות.) ולפע"ד אין נראה כן מפשט דברי המהרי"ט סי' צט, אלא בכל ענין של צורך רפואה היה מתיר להתעסק בהפלת הולד. וכן נראה מדברי הגרי"ח בשו"ת רב פעלים ח"א (חאה"ע סי' ד) שרצה ללמוד מד' המהרי"ט סי' צט שמתיר הפלת העובר לצורך האם, דה"נ י"ל דהיכא דאיכא פגם משפחה ובזיון וחילול ה' (כגון נידונו בפנויה שזינתה ונתעברה בזנות) דחשיב נמי צורך גדול. אלא שהביא ד' החות יאיר סי' לא שלא רצה להתיר בזה גם בא"א שהרתה לזנונים. ומיהו לעומתו בשאלת יעב"ץ סי' מג חילק בין א"א לפנויה. וכתב הגרי"ח שאינו רוצה להשיב בדרך הוראה לא איסור ולא היתר כו'. ע"כ. ואם איתא דמהרי"ט אינו מתיר אלא במקום סכנה מה ראיה הביא מזה לנידונו. א"ו דבכל ענין של רפואה דעת מהרי"ט בסי' צט להתיר. אולם לפמש"כ המהרי"ט ז"ל גופיה הדר תבריה לגזיזיה בסי' צז ומסיק להחמיר שלא במקום סכנה. וע"ע בס' פרי האדמה ח"ב (דף קמג ע"ד) שעמד ג"כ בסתירת דברי המהרי"ט, וסיים, שיש חסרון בדברי הרב בסי' צט ע"ש. וע' בשו"ת חשן האפוד (חחו"מ סי' מג אות טז). ע"ש.
ח. אולם בשו"ת תורת חסד מלובלין (חאה"ע סי' מב אות לא - לב) העלה, שאע"פ שדעת התוס' (סנהד' נט וחולין לג) שיש איסור מן התורה בהריגת עובר, ושכן נראה דעת הרמב"ם והסמ"ג והש"ע, ממה שכתבו דהא דמחתכין העובר להצלת האם, משום שהוא כרודף, משמע דבלא"ה יש איסור מה"ת להמיתו. והיינו משום דס"ל דעובר ירך אמו. [וע' בשער המלך פ"ב מה' גנבה הי"ב. ובס' מנחה טהורה דף קג ע"ד ובמלא הרועים ע' עובר ירך אמו אות ח. ובשד"ח מע' ע כלל סב. ואכמ"ל]. וכן דעת רש"י ערכין (ז). מ"מ דעת התוס' נדה (מד:) שמותר להמית העובר מה"ת. וכן נראה מהתוס' סנהדרין (פ:). ומהר"ן (פ"ג דחולין). וכן דעת הראב"ד דס"ל עובר לאו ירך אמו, ולפ"ז ע"כ הא דתנן בערכין (ז) שאין ממתינין לה עד שתלד, משום שאין איסור בהמתת העובר. ומ"מ נ"ל דמודו דאיסורא דרבנן מיהא איכא. ומעתה לא מבעיא להסוברים שאין בהמתת עובר איסור תורה, שמותר להמית העובר לצורך רפואת האם, אפילו אין לה אלא סכנת אבר. וכדקי"ל באו"ח (סי' שכח סי"ז). אלא אף להסוברים שאסור מן התורה, מ"מ לתועלת ולרפואת האם יש להתיר, מאחר שביארנו שהאוסרים מה"ת ע"כ דס"ל עובר ירך אמו, שאל"כ למה אין ממתינים לה עד שתלד. וא"כ לרפואת האם הרי הוא כירך אמו שמותר לחתוך לרפואתה. ומה שהוצרכו הרמב"ם והסמ"ג והש"ע לטעמא דהוי כרודף, משום דבישבה על המשבר הולד עקר ממקומו וגופא אחרינא הוא ולאו כירך אמו הוא. עכת"ד. ולפי דבריו היה מקום לקיים ד' המהרי"ט שבסי' צט שמתיר הפלת העובר לרפואת האם, וא"צ לדחוק כמ"ש האריה דבי עילאי והדברי יששכר הנ"ל דמיירי דוקא במקום סכנה. וכן אם נאמר כמ"ש הגאון בית שלמה (חחו"מ סי' קלב) שאיבוד העובר לא הוי אביזרא דשפ"ד, אלא הרי הוא כשאר עבירות. ע"ש. א"כ י"ל שאפי' הוא איסור תורה, מותר להפיל עובר לרפואת האם, לפמ"ש ה"ה (פ"ח מה' מאכלות אסורות הט"ז), שאפי' סיכה הקרובה לשתיה, אמרו בפסחים (כה:) גבי רבינא שהיה סך את בתו בפרי של ערלה במקום חולי שאין בו סכנה, דלאו דרך הנאה חשיב, והוי כחצי שיעור שאסור מה"ת ואין לוקין עליו. ע"ש. וכ' המל"מ (פ"ה מהל' יסודי התורה) שאע"פ שאסור מה"ת מותר במקום חולי שאין בו סכנה. עש"ב. וכ"כ בשו"ת זרע אמת ח"ב (סי' מז). ע"ש. ואף על פי שאין דעת הכ"מ (פ"ה מיסוה"ת) כן, וכמש"כ ג"כ הלח"מ (פ"ח מהמ"א). ע"ש. מ"מ י"ל דהוי ס"ס לקולא. שמא הלכה כהתוס' נדה, והראב"ד, והר"ן, דאיבוד עובר הוי רק מדרבנן, וא"כ יש להתיר במקום חולי שאין בו סכנה, ואת"ל שהלכה כהחולקים וס"ל דהוי מה"ת, שמא הלכה כד' ה"ה והמל"מ וסיעתם שאף איסור תורה הותר לחולה שאב"ס. (ושאני איסור שבות בשבת דחמיר טובא משאר איסורים, וכמ"ש בכתובות (ע:) ובפרש"י שם. ומש"ה הצריכו שיהיה סכנת אבר בדבר.) וכיו"ב כ' הזרע אמת שם. ויש לדחות. ושו"ר בשדי חמד פאת השדה (מע' א כלל נב), שעמד ג"כ בסתירת ד' המהרי"ט מסי' צז לסי' צט. ושם עמד וימודד ארש אם יש איסור תורה בהריגת עובר או לא, והביא דברי המהר"ח פלאג'י בשו"ת חיים ושלום הנ"ל, והשיג עליו שבאמת יש איסור תורה בהפלת העובר. וכדמוכח מהתוס' חולין לג בסה"ד. ושעד כאן לא כ' המהר"י עייאש בבית יהודה (אה"ע סי' יד) דהוי איסורא דרבנן, אלא בשתיית סם, משא"כ בהורג עובר בידים. והביא מ"ש ביקהל שלמה (דף מב ע"ב) דלהתוס' הוי איסור דרבנן. והעיר שאין נ"ל כן וכו'. ע"ש. כי מן האמור תשובה מוצאת למ"ש ג"כ ידי"נ הגרא"י ולדינברג בשו"ת ציץ אליעזר ח"ז (סי' מח דק"צ ע"ב), שבהיות ואליבא דכ"ע אין בהפלת עובר משום רציחה ממש, וגדולי הפוסקים מבארים שאין האיסור בזה אלא מדרבנן. ע' שו"ת בית יהודה אה"ע סי' יד, וחיים ושלום סי' מ, לכן כל שרופאים נאמנים אומרים שיש צורך רפואי לאם בהפלה, והיא ג"כ מרגישה הרבה סבל מההריון בכל כה"ג נ"ל להקל בדבר. עכת"ד. אולם מכל מש"כ לעיל המעיין ישר יחזו פנימו ששיטת התוס' (סנהד' נט וחולין לג) וסיעתם דהוי איסור תורה ממש בהפלת העובר. ואין מקום להסתמך ע"ד הבית יהודה והחיים ושלום להתיר לעשות הפלה שלא במקום סכנה. וכמ"ש האריה דבי עילאי והדברי יששכר. ושכן ד' המהרי"ט. (וגם לדברינו המהרי"ט מסיק להחמיר.) וכבר הבאנו לעיל דברי החקרי לב והבית יצחק שמעלקיס, והמהר"ם שיק, והצפנת פענח, והאור שמח במשך חכמה, ועוד אחרונים, שכן הסכימו להלכה שיש איסור תורה בהפלת עובר, וא"כ אין להתיר הפלה אלא במקום סכנה. (ומיהו בשתיית סם יש מקום להקל כד' הבית יהודה.) וכבר כתב להשיג לנכון השד"ח ע"ד החיים ושלום שמסתמך ע"ד הפו"ד, (וכ', ולא ידעתי איזה ספר הוא מרמז) בשם הרא"ם פר' משפטים, שאין בזה איסור אלא מדרבנן, דליתא, וגם מה שנשען על הבית יהודה שכ"כ, במחכ"ת שלא בהשגחה כ' כן וכו'. ע"ש. (ומה שהעיר השד"ח בסוגרים, שלא ידע הר"ת פו"ד, הדבר פשוט שכוונתו להפרישה ודרישה, שכן הוא בדרישה אה"ע סי' יג אות ד בשם הרא"ם פר' משפטים. ע"ש.) ומ"מ בהגלות נגלות דברי התורת חסד מלובלין הנ"ל, ובצירוף הס"ס, יש מקום רב להתיר עכ"פ במקום חולי, אף כשאין סכנה לאם. ודו"ק. (וע"ע בשו"ת מהר"ש ענגיל ח"ז (ס"ס קע) שג"כ כ' שיש כמה שיטות הסוברים שאיסור הפלת עובר אינו אלא איסור דרבנן. וציין למ"ש בח"ה סי' פט. וע"ע בשו"ת אחיעזר ח"ג (ס"ס סה). ובשו"ת מהרש"ג ח"ב (ס"ס רמח). ע"ש. ודו"ק).
ט. והנה ביבמות (מב) גבי לא ישא אדם מעוברת חבירו, אמרי' דה"ט גזרה שמא תעשה עוברה סנדל, ופריך אי הכי דידיה נמי וכו', אלא משום דחסה. (ופרש"י, שממעכו בשעת תשמיש.) אי הכי דידיה נמי, דידיה חייס עילויה. הכא נמי חייס עילויה, (פרש"י, שאין אדם מתכוין להרוג הנפש.) אלא סתם מעוברת למניקה קיימא. ע"כ. וכ' בשו"ת תורת חסד (סי' מב אות כט בהערה), שמכאן ראיה שעכ"פ יש איסור דרבנן בהמתת עובר, ומש"ה פריך בפשיטות ה"נ חייס עילויה. ע"כ. וכ"כ בס' ערוך לנר (יבמות מב) בפרש"י הנ"ל. ע"ש. אולם בשואל ומשיב תנינא (ח"ג סי' מא) העיר ג"כ בטעמא דדחסה, דאמאי חיישי' לדחסה, הא אין ישראל מצווה על עוברין. ומאחר שאפי' כשיהרגנו פטור מהיכא תיתי לחוש לדחסה. ותי' דכל הטעם שאין מצווים על העוברים, כ' הרא"ם בפר' משפטים, משום דלא שייך חזקת חי טרם שיצא לאויר העולם, ומש"ה אף שאם אירע מקרה שהרג עובר פטור, משום דמי יודע אם היה חי, אבל לעשות תקנה כוללת, כיון שהמציאות מעידה ע"פ הרוב כי חיה יחיה, שפיר עבדינן תקנתא, הואיל וע"פ רוב יבא לכלל חיים. וזה ברור כשמש. ע"כ. ולפ"ז אין ראיה כ"כ לאסור המתת עובר, דשאני התם דהוי ענין כללי מש"ה שפיר חיישינן לתקנתא דעובר, וכמו שמצינו שמחללים עליו שבת, אף על פי שאין לו חזקת חיים. וכעין מ"ש התוס' נדה (מד:) ויתר הראשונים שהובאו לעיל אות ב. ואף על פי שפשט לשון רש"י שאין אדם מתכוין להרוג הנפש מורה לאיסור, אה"נ דרש"י לשטתו בערכין (ז) שאוסר מה"ת. וכמ"ש התורח"ס שם אות לא. אבל מהגמ' אין ראיה לזה. וכיו"ב ראיתי להערוך לנר (יבמות מב) שהביא קו' הכ"מ על הרמב"ם (פי"א מה' גרושין הכ"ה), דנקט טעמא דדחסה, והרי בגמ' דחו טעם זה. וכ' לתרץ, דהרמב"ם ס"ל דבעובר אפי' איסורא ליכא, ומאי דפריך דאחר נמי חייס עליה, לא פריך מטעם איסורא, אלא דלמה יתכוין להמית העובר חנם, אבל אחר שתירץ דסתם מעוברת למניקה קיימא, שיש חשש שהיא תהרוג את בנה, כמ"ש שם אשה בושה לבא לב"ד והורגת את בנה, ה"נ יש חשש שיהרוג הוא העובר כדי שלא יהא מוטל על אשתו לפרנסו וכו'. ולהכי שייך שפיר חשש פן יהרגנו בשעת תשמיש. ע"כ. אלא דק"ל שאיך אפשר לומר בדעת הרמב"ם שאין איסור בהריגת העובר, והרי לא התיר הרמב"ם לחתך העובר כשהיא מקשה לילד, אלא מטעם שהוא כרודף, הרי שאפי' כשיש הצלת חיי האם לא הותר להרוג העובר אלא מטעם רודף. ויותר הי"ל לומר שמש"ה כ' הרמב"ם שמא יזיק הולד בשעת תשמיש, שאינו מקפיד על בן חבירו. הרי שדייק לומר שיזיק ולא שיהרוג. ואין כאן סכנה ודאית לעובר, ומש"ה אין איסור בזה. [ויסוד התירוץ של הערוך לנר, דהרמב"ם ס"ל שאחר שתירץ הש"ס סתם מעוברת למניקה קיימא הדרינן לסברא דדחסה, נמצא גם בשו"ת שבות יעקב ח"א (סי' צה). ובשו"ת נודע ביהודה מה"ת (חאה"ע סי' לח) ובשו"ת אגודת איזוב (חאה"ע סי' ח אות ד). ע"ש]. וכן מצאתי בשו"ת עטרת חכמים (חאה"ע סי' א), שדייק מלשון הרמב"ם דלא חיישינן אלא שמא יזיק איבריו ולא הריגה ממש. וכתב עוד שם, בטעמא דדחסה, שאף לד' התוס' נדה (מד:) שאין איסור בהריגת עובר, מ"מ כיון שיש מצוה בהצלתו אפי' ע"י חילול שבת, ממילא מובן שעל כל אדם להזהר שלא יהרוג העובר במעי אמו. (וכמ"ש ג"כ בנדה לא לגבי המשמש מטתו ליום צ' שה"ז כאילו שופך דמים.) ע"כ. ודו"ק. וע"ע להלן.
י. ומעתה בנ"ד שהרופאים טוענים שנשקפת סכנה לחיי האם, נראה בודאי שיש להקל לעשות הפלה מכל הני טעמי תריצי, כי חייה קודמין לחייו, וגם מפני שנחשב העובר כרודף בגרמו לה סכנה. והן אמת דלפ"מ שהוכחנו במישור מפי סופרים ומפי ספרים שיש איסור תורה בהפלת העובר, י"ל שאין לסמוך על הרופאים בזה. וכמ"ש הנודע ביהודה קמא (חיו"ד סי' מט) דבדאורייתא אין לסמוך על עדות הרופאים. ע"ש. ואף למ"ש מרן (סי' קפז ס"ח) לחלק בין רופא ישראל לרופא עכו"ם, אלו הרופאים שמחללים שבת בפרהסיא איתרע חזקתייהו ואין לסמוך עליהם להקל בשל תורה. וכמ"ש התפארת ישראל (פ"ח דיומא אות כו). ומהר"ח פלאג'י בס' רוח חיים א"ח (סי' תקנד סק"ד). וכ"כ במטה אפרים (סי' תריח ס"ב). ובשו"ת הרמ"ץ (חאו"ח סי' לט אות יא). ובשו"ת מהרש"ם ח"א (סי' יג) בד"ה אך. ע"ש. ומ"מ נראה שאם שואלת לרופא אחר שלא בפני הרופא הראשון וגם הוא אומר שיש חשש סכנה בדבר נראה שיש להקל. וכעין מ"ש בגיטין (יט:) דמקרי להו לשני כותים זה שלא בפני זה במסל"ת ומגבי ביה ממשעבדי. ע"ש. ומכ"ש כאן שיש לצרף דלא מרעי אומנותם. וכמ"ש בשו"ת מהר"ש ענגיל ח"ז (סי' קע) שיש להתיר בנ"ד להפיל העובר ע"י רופא ישראל, כששני רופאים יאמרו זה שלא בפני זה שיש סכנה לאם עי"ז. ע"ש. וכ"כ כיו"ב בשו"ת מהרש"ם ח"א (סי' יג) ד"ה אך, הנ"ל. ע"ש. ומכל שכן כשנצרף שיטת הסוברים דהפלת העובר אסורה רק מדרבנן. שאז לכל הפחות יש מקום לסמוך על ב' רופאים. וע' בשו"ת שבות יעקב ח"א (סי' סה וסו). ובשו"ת בית יצחק (ח"ב מיו"ד ס"ס קסב). ובשו"ת מהרש"ם ח"ג (סי' רסח). ובשו"ת משה האיש (חיו"ד סי' כח - כט). ע"ש. ואכמ"ל. ועוד דבנ"ד עדיין לא מלאו לעובר ג' חדשים, ונראה דבכה"ג אין ב"נ נהרג עליו, וגם לישראל אין איסור מה"ת בזה, שאין הכרת עובר בפחות מג' חדשים, וכמ"ש ביבמות (לז). ובנדה (ח:). וכן בשו"ת חות יאיר (ר"ס לא) צידד בזה. וכן חילק בזה בשו"ת פרי השדה ח"ד (סי' נ אות ה). ע"ש. ובזה היה נראה ליישב ג"כ דברי הערוך לנר (יבמות מב) בטעמא דחסה, שלד' הרמב"ם אין איסור כלל בהפלת והמתת העובר. וכבר תמהנו ע"ז (באות ט). ולפי האמור י"ל דס"ל שהואיל ועיקר החשש דדחסה שייך ביותר בתוך ג' חדשים להריונה, וכמ"ש בנדה (לא) ג' חדשים הראשונים קשה לולד וכו'. מש"ה אין עליו תורת עובר לגמרי שיהיה בזה איסור. וע' בנוב"ת (חחו"מ סי' נט) ובשד"ח פאת השדה (מע' א כלל נב). ע"ש. ומעתה י"ל בנ"ד דשפיר יש ג"כ בזה נאמנות לרופאים. ועוד שיש מקום לומר דבכה"ג שלא מלאו לעובר ג"ח שפיר סמכינן ע"ד הפוסקים דס"ל דהמתת עובר אינו אלא מדרבנן, מכח ס"ס, שמא הלכה כמ"ד שהמתת עובר מדרבנן, ואת"ל דהוי מה"ת, שמא בפחות מג' חדשים אינו אלא מדרבנן, וא"כ יש להתיר גם במקום חולי שאין בו סכנה כלל. ולפחות נסמוך בזה ע"ד הרופאים כשהם שנים זה שלא בפני זה. וכ"כ בשו"ת צור יעקב (סי' קמא) שאם רופאים מומחים אומרים שיש סכנה לעובר מותר לעשות הפלה. והן אמת כי גם בפעולת ההפלה עצמה נגרם סכנה לאם, שהרי כל מפלת בחזקת סכנה, וכמ"ש הרמב"ן בתוה"א והובא בהרא"ש והר"ן (יומא פג). וכ"כ האחרונים. וא"כ מאי חזית לסכן האם עתה ולהפיל גם העובר, וכבר האריך בזה בשו"ת בית שלמה (חחו"מ סי' קלב). וסיים, ומ"מ אם היא אומרת שמרגישה ויודעת בעצמה שאין ההפלה סכנה לה כמו העיבור והלידה, אפשר שנאמר בזה לב יודע מרת נפשו, ושומעין לה אם רצונה בכך. ע"ש. ובפרט דעובר ירך אמו, וכשם שמותר לחתוך אבר פנימי מהחולה להצילו ממות, אף על פי שגם החיתוך יש בו סכנה, דהו"ל מכה של חלל. ה"נ הכא משרא שרי. וידוע מ"ש השבות יעקב ח"ג (סי' עה) שמותר לעשות רפואה לחולה מסוכן ע"מ או שיחיה או שימות מיד, ואין חוששין לחיי שעה של החולה. כיון שיש ספק להציל חייו. ע"ש. וכיו"ב כ' בחי' הרשב"ץ (כתובות ז) בנער שיש לו שבר ויוצאים לו בני מעיו והוא בסכנה גדולה בכל יום, ורופא מומחה מיעץ לנתח הנער אלא שהדבר כרוך בסכנת נפש, אם למות או לחיים. והשיב להיתרא. ושכן הוא מעשים בכל יום. והובא בשו"ת לבושי מרדכי (חיו"ד מה"ת סי' פז). ע"ש. וע"ע בשו"ת בנין דוד (סי' מז). ובשו"ת לבושי מרדכי (חחו"מ סי' לט). ע"ש. וכ"ש היום שהתמחו הרופאים היטב בדברים אלו, והורחקה הסכנה, לכן יש להורות להיתר. ועל כן אם גם מעכ"ת יצטרף להיתרא נמטי לן שיבא מכשורא. והנלע"ד כתבתי והשי"ת יאיר עינינו בתוה"ק אמן. ידידו הדוש"ת באה"ר עובדיה יוסף ס"ט
PART 2: END OF LIFE
(יג) לֹ֥֖א תִּֿרְצָ֖͏ֽח׃ {ס} לֹ֣֖א תִּֿנְאָ֑͏ֽף׃ {ס} לֹ֣֖א תִּֿגְנֹֽ֔ב׃ {ס} לֹֽא־תַעֲנֶ֥ה בְרֵעֲךָ֖ עֵ֥ד שָֽׁקֶר׃ {ס}
(13) You shall not murder. You shall not commit adultery. You shall not steal. You shall not bear false witness against your neighbor.
(ז) אֶחָד הַהוֹרֵג אֶת הַבָּרִיא אוֹ אֶת הַחוֹלֶה הַנּוֹטֶה לָמוּת. וַאֲפִלּוּ הָרַג אֶת הַגּוֹסֵס נֶהֱרָג עָלָיו. וְאִם הָיָה גּוֹסֵס בִּידֵי אָדָם כְּגוֹן שֶׁהִכּוּהוּ עַד שֶׁנָּטָה לָמוּת וַהֲרֵי הוּא גּוֹסֵס. הַהוֹרְגוֹ אֵין בֵּית דִּין מְמִיתִין אוֹתוֹ:
(7) Whether a man killed a healthy individual or a sick man on the verge of death, or even a dying person, he must be executed.— —
אין מזיזין אותו ואין מטילין אותו על גבי החול ולא על המלח עד שעה שימות: אין (מעמידין) [מעמצין] את עיני הגוסס הנוגע בו ומזיזו הרי זה שופך דמים שהיה רבי מאיר אומר משל לנר שהוא מטפטף כיון שנגע בו אדם מכבהו כך כל המעמץ את עיני הגוסס מעלין עליו כאילו הוא נוטל נשמתו:
We may not move him, or place him on sand or salt until he dies. We may not close the eyes of a dying man. Whoever touches and moves him is a murderer. For R. Meir used to say: He can be compared to a lamp which is dripping; should a man touch it he extinguishes it. Similarly whoever closes the eyes of a dying man is considered as if he had taken his life.
הָהוּא יוֹמָא דְּנָח נַפְשֵׁיהּ דְּרַבִּי גְּזַרוּ רַבָּנַן תַּעֲנִיתָא וּבְעוֹ רַחֲמֵי וְאָמְרִי כֹּל מַאן דְּאָמַר נָח נַפְשֵׁיהּ דְּרַבִּי יִדָּקֵר בַּחֶרֶב סְלִיקָא אַמְּתֵיהּ דְּרַבִּי לְאִיגָּרָא אָמְרָה עֶלְיוֹנִים מְבַקְּשִׁין אֶת רַבִּי וְהַתַּחְתּוֹנִים מְבַקְּשִׁין אֶת רַבִּי יְהִי רָצוֹן שֶׁיָּכוֹפוּ תַּחְתּוֹנִים אֶת הָעֶלְיוֹנִים כֵּיוָן דַּחֲזַאי כַּמָּה זִימְנֵי דְּעָיֵיל לְבֵית הַכִּסֵּא וְחָלַץ תְּפִילִּין וּמַנַּח לְהוּ וְקָמִצְטַעַר אֲמַרָה יְהִי רָצוֹן שֶׁיָּכוֹפוּ עֶלְיוֹנִים אֶת הַתַּחְתּוֹנִים וְלָא הֲווֹ שָׁתְקִי רַבָּנַן מִלְּמִיבְעֵי רַחֲמֵי שָׁקְלָה כּוּזָא שָׁדְיָיא מֵאִיגָּרָא [לְאַרְעָא] אִישְׁתִּיקוּ מֵרַחֲמֵי וְנָח נַפְשֵׁיהּ דְּרַבִּי אֲמַרוּ לֵיהּ רַבָּנַן לְבַר קַפָּרָא זִיל עַיֵּין אֲזַל אַשְׁכְּחֵיהּ דְּנָח נַפְשֵׁיהּ קַרְעֵיהּ לִלְבוּשֵׁיהּ וְאַהְדְּרֵיהּ לְקִרְעֵיהּ לַאֲחוֹרֵיהּ פְּתַח וַאֲמַר אֶרְאֶלִּים וּמְצוּקִים אָחֲזוּ בַּאֲרוֹן הַקֹּדֶשׁ נִצְּחוּ אֶרְאֶלִּים אֶת הַמְּצוּקִים וְנִשְׁבָּה אֲרוֹן הַקֹּדֶשׁ אֲמַרוּ לֵיהּ נָח נַפְשֵׁיהּ אֲמַר לְהוּ אַתּוּן קָאָמְרִיתוּ וַאֲנָא לָא קָאָמֵינָא
§ It is related that on the day that Rabbi Yehuda HaNasi died, the Sages decreed a fast, and begged for divine mercy so that he would not die. And they said: Anyone who says that Rabbi Yehuda HaNasi has died will be stabbed with a sword. The maidservant of Rabbi Yehuda HaNasi ascended to the roof and said: The upper realms are requesting the presence of Rabbi Yehuda HaNasi, and the lower realms are requesting the presence of Rabbi Yehuda HaNasi. May it be the will of God that the lower worlds should impose their will upon the upper worlds. However, when she saw how many times he would enter the bathroom and remove his phylacteries, and then exit and put them back on, and how he was suffering with his intestinal disease, she said: May it be the will of God that the upper worlds should impose their will upon the lower worlds. And the Sages, meanwhile, would not be silent, i.e., they would not refrain, from begging for mercy so that Rabbi Yehuda HaNasi would not die. So she took a jug [kuza] and threw it from the roof to the ground. Due to the sudden noise, the Sages were momentarily silent and refrained from begging for mercy, and Rabbi Yehuda HaNasi died. The Sages said to bar Kappara: Go and ascertain the condition of Rabbi Yehuda HaNasi. He went and found that Rabbi Yehuda HaNasi had died. He tore his clothing and reversed them so that the tear would be behind him and not be noticed. When he returned to the Sages he opened his remarks and said: The angels [erelim] and righteous mortals [metzukim] both clutched the sacred ark. The angels triumphed over the righteous, and the sacred ark was captured. They said to him: Has he died? He said to them: You have said it and I did not say it, as it had been decided that no one should say that he died.
(ו) אָדָם אֵינוֹ מְטַמֵּא, עַד שֶׁתֵּצֵא נַפְשׁוֹ. וַאֲפִלּוּ מְגֻיָּד, וַאֲפִלּוּ גוֹסֵס. זוֹקֵק לַיִּבּוּם וּפוֹטֵר מִן הַיִּבּוּם, מַאֲכִיל בַּתְּרוּמָה וּפוֹסֵל בַּתְּרוּמָה. וְכֵן בְּהֵמָה וְחַיָּה אֵינָן מְטַמְּאִין, עַד שֶׁתֵּצֵא נַפְשָׁם. הֻתְּזוּ רָאשֵׁיהֶם, אַף עַל פִּי שֶׁמְּפַרְכְּסִים, טְמֵאִים, כְּגוֹן זָנָב שֶׁל לְטָאָה שֶׁהִיא מְפַרְכָּסֶת:
(6) A person does not defile [as a corpse] until he dies. Even he is cut up or even if he is about to die, he [still] makes levirate marriage obligatory and exempts from levirate marriage, he feeds [his mother] terumah and disqualifies [his mother] from eating terumah. Similarly in the case of cattle or wild animals, they do not defile until they die. If their heads have been cut off, even though they are moving convulsively, they are unclean, like a lizard's tail, which moves convulsively.
אמר רב יהודה אמר שמואל נשברה מפרקת ורוב בשר עמה מטמא באהל וא"ת אותו מעשה דעלי מפרקת בלא רוב בשר הואי זקנה שאני דכתיב (שמואל א ד, יח) ויהי כהזכירו את ארון האלהים ויפול מעל הכסא אחורנית בעד יד השער ותשבר מפרקתו וימת כי זקן האיש וכבד וגו' אמר ר' שמואל בר נחמני א"ר יוחנן קרעו כדג מטמא באהל א"ר שמואל בר יצחק ומגבו אמר שמואל עשאה גיסטרא נבלה א"ר אלעזר ניטל הירך וחלל שלה (ניכר) נבלה ה"ד חלל שלה (ניכר) אמר רבא כל שרבוצה ונראית חסרה תנן התם הותזו ראשיהן אע"פ שמפרכסין טמאים כזנב הלטאה שמפרכסת מאי הותזו ר"ל אמר הותזו ממש ר' אסי אמר רבי מני כהבדלת עולת העוף א"ל ר' ירמיה לרבי אסי כהבדלת עולת העוף לרבנן ולא פלגיתו או דלמא כהבדלת עולת העוף לר"א בר"ש ופלגיתו א"ל כהבדלת עולת העוף לר"א בר"ש ופליגינן איכא דאמרי ר"ש בן לקיש אמר הותזו ממש ר' אסי א"ר מני כהבדלת עולת העוף לרבי אלעזר בר"ש ברוב שנים
§ Rav Yehuda says that Shmuel says: If the neck bone of a person was broken and a majority of the surrounding flesh with it was cut, that person imparts impurity in a tent, i.e., if one is beneath the same roof with him he becomes impure, as his halakhic status is that of a corpse even though he is still twitching. And if you say that the incident of the death of Eli, the High Priest, whose death is described: “And his neck bone broke, and he died” (I Samuel 4:18), was one where the neck bone broke without the majority of the surrounding flesh being cut, and nevertheless he died immediately, the Gemara responds: Old age is different, as it is written: “And it came to pass, when he made mention of the Ark of God, that he fell from off his seat backward by the side of the gate, and his neck broke, and he died; for he was an old man, and heavy; and he had judged Israel forty years” (I Samuel 4:18). Rabbi Shmuel bar Naḥmani says that Rabbi Yoḥanan says: If one ripped a person like one cuts a fish, lengthwise, the halakhic status of the ripped person is that of a corpse even though he is still convulsing, and he imparts impurity in a tent. Rabbi Shmuel bar Yitzḥak says: And that is specifically if he was ripped from his back. § The Gemara resumes discussions of the halakhot of an animal. Shmuel says: If one rendered the animal like a shard [gistera] by cutting it in two widthwise, its halakhic status is that of an unslaughtered carcass even though it is still convulsing. Rabbi Elazar says: If the thigh, the hind leg of the animal, was removed and its recess is obvious, it is an unslaughtered carcass and it imparts impurity even if it remains alive. The Gemara asks: What are the circumstances of its recess being obvious? Rava said: It is any situation where the animal is collapsed and even so its hind leg is visibly lacking. We learned in a mishna there (Oholot 1:6) with regard to creeping animals whose carcasses are ritually impure: If their heads were removed, even if they are convulsing, they are impure like the tail of a lizard that was severed that convulses even though it is not alive. The Gemara asks: What is the meaning of the term: Were removed? Reish Lakish said: They were actually removed. Rabbi Asi said that Rabbi Mani said: It is like the separation of the head of the bird burnt offering. Rabbi Yirmeya said to Rabbi Asi: Do you mean like the separation of the head of the bird burnt offering according to the Rabbis, who hold that in addition to the neck bone and the surrounding flesh, one also completely severs the simanim, and then you and Reish Lakish do not disagree, as it is just like breaking the neck of the animal, since nothing remains other than the skin? Or perhaps you mean like the separation of the head of the bird burnt offering according to Rabbi Elazar, son of Rabbi Shimon, who says that one cuts the majority of two simanim, and you and Reish Lakish disagree, as Reish Lakish holds that the animal imparts impurity only when it is completely beheaded. Rabbi Asi said to Rabbi Yirmeya: I mean like the separation of the head of the bird burnt offering according to Rabbi Elazar, son of Rabbi Shimon, who says that one cuts the majority of two simanim, and we disagree. There are those who say that Rabbi Shimon ben Lakish said: They were actually removed. Rabbi Asi said that Rabbi Mani said: It is like the separation of the head of the bird burnt offering according to Rabbi Elazar, son of Rabbi Shimon, who holds that one suffices with cutting a majority of two simanim.
מַתְנִי׳ מִי שֶׁאֲחָזוֹ בּוּלְמוֹס — מַאֲכִילִין אוֹתוֹ אֲפִילּוּ דְּבָרִים טְמֵאִים, עַד שֶׁיֵּאוֹרוּ עֵינָיו. מִי שֶׁנְּשָׁכוֹ כֶּלֶב שׁוֹטֶה — אֵין מַאֲכִילִין אוֹתוֹ מֵחֲצַר כָּבֵד שֶׁלּוֹ. וְרַבִּי מַתְיָא בֶּן חָרָשׁ מַתִּיר. וְעוֹד אָמַר רַבִּי מַתְיָא בֶּן חָרָשׁ: הַחוֹשֵׁשׁ בִּגְרוֹנוֹ — מְטִילִין לוֹ סַם בְּתוֹךְ פִּיו בְּשַׁבָּת, מִפְּנֵי שֶׁהוּא סְפֵק נְפָשׁוֹת, וְכׇל סְפֵק נְפָשׁוֹת דּוֹחֶה אֶת הַשַּׁבָּת. מִי שֶׁנָּפְלָה עָלָיו מַפּוֹלֶת, סָפֵק הוּא שָׁם סָפֵק אֵינוֹ שָׁם, סָפֵק חַי סָפֵק מֵת, סָפֵק גּוֹי סָפֵק יִשְׂרָאֵל, מְפַקְּחִין עָלָיו אֶת הַגַּל. מְצָאוּהוּ חַי — מְפַקְּחִין, וְאִם מֵת — יְנִיחוּהוּ.
MISHNA: In the case of one who is seized with the life-threatening illness bulmos, causing him unbearable hunger pangs and impaired vision, one may feed him even impure foods on Yom Kippur or any other day until his eyes recover, as the return of his sight indicates that he is recovering. In the case of one whom a mad dog bit, one may not feed him from the lobe of the dog’s liver. This was thought to be a remedy for the bite, but the Rabbis deem it ineffective. And Rabbi Matya ben Ḥarash permits feeding it to him, as he deems it effective. And furthermore, Rabbi Matya ben Ḥarash said: With regard to one who suffers pain in his throat, one may place medicine inside his mouth on Shabbat, although administering a remedy is prohibited on Shabbat. This is because there is uncertainty whether or not it is a life-threatening situation for him, as it is difficult to ascertain the severity of internal pain. And a case of uncertainty concerning a life-threatening situation overrides Shabbat. Similarly, with regard to one upon whom a rockslide fell, and there is uncertainty whether he is there under the debris or whether he is not there; and there is uncertainty whether he is still alive or whether he is dead; and there is uncertainty whether the person under the debris is a gentile or whether he is a Jew, one clears the pile from atop him. One may perform any action necessary to rescue him from beneath the debris. If they found him alive after beginning to clear the debris, they continue to clear the pile until they can extricate him. And if they found him dead, they should leave him, since one may not desecrate Shabbat to preserve the dignity of the dead.
מִי שֶׁנָּפְלָה עָלָיו מַפּוֹלֶת וְכוּ׳. מַאי קָאָמַר? לָא מִיבַּעְיָא קָאָמַר: לָא מִיבַּעְיָא סָפֵק הוּא שָׁם סָפֵק אֵינוֹ שָׁם, דְּאִי אִיתֵיהּ חַי — הוּא דִּמְפַקְּחִין, אֶלָּא אֲפִילּוּ סָפֵק חַי סָפֵק מֵת — מְפַקְּחִין. וְלָא מִיבַּעְיָא סָפֵק חַי סָפֵק מֵת, דְּיִשְׂרָאֵל, אֶלָּא אֲפִילּוּ סָפֵק גּוֹי סָפֵק יִשְׂרָאֵל — מְפַקְּחִין. מְצָאוּהוּ חַי — מְפַקְּחִין. מְצָאוּהוּ חַי, פְּשִׁיטָא! לָא צְרִיכָא, דַּאֲפִילּוּ לְחַיֵּי שָׁעָה. וְאִם מֵת יַנִּיחוּהוּ. הָא נָמֵי פְּשִׁיטָא? לָא צְרִיכָא, לְרַבִּי יְהוּדָה בֶּן לָקִישׁ. דְּתַנְיָא: אֵין מַצִּילִין אֶת הַמֵּת מִפְּנֵי הַדְּלֵיקָה, אָמַר רַבִּי יְהוּדָה בֶּן לָקִישׁ: שָׁמַעְתִּי שֶׁמַּצִּילִין אֶת הַמֵּת מִפְּנֵי הַדְּלֵיקָה. וַאֲפִילּוּ רַבִּי יְהוּדָה בֶּן לָקִישׁ לָא קָאָמַר אֶלָּא מִתּוֹךְ שֶׁאָדָם בָּהוּל עַל מֵתוֹ, אִי לָא שָׁרֵית לֵיהּ — אָתֵי לְכַבּוֹיֵי. אֲבָל הָכָא, אִי לָא שָׁרֵית לֵיהּ — מַאי אִית לֵיהּ לְמֶעְבַּד? תָּנוּ רַבָּנַן: עַד הֵיכָן הוּא בּוֹדֵק? עַד חוֹטְמוֹ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים: עַד לִבּוֹ. בָּדַק וּמָצָא עֶלְיוֹנִים מֵתִים, לֹא יֹאמַר: כְּבָר מֵתוּ הַתַּחְתּוֹנִים. מַעֲשֶׂה הָיָה וּמָצְאוּ עֶלְיוֹנִים מֵתִים וְתַחְתּוֹנִים חַיִּים. נֵימָא הָנֵי תַּנָּאֵי כִּי הָנֵי תַּנָּאֵי. דְּתַנְיָא: מֵהֵיכָן הַוָּלָד נוֹצָר — מֵרֹאשׁוֹ, שֶׁנֶּאֱמַר: ״מִמְּעֵי אִמִּי אַתָּה גוֹזִי״, וְאוֹמֵר: ״גׇּזִּי נִזְרֵךְ וְהַשְׁלִיכִי״. אַבָּא שָׁאוּל אוֹמֵר: מִטִּיבּוּרוֹ, וּמְשַׁלֵּחַ שׇׁרָשָׁיו אֵילָךְ וְאֵילָךְ. אֲפִילּוּ תֵּימָא אַבָּא שָׁאוּל, עַד כָּאן לָא קָא אָמַר אַבָּא שָׁאוּל הָתָם אֶלָּא לְעִנְיַן יְצִירָה, דְּכֹל מִידֵּי מִמְּצִיעֲתֵיהּ מִיתְּצַר, אֲבָל לְעִנְיַן פִּקּוּחַ נֶפֶשׁ — אֲפִילּוּ אַבָּא שָׁאוּל מוֹדֵי דְּעִיקַּר חַיּוּתָא בְּאַפֵּיהּ הוּא, דִּכְתִיב: ״כׇּל אֲשֶׁר נִשְׁמַת רוּחַ חַיִּים בְּאַפָּיו״. אָמַר רַב פָּפָּא: מַחְלוֹקֶת מִמַּטָּה לְמַעְלָה, אֲבָל מִמַּעְלָה לְמַטָּה, כֵּיוָן דִּבְדַק לֵיהּ עַד חוֹטְמוֹ — שׁוּב אֵינוֹ צָרִיךְ, דִּכְתִיב: ״כֹּל אֲשֶׁר נִשְׁמַת רוּחַ חַיִּים בְּאַפָּיו״.
§ It was taught in the mishna: With regard to one upon whom a rockslide fell, and there is uncertainty whether he is there under the debris or whether he is not there; and there is uncertainty whether he is still alive or whether he is dead; and there is uncertainty whether the person under the debris is a gentile or whether he is Jew, one clears the pile from atop him. The Gemara asks: What is the mishna saying? Why does it bring three different uncertainties to illustrate the principle that one violates Shabbat to save a life even in a case of uncertainty? The Gemara explains: It is speaking using the style of: Needless to say, and the mishna should be understood as follows: Needless to say, in a case where it is uncertain whether he is there or not there, one removes the debris, since if he is there and he is alive, one must clear the debris. But even if it is uncertain whether he is alive or dead, one must clear the debris. And needless to say, when there is uncertainty whether he is alive or dead, but it is certain that he is a Jew, one must clear the debris. Rather, one must clear the debris even if there is uncertainty whether he is a gentile or a Jew. § The mishna taught: If they found him alive, they continue to remove the debris. The Gemara is surprised at this: If they find him alive, it is obvious that they remove the debris, since that is saving a life. The Gemara answers: No, it is necessary to teach that one must desecrate Shabbat for his sake even if it is clear that he will live only a short while and will die soon after. § The mishna taught: If they found him dead, they should leave him. The Gemara is surprised at this: Isn’t this also obvious? What allowance might there be to desecrate Shabbat for the sake of a corpse? The Gemara answers: No, this ruling is necessary according to the opinion of Rabbi Yehuda ben Lakish, as it was taught in a baraita: One may not save a corpse from a fire, since one may not violate Shabbat for the sake of the dead. Rabbi Yehuda ben Lakish said: I heard that one may save a corpse from a fire. The Gemara challenges: Even Rabbi Yehuda ben Lakish said this only with regard to a fire because a person is agitated over his dead relative, whose body might burn in the fire. If you do not permit him to remove the corpse he may come to extinguish the fire and transgress a severe Torah prohibition. However, here, in the case of a rockslide or building collapse, if you do not permit him to remove the debris, what might he do? In this case, there is no concern of Shabbat desecration, and preserving the dignity of the dead does not override Shabbat. The Rabbis taught: If a person is buried under a collapsed building, until what point does one check to clarify whether the victim is still alive? Until what point is he allowed to continue clearing the debris? They said: One clears until the victim’s nose. If there is no sign of life, i.e., if he is not breathing, he is certainly dead. And some say: One clears until the victim’s heart to check for a heartbeat. If several people are buried and one checked and found the upper ones under the debris dead, he should not say: The lower ones are likely also already dead, and there is no point in continuing to search. There was an incident where they found the upper ones dead and the lower ones alive. The Gemara comments: Let us say that the dispute between these tanna’im who disagree about checking for signs of life is like the dispute between these tanna’im who disagree about the formation of the fetus. As it was taught in a baraita: From what point is the fetus created? It is from its head, as it is stated: “You are He Who took me [gozi] out of my mother’s womb” (Psalms 71:6), and it says: “Cut off [gozi] your hair, and cast it away” (Jeremiah 7:29). These verses suggest that one is created from the head, the place of the hair. Abba Shaul says: A person is created from his navel, and he sends his roots in every direction until he attains the image of a person. The tanna who says that the presence of life is determined based on the nose holds in accordance with the opinion of the tanna who maintains that the formation of a fetus begins with its head. Likewise, the tanna who says the presence of life is determined based on the heart holds in accordance with the opinion of the one who thinks the formation of a fetus begins with its navel. The Gemara rejects this: Even if you say that the formation of a fetus from the navel is the opinion of Abba Shaul, he may nevertheless require one to check the nose for signs of life. Until now, Abba Shaul spoke there only about formation, saying that everything is created from its middle; however, as for saving a life, even Abba Shaul admits that the main sign of life is in the nose, as it is written: “All in whose nostrils was the breath of the spirit of life” (Genesis 7:22). Rav Pappa said: The dispute with regard to how far to check for signs of life applies when the digger begins removing the rubble from below, starting with the feet, to above. In such a case it is insufficient to check until his heart; rather, one must continue removing rubble until he is able to check his nose for breath. But if one cleared the rubble from above to below, once he checked as far as the victim’s nose he is not required to check further, as it is written: “All in whose nostrils was the breath of the spirit of life” (Genesis 7:22).
(א) דיני הגוסס (ואמירת צידוק הדין) ומה הם הסימנים היפים [מהסימנים נשמטו בשו"ע ונמצאו בטור יו"ד ע"ש]. ובו ה"ס:
הגוסס הרי הוא כחי לכל דבריו אין קושרין לחייו ואין סכין אותו ואין מדיחין אותו ואין פוקקין את נקביו ואין שומטין הכר מתחתיו ואין נותנין אותו על גבי חול ולא על גבי חרסית ולא על גבי אדמה ואין נותנין על כריסו לא קערה ולא מגריפה ולא צלוחית של מים ולא גרגיר של מלח ואין משמיעין עליו עיירות ואין שוכרין חלילין ומקוננות ואין מעמצין עיניו עד שתצא נפשו וכל המעמץ עם יציאת הנפש ה"ז שופך דמים ואין קורעין ולא חולצין ולא מספידין עליו ולא מכניסין עמו ארון לבית עד שימות ואין פותחין עליו בצדוק הדין עד שתצא נפשו: הגה וי"א דאין חוצבין לו קבר אע"פ שאינו עמו בבית עד אחר שימות (ריב"ש סי' קי"ד) ואסור לחצוב שום קבר להיות פתוח עד למחר שלא יקברו בו המת באותו היום ויש סכנה בדבר (רבינו ירוחם בשם ר"י החסיד ז"ל) וכן אסור לגרום למת שימות מהרה כגון מי שהוא גוסס זמן ארוך ולא יוכל להפרד אסור להשמט הכר והכסת מתחתיו מכח שאומרים שיש נוצות מקצת עופות שגורמים זה וכן לא יזיזנו ממקומו וכן אסור לשום מפתחות ב"ה תחת ראשו כדי שיפרד אבל אם יש שם דבר שגורם עכוב יציאת הנפש כגון שיש סמוך לאותו בית קול דופק כגון חוטב עצים או שיש מלח על לשונו ואלו מעכבים יציאת הנפש מותר להסירו משם דאין בזה מעשה כלל אלא שמסיר המונע (הכל בהגהת אלפסי פ' אלו מגלחין):
(1) One in a dying condition is considered a living being in all respects. We may not tie up his jaws, nor may we annoint him with oil, nor wash him, nor stop off his organs of the extremities, nor may we remove the pillow from under him, nor may we place him on sand, clay-ground or earth, nor may we place on his stomach a dish, a shovel, a flask of water or a globule of salt, nor may we summon the towns on his behalf, nor may we hire pipers and lamenting women, nor may we close his eyes before his soul departs. And whosoever closes [the dying person's] eyes before death is regarded as one who sheds blood. One may not rend garments, nor bare the shoulder in mourning, nor make a lamentation for him, nor bring a coffin into the house in his presence before he dies, nor may we begin the recital of Ẓidduk Haddin before his soul departs. Gloss: Some say that we may not dig out a grave for him. although it is not [done] in his presence, [i.e.,] in the house, — before he dies. It is [likewise] forbidden to dig out any grave to be [left] open until the next day, in which the corpse will not be buried the same day, and there is danger in this. It is likewise forbidden to cause [aught] to hasten the death of one who is in a dying condition, e.g., one who has been in a dying condition for a long time, and could not depart, — [the law is that] we may not remove the pillow or the mattress from under him [just] because some say that there are feathers from some fowl which cause this [prolongation of death]. He may likewise not be moved from his place. It is also forbidden to place the Synagogue keys under his head in order that he may depart. However, if there is aught which causes a hindrance to the departure of the soul, e.g., [if] near that house there is a knocking sound, viz., a wood-cutter, or there is salt on his tongue, and these hinder the departure of the soul, it is permitted to remove it therefrom, for there is no [direct] act [involved] in this, since he merely removes the hindrance.
שו"ת אגרות משה חושן משפט חלק ב סימן עד
בעניני רפואת חולה שא"א לרפאותו לגמרי, ובענין סכנת חיי שעה בשביל ספק חיי עולם.
כ"ג אדר שני שדמ"ת. מע"כ ידידי מחו' יקר וחביב לנו עד למאד הרה"ג מוהר"ר שלום טענדלער שליט"א.
א. נתינת תרופות לחולה, שא"א לרפאותו ולהקל יסוריו, רק להארכת חייו, וענין קדימה ברפואה.
הנה על שאלות של כתר"ה מח"י כסלו שנה העברה נתאחרתי להשיבו מחמת מצב בריאותי ל"ע, והנני להשיב תיכף לפי המצב אצלי ובהזמן שאפשר לפני לפי סדר מכתבך. התחלת לבקש ביאור נוסף על התשובה שכתבתי לד"ר רינגל וד"ר יעקבוביץ (ונדפסה לעיל סי' ע"ג), ובאמת לא ראיתי הנחיצות ליתר ביאור בזה, שלא היה מובן לי היכן ראה כתר"ה מקום ששייך לטעות שהרי הדין שכתבתי הוא דין מבואר ופשוט, שאם אין יודעין הרופאים שום רפואה לא רק לרפאותו אלא אף לא להקל היסורין, אלא להאריך קצת חייו כמו שהן בהיסורין, אין להם ליתן רפואות כאלו. שהרי בכה"ג חזינן מעובדא דרבי (כתובות ק"ד ע"א) שלא הועילו רבנן בתפילתם שיתרפא וגם לא לסלק יסוריו אלא שהועילה תפלתם שלא ימות ויחיה בהיסורים כמו שהם כל זמן שמתפללין, אמרה אמתיה דרבי שהיתה חכמה בתורה יה"ר =יהי רצון= שיכופו העליונים את התחתונים, וכשראתה שלא הועילה תפלתה מחמת שלא פסקו רבנן מלמיבעי רחמי עשתה מעשה להשתיקם מתפלתם בשבירת כוזא ונח נפשיה, ומשמע מהגמ' שהובא זה להורות הלכה ששפיר עשתה וכדאיתא כן בר"ן בנדרים ריש דף מ' שכן סובר ר' דימי כמעשה דאמתיה דרבי, ופסק כן לדינא שכשלא מועיל התפלה להתרפאות ולהקל היסורין יש להתפלל שימות מאחר שזהו טובתו.
ואף שלא שייך למילף לענין תפלה שאין תפלותינו מתקבלות כל כך וליכא ראיה ממה שחזינן שלא הועילו תפלותינו להתרפאות ולהקל מהיסורין ואין לנו להתפלל בשביל זה להיפוך שימות ח"ו, יש לנו למילף לחולה שהרופאים אין יודעין שום רפואה לרפאותו ואף לא להקל היסורין רק שיודעין מרפואה להאריך קצת חייו בהיסורין כמו שהם עתה שאין ליתן רפואות כאלו, אבל פשוט שאם יועילו הרפואות עד שיוכלו להשיג רופא גדול מהנמצאים אצל החולה שאפשר שעי"ז שיתארכו חייו ישיגו רופא שאפשר שידע רפואה לרפאותו יש ליתן רפואה זו אף שלא מועילה להקל היסורין אלא להאריך חייו כמו שהן בהיסורין עד שיוכלו להביא הרופא ההוא. ואין צריכין לשאול להחולה ע"ז ואף אם החולה אינו רוצה אין לשמוע לו. אבל יש להשתדל שירצה החולה, שלהביא רופא בעל כרחו יש ג"כ חשש סכנה אבל אם אינו רוצה בשום אופן שיביאו רופא, אין לשמוע לו.
ופשוט שכן סובר הרמ"א ביו"ד סימן של"ט סעיף א' שמתיר וגם מצריך להסיר דברים המעכבין יציאת הנפש אף שנמצא דגורמין שימות באיזה זמן קטן קודם, דפשוט שהוא מצד היסורים שיש להגוסס בזה, דבליכא יסורין הא ליכא שום טעם שיתירו אף לסלק דברים המעכבין ליציאת הנפש, אלא אדרבה היה לנו לחייב גם להכניס. אלא ודאי שהוא מצד היסורין שיש להגוסס בזה. ואף אם נימא שליכא חיוב מהקרא דורפא ירפא בכה"ג שלא שייך שיתרפא אלא להאריך ימיו כשהוא חולה לאיזו שעות ואף לימים כשא"א לרפאותו וגם לא לסלק היסורין או כשליכא יסורין מאחר דהקראי בסתמא איירו באפשר להתרפא ולילך על משענתו ואולי אין למילף מזה לרפאות כשליכא יסורין וכשלא שייך שיתרפא, מ"מ כשאין לו יסורין למה לנו להשתדל אף רק בסלוק דברים המעכבין יציאת הנפש, אלא ודאי דהוא משום דאית לו להגוסס איזו יסורין בעכוב יציאת הנפש, והיה בודאי לרבותינו הרמ"א והקודמים לו קבלה בזה. והוא נכון ואמת לדינא.
ופשוט שאף רופאים מומחים גדולים כשאין יודעין לרפאות מחלה זו שיש בהחולה אין להם ליתן רפואות שאין מרפאין ולא מקילין היסורין ואין מחזיקין כח החולה שיוכל לסבול, ורק אם נשקט רוחו דהחולה במה שיתן לו הרופא איזה דבר צריך ליתן לו כדחזינן שתיקנו חכמים שתועיל מתנת שכ"מ בדברים בעלמא מטעם זה. אבל אין לסמוך אפילו על רופאים הרבה שלא תועיל שום רפואה בעולם, אלא צריך להביא כל הרופאים שאפשר אף רופאים קטנים מאלו שהיו אצל החולה, כי לפעמים מכווין רופא קטן יותר מהגדולים כי אף בענינים אחרים מצינו שלפעמים לפום חורפא שבשתא (ב"מ צ"ו ע"ב) שדבר פשוט נעלם מחכם יותר גדול וחכם קטן ממנו נתכווין לדין האמת וגם בעניני רפואה שייך זה עוד יותר. ובפרט ברופאים שלא כל כך ברור לעלמא מי הוא הגדול, וגם לאו מכל רופא אדם זוכה להתרפאות.
אח"כ נודע לי שכוונת כתר"ה היה שאולי שמאחר שבדין זה אנו אומדין איכות החיים ומתירין בשב ואל תעשה שלא לרפאות חולה, יש אולי לחוש שרשעים יקחו זה כמקור שיכולים להוסיף עוד חלוקים באיכות החיים, לומר שאין צריך לרפאות אחד שר"ל שוטה או אחד שר"ל היה באסון והוזק ונעשה כדומם וכדומה. והנה באמת לא ראיתי מקום לטעות בדברי שליכא חיוב לרפאות למי שהוא שוטה שנחלה ולמי שאינשי דלא מעלי אומרין על איזה אינשי שאין דעתם כראוי כל כך שהם רק כמו ירק שאין לרפאותן כשנחלו באיזו מחלה כשאין לו יסורין והריפוי הוא כדי שיהיה בריא ויוכל לחיות זמן הרבה, דודאי פשוט וברור וידוע לכל בן תורה ויר"ש שמחוייבין לרפאות להציל במה שאפשר לכל אדם בלא שום חלוק בחכמתו ובדעתו, ואף ענין קדימה ליכא אלא במה שתנן במתני' דסוף הוריות (י"ג ע"א), ואף באלו קשה לעשות מעשה בלא עיון גדול. ואף באופן שיודעין שלפי הדין יש קדימה ודאי הוא דוקא כששוין בזמן, ויש להרופא לילך למי שנקרא קודם שהרי תיכף נתחייב לילך לשם ולהשני שלא נקרא עדיין לא נתחייב עד שנקרא. ורק אם השני הוא חולה קשה מהראשון יש לו לילך להשני מאחר שהוא חולה ביותר, והכרעת דבר זה תלוי בדעת הרופא. וכן אם לחולה השני יודע הרופא איך לרפאותו ולחולה הראשון אינו יודע אלא שהוא להשקיט רוחו היה מסתבר לכאורה שיש לו לילך תחלה להחולה שיודע לו רפואה, אבל ודאי לפעמים יש להרופא לילך קודם למי שהוא רק להשקיט רוחו כשיבין מזה שהוא חולה גדול ומיואש מהרופאים כיון שלפי הדרך היה צריך הרופא לילך אצלו קודם ומזה יש לחוש שיסתכן וצריך הרופא לעיין בהכרעתו היטב ולשם שמים לחיוב שעליו לרפא מאחר שהוא הרופא בעיר ובסביבתה, ובעיר גדולה כששני החולים הם מאלו שמחזיקין אותו לרופא שלהם.
ב. אם יש חיוב לרפא חולה שיחיה ביסורים זמן ארוך, חולה במחלה מסוכנת שנחלה בעוד מחלה אם יש חיוב לרפאותו מהמחלה השניה אף שא"א לרפאותו מהראשונה, איך לנהוג בחולה שא"א לידע דעתו אם לרפאותו, ובמעשה דר"ח בן תרדיון.
והנה כפי שאמר לי נכדי הרב הגאון ר' מרדכי שליט"א, עוד שאל כתר"ה שאלה שאינו הערה על תשובתי אלא שאלה לכו"ע, והוא שאם א"א לרפאות להחולה אלא ליתן לו סמי רפואה להמשיך את חייו כמו שהוא בחליו וביסוריו אף להרבה שנים ואף לכל השנים ששייך לחיות כדרך האינשי בזמננו אם יש חיוב לרפאותו. והנה קודם נעיין בשאלה אחרת והוא אם נזדמן שאפשר להאריך חייו אבל לא יתנו לו אריכות שנים רגיל, דהנה אם נזדמן שנעשה מסוכן במחלה שניה וכשיתרפא ממחלה השניה וישאר חי עדיין יהיה חולה במחלה הראשונה ובהיסורים שיש לו ממנה ודאי איכא חיוב לרפאותו ממחלה השניה, שודאי כולהו אינשי אף כשהן חולין רוצים וצריכים להתרפאות ממחלות נוספות אף כשעדיין אין יודעין רפואה לראשונה, ואף באופן שלית לו יסורין ממנה רוצים כל אדם להתרפאות, וממילא אף כשאינש זה אין רוצה להתרפאות אין שומעין לו כיון דרצונו הוא שלא כדרך האינשי. אבל באופן שיש לו יסורין ואין ידוע רפואה אף לא להקל מהיסורין שעל כעין זה ניחא להו לאינשי יותר אף למות מלחיות חיי יסורין כאלו, כדאיתא בגמ' בכתובות ל"ג ע"ב דדלמא מלקות חמור, אפשר כדמסתבר לכאורה שאין מחוייבין לרפאות חולה כזה כשאינו רוצה בעניני רפואה כאלו שמאריכין חייו בחיי יסורין כאלו, ואף בסתמא כשלא שייך לידע דעת החולה יש לתלות שאין החולה רוצה וליכא החיוב לרפאותו, אבל ברובא דרובא הא יש להחולה קרובים ואף אב ואם ואחים וכדומה העוסקים ברפואת החולה שעליהם יותר מוטל גם בדינא. אבל ודאי עצם החיוב הוא על כל אחד ואחד שיודעין מהחולה ויודעין מרופא מומחה יותר וברפואה, אבל כיון שיש לו אב ואם ואחים וקרובים ויש גם רפואות שאין בהם ממש אפשר גם שיקלקלו מוכרח כל אדם ליקח רשות מאביו ואמו ואחיו הקרובים כשיודע איזו רפואה ולא שייך שיהיה הפקר שכל אחד ואחד שסובר שיש לו רפואה לרפא בלא רשותם. ורשותם שמועיל נמי הוא דוקא בליכא רופא מומחה דבאיכא רופא מומחה צריך להביא את הרופא כל מי שאפשר לו להביא בהקדם, והרופא עצמו מחוייב לילך תיכף ולעשות כל מה שאפשר לו לפי ידיעתו, וכשאינו יודע צריכין להביא אף ממקום אחר וכל אחד מחוייב להביאו, וכשצריכין להוציא ממון ואין להחולה עצמו מעות מוטל על הקרובים ביותר, אבל חיוב יש על כל בני העיר לרפאותו מקופה של צדקה וגם לילך לאסוף ע"ז כסף מבני העיר ומכל מקום ששייך להשיג על הוצאות השגת הרופא והרפואות וכל מה שצריך לרפאותו.
אבל מצינו בעובדא דר"ח בן תרדיון בע"ז דף י"ח ע"א שרחב"ת אמר שאסור לו לפתוח פיו כדי שישרף מהרה מצד איסור רציחת עצמו ולישראל אחר נמי לא התיר, דהא ודאי אם היה מותר לישראל אחר היה מותר גם לעצמו והא לא הוזכר שהיו ידיו קשורין וגם גופו שלא היה יכול להסיר את ספוגת הצמר מעליו ולא שייך שהיה ירא מהקלצטונירי דלא שייך שיעשה לו יותר בנקל מהוא עצמו, ולא שייך שיענשהו יותר מהריגה דע"י שריפה שהיא מיתה חמורה, אלא ודאי היה זה משום שהיה אסור לו להסיר את הספוגין הלחים שימהר מיתתו כמו שהיה אסור לפתוח פיו. ואף התלמידים היה פשיטא להו זה לאיסור ורק לפתיחת הפה היו סבורין שמותר משום דאם היה פתוח פשוט שלא היה צריך לסותמו כדי שיחיה משהו זמן יותר ביסורים גדולים של שריפת גופו, ואמר להו רחב"ת שגם לפתוח פיו מאחר שהיה סתום אסור. ומה שהתיר להקלצטונירי להרבות שלהבת ולהסיר הספוגין של צמר הלחים וגם הבטיח לו שכר בעוה"ב בשביל זה, אפשר שלא היה חש על מה שיעבור בן נח איסור רציחה מאחר שהוא טובתו והיה רשאי להבטיח לו גם שכר מאחר שהיה לו ממהירות המיתה טובה גדולה והיה מותר לו מצד הלאו דלפני עור שהוא להישראל רק לאו שבשביל היסורין שינצל מזה והוא לא יעבור במעשה, וגם אפשר שבן נח אינו אסור ברציחה שהוא לטובת הנרצח ושאני בזה האיסור לישראל מהאיסור לבן נח, ואולי איכא משמעות לזה מלשון האיסור שלישראל נאמר בלשון לא תרצח שמשמעותו כל אופן וענין רציחה אף שהוא לטובה. ובאיסור רציחה לבני נח נאמר בלשון שופך דם האדם שמשמעותו שהכוונה הוא לשפיכת הדם שאם הוא לטובתו לא שייך כל כך לשון שופך דם.
הארכתי לברר זה מפני שעצם ברור הענין הוא דבר גדול ובפרט שנוגע זה לפעמים רחוקים מאד גם להכריע למעשה בזה שהוא צריך עיון גדול מאד שיהיה קצת מבואר איך הוא לדינא אם יהיה נידון. אבל עצם הנידון הוא הוא דבר גדול מאד בין מעצם הכרעת הדין שהוא דבר גדול ובאחריות הרבה בכל ענין שצריך עיון גדול מאד, ובין מצד שהנידון הא הוא בעניני פקוח נפש וחיי האדם ממש, וצריך לקבץ כל ת"ח שאפשר ובצרוף רופאים מומחים ששייך שיהיו שם שאז יש לקוות שהשי"ת יתן דעה להורות בענין חמור כזה.
ג. אם להאכיל דרך הוריד חולה מסוכן שא"א לרפאותו ולהקל יסוריו, ואם להאכיל כן אף בע"כ.
והנה בתשובתי להרופאים כתבתי שלחולה מסוכן שאינו יכול לנשום צריך ליתן לו חמצן (אקסידזשען) אף שהוא באופן שא"א לרפאותו שהרי הוא להקל מיסוריו דהיסורין ממה שא"א לנשום הם יסורים גדולים והחמצן מסלקן. וכפי זה שאל כתר"ה אם בחולים שאינם יכולין לאכול אם צריכין ליתן להו אוכל דרך הורידין כשהוא מסוכן שהוא להאריך חייו כמו שהן ביסורין כשנדמה לנו שאין לו יסורין ממה שאינו אוכל. פשוט שצריך להאכילו דברים שאין מזיקין ואין מקלקלין דודאי מחזיקין כחו מעט אף שהחולה בעצמו אינו מרגיש ואף העומדין ומשמשין אותו אין מרגישין ול"ד כלל לעניני סמי רפואה, והטעם פשוט שהאכילה הוא דבר טבעי שמוכרחין לאכול להחזיק החיות ושכל אדם ואף בע"ח בעלמא מוכרחין לזה ורק בחולה דחום גדול החום הוא גם מזונותיו כמפורש בגמרא יבמות ע"א ע"ב כגון דזנתיה אישתא, שבזה אין להאכילו בע"כ אלא ע"פ רופא אפילו דברים הראוים לחולים כאלו בסתמא, ודוקא בע"כ כזה שהחולה גדול ועושה זה ברצון אך לא מחמת שרוצה ממש אלא מחמת שאומרין לו וגוזרין עליו, אבל בע"כ ממש שצריך להחזיקו בכח ולהאכילו אין לעשות כן לגדול בר דעת כשאינו רוצה לאכול וכ"ש כשסובר שלא טוב לפניו האכילה אף שהרופא אומר שצריך לאכול ושטוב לו, משום זה שסובר שלא טוב לו האכילה הוא סכנה לחולה כשלא ישמעו לו, דהא חזינן שאפשר להרע לשכ"מ כשלא ישמעו לו אף בדברים אחרים דמטעם זה תיקנו שמתנת שכ"מ מועלת אף בדברים בעלמא (ב"ב קמ"ז ע"ב), וכ"ש שיש לחוש בדברים הנוגע לרפואתו, אבל צריכין להשפיע עליו שיעשה כציוי הרופא ואם לאו אין שייך לעשות כלום, ואם אפשר שיתנו לו באופן שלא ידע צריך ליתן לו כשידוע שהוא רופא מומחה ורבים סומכין עליו, וכשאינו ברור סמכותיה דהרופא אין ליתן להחולה גדול ובר דעת בלא ידיעתו ורצונו אלא א"כ ברור לכל שזה לא יזיקו כלל.
וכמו שהזכרתי שאל כתר"ה אם יש לחלק בין חיי שעה לחיי עולם לענין חיוב לרפאות כשלא אפשר לרפאותו מיסורין אלא להאריך חייו בהיסורין כל הזמן שיחיה שאין חייבין לרפאותו כשהרפואה היא שיחיה ביסורין אותו זמן הקטן שיחיה אבל כשיתרפא לחיי עולם דהוא כדרך שחיים אינשי בזמננו חייבין לרפאותו, הנה אמת שבדברי לא הזכרתי בענין זה ובאמת לא מסתבר לחלק ובסברות בעלמא איכא למימר גם איפכא, שלכן אם יזדמן ח"ו ענין כזה למעשה לא ידוע לן להכריע שא"כ תלוי זה בדעת החולה, ובקטן, תלוי זה בדעת אביו ואמו ואחים וכדומה שעליהן מוטל יותר עד שיתברר הדין למעשה על בוריו.
ד. בענין תפילה על החולה שימות.
וגם העיר כתר"ה שיש לבאר יותר הראיה מאמתיה דרבי בענין מניעה מתפילה וכעין שהר"ן הזכיר למה שהזכרנו מזה לענין מניעה מליתן רפואה, ובודאי ראיה גדולה היא מאמתיה דרבי כיון שהיתה תפלתה מקובלת ועדיף מגדולי תורה שלא ברור קבלת תפלתן, ולאינשי כר"ח בן דוסא וכדומה שתפלתן מקובלת יעשו כפסק הר"ן שאם אין תפלתו מקובלת ידוע להו שא"א לו שוב לחיות שאז צריכין אלו אינשי להתפלל כשיש להחולה יסורין למיתה כדכתב הר"ן שפעמים צריך להתפלל שימות כשהוא טוב להחולה והוא רק בכהאי גוונא שלא נתקבלו תפלות דרבנן שלאנשי דורותינו לא שייך זה אפילו לגדולי תורה אלא אולי ליחידים שלא ידוע לנו מהם. ואם ישנם יש להם לעשות כפסק הר"ן שהוא כרב דימי דפסק שיש לפעמים להתפלל שימות כעובדא דאמתיה דרבי. אבל הוא רק בתפלה ולא לקצר ימים במעשה שזה אסור אפילו כשהוא טובתו של הנרצח, וחייב מיתת סייף כרוצח משנאה וכעס לכוונת רציחה לרעה.
ה. בענין סכון חיי שעה בשביל ספק חיי עולם, מי רשאי להחליט בזה, ואם תלוי ברצון החולה, והדין בחולה שאינו רוצה בנתוח שישאר ממנו בעל מום.
ע"כ העיר כתר"ה על התשובה שכתבתי להרופאים הנ"ל, ואח"כ ביקש כתר"ה שאסביר בכתב כמה תשובות ששמע בשמי מנכדי ב"א =בן אח= של כתר"ה. והנה בדרך כלל צריך לדון על כל דבר שמזדמן ביחוד, והנה בענין אם הדין שבגמ' ע"ז דף כ"ז ע"ב שמוותרין חיי שעה בשביל ספק חיי עולם הוי רשות או חיוב, כבר כתבתי כמו שהזכרת בתשובתי בסימן ל"ו בח"ג דאג"מ דיו"ד שהוא רשות בספק השקול אבל אם הרופא משער שיועיל הניתוח או שאר עניני רפואה הוא גם מחוייב, אבל בניתוח באברים הפנימיים שיש לו לחוש מאד שהוא מקום שצריך זהירות מרובה שלכן יש חלוק גדול בין רופא לרופא מצד הזהירות הגדולה שצריך הרופא במעשה ניתוח הזה צריך שיעשה זה דוקא רופא מומחה המוחזק לעלמא במעשה ניתוחיו שעושה בזהירות גדולה ובזריזות יתירה שעל רופא מומחה כזה יש לסמוך שיעשה כראוי ויתרפא בעזר השי"ת, ובאם דחופה השעה רשאי לסמוך על רופא שידוע שהוא מומחה אף שלא ידוע להם זריזותו שבסתמא הם בחזקת זריזין במלאכתם, שלכן יש לסמוך עליו כשהשעה דחופה. ואם א"א להמתין כלל מוכרחין לסמוך על כל רופא שנמצא כשהוא אומר שסם זה או שמעשה זו יועיל, ואף אם יאמר שלא ברור לו שודאי יועיל אלא שיודע שזה טוב לו ואפשר שיתרפא נמי צריך לעשות כיון שאין כאן רופא מומחה אבל דוקא כשיודעין ודאי שלא יקלקל בזה, דאם יש להסתפק שמא דבר זה עוד יקלקל אין ליתן רפואה זו אף כשאומר שאפשר שירפא, ואף כשיאמר שכפי דעתו יותר מסתבר שיועיל להתרפא כיון דאינו מומחה להכריע זה אין אמירתו כלום. אך אם החולה רוצה ליקח מה שאומר משום שמסתבר לו יותר שיתרפא מזה ואף אם החולה אומר שאף שהוא לו רק ספק רוצה ליקח אף שאיכא חשש קלקול מסתבר שאם אין יכולין להשפיע עליו שלא ירצה ליקח רפואה כזו יש ליתן לו דהחשש שיגרע כשלא ישמעו לו ויעלה בדעתו שאין רוצין שיתרפא יש לחוש שיגרע לו יותר מכפי החשש דשמא תקלקל הרפואה מה שלא מסתבר כלל שהוא כן על תרופות שיש אינשי דסברי שהם דבר המרפאים, אבל הוא דוקא כשאומרין שרק איכא חשש בעלמא ולא כשאומרין שיש ודאי גם סכנה בדבר, ודבר כזה יש לדון הרבה עד שיאמרו רוב האינשי דיודעין מזה את דעתם וגם בהכרעת החולה ורצונו. זהו כפי המסתבר לע"ד והשי"ת יעזרנו שלא נכשל ח"ו בכל דבר ובפרט שהוא נוגע לחשש פק"נ =פקוח נפש=.
וכשאין החולה רוצה לסכן חיי שעה בשביל ספק שיתרפא מהניתוח כשגם הרופאים מסתפקין, ודאי אין לחייב, אבל רשות להחולה ליכנס בספק חיי שעה, אבל דוקא בספק השקול אבל כשאיכא רוב לחד צד הנה כשהרוב מתרפאין וחיים מזה הוא גם מחוייב, ואם הרוב אין מתרפאין תליא, דאם ודאי אין מגרעין הזמן שהיה חי בלא הניתוח היה נמי שייך לחייב אבל קשה לסמוך על אומדנות הרופאים שלכן מסתבר שתלוי בדעת החולה ומשפחתו שאם רוצין לעשות הניתוח רשאין אבל אם אין רוצין אין לחייבן, וכשרוצין אבל אין להם על הוצאות הממון שיעלה זה, רשאין לאסוף ממון גם מאינשי המתנדבין ורשאין לאסוף בסתם שהוא לעשות ניתוח לחולה עני ואין צריכין לפרש שאינו ברור שיועיל דכו"ע ידעי דבסתמא אין הרופאים יכולים לומר שהוא ודאי, וגם כיון שהחולה רוצה שיעשו הרי איכא חשש סכנה לו כשלא יעשו כדלעיל שא"כ ה"ז סכנה ממש מכפי המצב שהוא נמצא.
ובאם החולה הוא תינוק או אף גדול שאינו יודע להחליט רשאין אביו ואמו וכל המשפחה להחליט, והרשות שיש להם משום דרוב חולים סומכין על דעת האב והאם ואף על המשפחה כאחים ואחיות ובניהם שרוצים מה שיותר טוב להחולה ולבני ביתו, וכשליכא קרובים ודאי יש לסמוך על דעת הב"ד שבעיר.
ואם אחד אינו רוצה ניתוח שנשאר מזה בעל מום ולדברי הרופאים לא יוכל לחיות בלא הניתוח והוא באופן שאין לחוש לשמא יטרף דעתו כשלא ישמעו לו כגון שחשש המיתה מהחולי ברור וטריפת הדעת כשלא ישמעו לו הוא רק ספק, וגם בלא זה הא מיתה גרוע מטריפת הדעת, וכ"ש כשאין הספקות שוות דאם לא יעשו לו הניתוח ימות ודאי וחשש טירוף הדעת הוא רק ספק וגם אולי פחות טובא מספק ממש מאחר שאמרו לו הרופאים שיתרפא מהניתוח, ודאי שרשאין ומצוה גדולה דחיי נפש יהיה כשיעשו לו בעל כרחו אף בכפיה דקשירת גופו. אבל לחייב לעשות כן לגדול יש מקום להסתפק דאולי אף למ"ד שאין אדם רשאי לחבול בעצמו הוא דוקא במעשה, ואף שגם להתענות שמצער עצמו בשוא"ת =בשב ואל תעשה= אסור, אולי הוא משום דכיון שהוא טבעו של אדם נחשב המניעה מזה כמעשה וכן הוא מכל מיני מאכל ומשקין שהם צורך האדם וטבעו כך ששייך להחשיב המונע מאכילה ושתיה דמכל המינים כמעשה, אבל עניני רפואה דאין טבעו ודרכו של אדם בכך הוא איפכא דליקח ולעשות הרפואות הוא מעשה ולא הנמנע מזה שודאי אין זה מעשה אף שמחוייב ודרכו של אדם הוא להתרפאות מ"מ ודאי המונעו לאדם מלעשות חבלה בעצמו ואף המונעו מלעשות הפסד ממון לעצמו אין להחשיב זה למעשה שא"כ אפשר שאין לחייבו, אבל יותר מסתבר שמחוייב כל חולה להתרפאות אף בניתוח של אברים הפנימיים כיון שהרופא הוא מוחזק למומחה שיש לסמוך עליו בניתוחים כאלו. ואף שאינו ממש ניתוח כזה אבל הוא מומחה לעשות ניתוחים באברים הפנימיים שצריכין זהירות וזריזות טובא יש להחשיבו מומחה לכל הניתוחין שלמד ויודע איך לעשות שמן הסתם לענין הזהירות והזריזות כולן שוין למי שלמד החכמה והמלאכה, שודאי יעשה גם זו בזריזות וזהירות טובא.
והנה אחיך חתני הרב הגאון מוהר"ר משה דוד שליט"א ובן אחיך נכדי הנ"ל הוסיפו עוד כמה שאלות שעניתי להם בתשובה מיוחדת (ונדפסה לקמן סי' ע"ה), ואשלח לכתר"ה העתק ממנו.
והנני ידידו מחותנו, משה פיינשטיין.
בעניני רפואת חולה שא"א לרפאותו לגמרי, ובענין סכנת חיי שעה בשביל ספק חיי עולם.
כ"ג אדר שני שדמ"ת. מע"כ ידידי מחו' יקר וחביב לנו עד למאד הרה"ג מוהר"ר שלום טענדלער שליט"א.
א. נתינת תרופות לחולה, שא"א לרפאותו ולהקל יסוריו, רק להארכת חייו, וענין קדימה ברפואה.
הנה על שאלות של כתר"ה מח"י כסלו שנה העברה נתאחרתי להשיבו מחמת מצב בריאותי ל"ע, והנני להשיב תיכף לפי המצב אצלי ובהזמן שאפשר לפני לפי סדר מכתבך. התחלת לבקש ביאור נוסף על התשובה שכתבתי לד"ר רינגל וד"ר יעקבוביץ (ונדפסה לעיל סי' ע"ג), ובאמת לא ראיתי הנחיצות ליתר ביאור בזה, שלא היה מובן לי היכן ראה כתר"ה מקום ששייך לטעות שהרי הדין שכתבתי הוא דין מבואר ופשוט, שאם אין יודעין הרופאים שום רפואה לא רק לרפאותו אלא אף לא להקל היסורין, אלא להאריך קצת חייו כמו שהן בהיסורין, אין להם ליתן רפואות כאלו. שהרי בכה"ג חזינן מעובדא דרבי (כתובות ק"ד ע"א) שלא הועילו רבנן בתפילתם שיתרפא וגם לא לסלק יסוריו אלא שהועילה תפלתם שלא ימות ויחיה בהיסורים כמו שהם כל זמן שמתפללין, אמרה אמתיה דרבי שהיתה חכמה בתורה יה"ר =יהי רצון= שיכופו העליונים את התחתונים, וכשראתה שלא הועילה תפלתה מחמת שלא פסקו רבנן מלמיבעי רחמי עשתה מעשה להשתיקם מתפלתם בשבירת כוזא ונח נפשיה, ומשמע מהגמ' שהובא זה להורות הלכה ששפיר עשתה וכדאיתא כן בר"ן בנדרים ריש דף מ' שכן סובר ר' דימי כמעשה דאמתיה דרבי, ופסק כן לדינא שכשלא מועיל התפלה להתרפאות ולהקל היסורין יש להתפלל שימות מאחר שזהו טובתו.
ואף שלא שייך למילף לענין תפלה שאין תפלותינו מתקבלות כל כך וליכא ראיה ממה שחזינן שלא הועילו תפלותינו להתרפאות ולהקל מהיסורין ואין לנו להתפלל בשביל זה להיפוך שימות ח"ו, יש לנו למילף לחולה שהרופאים אין יודעין שום רפואה לרפאותו ואף לא להקל היסורין רק שיודעין מרפואה להאריך קצת חייו בהיסורין כמו שהם עתה שאין ליתן רפואות כאלו, אבל פשוט שאם יועילו הרפואות עד שיוכלו להשיג רופא גדול מהנמצאים אצל החולה שאפשר שעי"ז שיתארכו חייו ישיגו רופא שאפשר שידע רפואה לרפאותו יש ליתן רפואה זו אף שלא מועילה להקל היסורין אלא להאריך חייו כמו שהן בהיסורין עד שיוכלו להביא הרופא ההוא. ואין צריכין לשאול להחולה ע"ז ואף אם החולה אינו רוצה אין לשמוע לו. אבל יש להשתדל שירצה החולה, שלהביא רופא בעל כרחו יש ג"כ חשש סכנה אבל אם אינו רוצה בשום אופן שיביאו רופא, אין לשמוע לו.
ופשוט שכן סובר הרמ"א ביו"ד סימן של"ט סעיף א' שמתיר וגם מצריך להסיר דברים המעכבין יציאת הנפש אף שנמצא דגורמין שימות באיזה זמן קטן קודם, דפשוט שהוא מצד היסורים שיש להגוסס בזה, דבליכא יסורין הא ליכא שום טעם שיתירו אף לסלק דברים המעכבין ליציאת הנפש, אלא אדרבה היה לנו לחייב גם להכניס. אלא ודאי שהוא מצד היסורין שיש להגוסס בזה. ואף אם נימא שליכא חיוב מהקרא דורפא ירפא בכה"ג שלא שייך שיתרפא אלא להאריך ימיו כשהוא חולה לאיזו שעות ואף לימים כשא"א לרפאותו וגם לא לסלק היסורין או כשליכא יסורין מאחר דהקראי בסתמא איירו באפשר להתרפא ולילך על משענתו ואולי אין למילף מזה לרפאות כשליכא יסורין וכשלא שייך שיתרפא, מ"מ כשאין לו יסורין למה לנו להשתדל אף רק בסלוק דברים המעכבין יציאת הנפש, אלא ודאי דהוא משום דאית לו להגוסס איזו יסורין בעכוב יציאת הנפש, והיה בודאי לרבותינו הרמ"א והקודמים לו קבלה בזה. והוא נכון ואמת לדינא.
ופשוט שאף רופאים מומחים גדולים כשאין יודעין לרפאות מחלה זו שיש בהחולה אין להם ליתן רפואות שאין מרפאין ולא מקילין היסורין ואין מחזיקין כח החולה שיוכל לסבול, ורק אם נשקט רוחו דהחולה במה שיתן לו הרופא איזה דבר צריך ליתן לו כדחזינן שתיקנו חכמים שתועיל מתנת שכ"מ בדברים בעלמא מטעם זה. אבל אין לסמוך אפילו על רופאים הרבה שלא תועיל שום רפואה בעולם, אלא צריך להביא כל הרופאים שאפשר אף רופאים קטנים מאלו שהיו אצל החולה, כי לפעמים מכווין רופא קטן יותר מהגדולים כי אף בענינים אחרים מצינו שלפעמים לפום חורפא שבשתא (ב"מ צ"ו ע"ב) שדבר פשוט נעלם מחכם יותר גדול וחכם קטן ממנו נתכווין לדין האמת וגם בעניני רפואה שייך זה עוד יותר. ובפרט ברופאים שלא כל כך ברור לעלמא מי הוא הגדול, וגם לאו מכל רופא אדם זוכה להתרפאות.
אח"כ נודע לי שכוונת כתר"ה היה שאולי שמאחר שבדין זה אנו אומדין איכות החיים ומתירין בשב ואל תעשה שלא לרפאות חולה, יש אולי לחוש שרשעים יקחו זה כמקור שיכולים להוסיף עוד חלוקים באיכות החיים, לומר שאין צריך לרפאות אחד שר"ל שוטה או אחד שר"ל היה באסון והוזק ונעשה כדומם וכדומה. והנה באמת לא ראיתי מקום לטעות בדברי שליכא חיוב לרפאות למי שהוא שוטה שנחלה ולמי שאינשי דלא מעלי אומרין על איזה אינשי שאין דעתם כראוי כל כך שהם רק כמו ירק שאין לרפאותן כשנחלו באיזו מחלה כשאין לו יסורין והריפוי הוא כדי שיהיה בריא ויוכל לחיות זמן הרבה, דודאי פשוט וברור וידוע לכל בן תורה ויר"ש שמחוייבין לרפאות להציל במה שאפשר לכל אדם בלא שום חלוק בחכמתו ובדעתו, ואף ענין קדימה ליכא אלא במה שתנן במתני' דסוף הוריות (י"ג ע"א), ואף באלו קשה לעשות מעשה בלא עיון גדול. ואף באופן שיודעין שלפי הדין יש קדימה ודאי הוא דוקא כששוין בזמן, ויש להרופא לילך למי שנקרא קודם שהרי תיכף נתחייב לילך לשם ולהשני שלא נקרא עדיין לא נתחייב עד שנקרא. ורק אם השני הוא חולה קשה מהראשון יש לו לילך להשני מאחר שהוא חולה ביותר, והכרעת דבר זה תלוי בדעת הרופא. וכן אם לחולה השני יודע הרופא איך לרפאותו ולחולה הראשון אינו יודע אלא שהוא להשקיט רוחו היה מסתבר לכאורה שיש לו לילך תחלה להחולה שיודע לו רפואה, אבל ודאי לפעמים יש להרופא לילך קודם למי שהוא רק להשקיט רוחו כשיבין מזה שהוא חולה גדול ומיואש מהרופאים כיון שלפי הדרך היה צריך הרופא לילך אצלו קודם ומזה יש לחוש שיסתכן וצריך הרופא לעיין בהכרעתו היטב ולשם שמים לחיוב שעליו לרפא מאחר שהוא הרופא בעיר ובסביבתה, ובעיר גדולה כששני החולים הם מאלו שמחזיקין אותו לרופא שלהם.
ב. אם יש חיוב לרפא חולה שיחיה ביסורים זמן ארוך, חולה במחלה מסוכנת שנחלה בעוד מחלה אם יש חיוב לרפאותו מהמחלה השניה אף שא"א לרפאותו מהראשונה, איך לנהוג בחולה שא"א לידע דעתו אם לרפאותו, ובמעשה דר"ח בן תרדיון.
והנה כפי שאמר לי נכדי הרב הגאון ר' מרדכי שליט"א, עוד שאל כתר"ה שאלה שאינו הערה על תשובתי אלא שאלה לכו"ע, והוא שאם א"א לרפאות להחולה אלא ליתן לו סמי רפואה להמשיך את חייו כמו שהוא בחליו וביסוריו אף להרבה שנים ואף לכל השנים ששייך לחיות כדרך האינשי בזמננו אם יש חיוב לרפאותו. והנה קודם נעיין בשאלה אחרת והוא אם נזדמן שאפשר להאריך חייו אבל לא יתנו לו אריכות שנים רגיל, דהנה אם נזדמן שנעשה מסוכן במחלה שניה וכשיתרפא ממחלה השניה וישאר חי עדיין יהיה חולה במחלה הראשונה ובהיסורים שיש לו ממנה ודאי איכא חיוב לרפאותו ממחלה השניה, שודאי כולהו אינשי אף כשהן חולין רוצים וצריכים להתרפאות ממחלות נוספות אף כשעדיין אין יודעין רפואה לראשונה, ואף באופן שלית לו יסורין ממנה רוצים כל אדם להתרפאות, וממילא אף כשאינש זה אין רוצה להתרפאות אין שומעין לו כיון דרצונו הוא שלא כדרך האינשי. אבל באופן שיש לו יסורין ואין ידוע רפואה אף לא להקל מהיסורין שעל כעין זה ניחא להו לאינשי יותר אף למות מלחיות חיי יסורין כאלו, כדאיתא בגמ' בכתובות ל"ג ע"ב דדלמא מלקות חמור, אפשר כדמסתבר לכאורה שאין מחוייבין לרפאות חולה כזה כשאינו רוצה בעניני רפואה כאלו שמאריכין חייו בחיי יסורין כאלו, ואף בסתמא כשלא שייך לידע דעת החולה יש לתלות שאין החולה רוצה וליכא החיוב לרפאותו, אבל ברובא דרובא הא יש להחולה קרובים ואף אב ואם ואחים וכדומה העוסקים ברפואת החולה שעליהם יותר מוטל גם בדינא. אבל ודאי עצם החיוב הוא על כל אחד ואחד שיודעין מהחולה ויודעין מרופא מומחה יותר וברפואה, אבל כיון שיש לו אב ואם ואחים וקרובים ויש גם רפואות שאין בהם ממש אפשר גם שיקלקלו מוכרח כל אדם ליקח רשות מאביו ואמו ואחיו הקרובים כשיודע איזו רפואה ולא שייך שיהיה הפקר שכל אחד ואחד שסובר שיש לו רפואה לרפא בלא רשותם. ורשותם שמועיל נמי הוא דוקא בליכא רופא מומחה דבאיכא רופא מומחה צריך להביא את הרופא כל מי שאפשר לו להביא בהקדם, והרופא עצמו מחוייב לילך תיכף ולעשות כל מה שאפשר לו לפי ידיעתו, וכשאינו יודע צריכין להביא אף ממקום אחר וכל אחד מחוייב להביאו, וכשצריכין להוציא ממון ואין להחולה עצמו מעות מוטל על הקרובים ביותר, אבל חיוב יש על כל בני העיר לרפאותו מקופה של צדקה וגם לילך לאסוף ע"ז כסף מבני העיר ומכל מקום ששייך להשיג על הוצאות השגת הרופא והרפואות וכל מה שצריך לרפאותו.
אבל מצינו בעובדא דר"ח בן תרדיון בע"ז דף י"ח ע"א שרחב"ת אמר שאסור לו לפתוח פיו כדי שישרף מהרה מצד איסור רציחת עצמו ולישראל אחר נמי לא התיר, דהא ודאי אם היה מותר לישראל אחר היה מותר גם לעצמו והא לא הוזכר שהיו ידיו קשורין וגם גופו שלא היה יכול להסיר את ספוגת הצמר מעליו ולא שייך שהיה ירא מהקלצטונירי דלא שייך שיעשה לו יותר בנקל מהוא עצמו, ולא שייך שיענשהו יותר מהריגה דע"י שריפה שהיא מיתה חמורה, אלא ודאי היה זה משום שהיה אסור לו להסיר את הספוגין הלחים שימהר מיתתו כמו שהיה אסור לפתוח פיו. ואף התלמידים היה פשיטא להו זה לאיסור ורק לפתיחת הפה היו סבורין שמותר משום דאם היה פתוח פשוט שלא היה צריך לסותמו כדי שיחיה משהו זמן יותר ביסורים גדולים של שריפת גופו, ואמר להו רחב"ת שגם לפתוח פיו מאחר שהיה סתום אסור. ומה שהתיר להקלצטונירי להרבות שלהבת ולהסיר הספוגין של צמר הלחים וגם הבטיח לו שכר בעוה"ב בשביל זה, אפשר שלא היה חש על מה שיעבור בן נח איסור רציחה מאחר שהוא טובתו והיה רשאי להבטיח לו גם שכר מאחר שהיה לו ממהירות המיתה טובה גדולה והיה מותר לו מצד הלאו דלפני עור שהוא להישראל רק לאו שבשביל היסורין שינצל מזה והוא לא יעבור במעשה, וגם אפשר שבן נח אינו אסור ברציחה שהוא לטובת הנרצח ושאני בזה האיסור לישראל מהאיסור לבן נח, ואולי איכא משמעות לזה מלשון האיסור שלישראל נאמר בלשון לא תרצח שמשמעותו כל אופן וענין רציחה אף שהוא לטובה. ובאיסור רציחה לבני נח נאמר בלשון שופך דם האדם שמשמעותו שהכוונה הוא לשפיכת הדם שאם הוא לטובתו לא שייך כל כך לשון שופך דם.
הארכתי לברר זה מפני שעצם ברור הענין הוא דבר גדול ובפרט שנוגע זה לפעמים רחוקים מאד גם להכריע למעשה בזה שהוא צריך עיון גדול מאד שיהיה קצת מבואר איך הוא לדינא אם יהיה נידון. אבל עצם הנידון הוא הוא דבר גדול מאד בין מעצם הכרעת הדין שהוא דבר גדול ובאחריות הרבה בכל ענין שצריך עיון גדול מאד, ובין מצד שהנידון הא הוא בעניני פקוח נפש וחיי האדם ממש, וצריך לקבץ כל ת"ח שאפשר ובצרוף רופאים מומחים ששייך שיהיו שם שאז יש לקוות שהשי"ת יתן דעה להורות בענין חמור כזה.
ג. אם להאכיל דרך הוריד חולה מסוכן שא"א לרפאותו ולהקל יסוריו, ואם להאכיל כן אף בע"כ.
והנה בתשובתי להרופאים כתבתי שלחולה מסוכן שאינו יכול לנשום צריך ליתן לו חמצן (אקסידזשען) אף שהוא באופן שא"א לרפאותו שהרי הוא להקל מיסוריו דהיסורין ממה שא"א לנשום הם יסורים גדולים והחמצן מסלקן. וכפי זה שאל כתר"ה אם בחולים שאינם יכולין לאכול אם צריכין ליתן להו אוכל דרך הורידין כשהוא מסוכן שהוא להאריך חייו כמו שהן ביסורין כשנדמה לנו שאין לו יסורין ממה שאינו אוכל. פשוט שצריך להאכילו דברים שאין מזיקין ואין מקלקלין דודאי מחזיקין כחו מעט אף שהחולה בעצמו אינו מרגיש ואף העומדין ומשמשין אותו אין מרגישין ול"ד כלל לעניני סמי רפואה, והטעם פשוט שהאכילה הוא דבר טבעי שמוכרחין לאכול להחזיק החיות ושכל אדם ואף בע"ח בעלמא מוכרחין לזה ורק בחולה דחום גדול החום הוא גם מזונותיו כמפורש בגמרא יבמות ע"א ע"ב כגון דזנתיה אישתא, שבזה אין להאכילו בע"כ אלא ע"פ רופא אפילו דברים הראוים לחולים כאלו בסתמא, ודוקא בע"כ כזה שהחולה גדול ועושה זה ברצון אך לא מחמת שרוצה ממש אלא מחמת שאומרין לו וגוזרין עליו, אבל בע"כ ממש שצריך להחזיקו בכח ולהאכילו אין לעשות כן לגדול בר דעת כשאינו רוצה לאכול וכ"ש כשסובר שלא טוב לפניו האכילה אף שהרופא אומר שצריך לאכול ושטוב לו, משום זה שסובר שלא טוב לו האכילה הוא סכנה לחולה כשלא ישמעו לו, דהא חזינן שאפשר להרע לשכ"מ כשלא ישמעו לו אף בדברים אחרים דמטעם זה תיקנו שמתנת שכ"מ מועלת אף בדברים בעלמא (ב"ב קמ"ז ע"ב), וכ"ש שיש לחוש בדברים הנוגע לרפואתו, אבל צריכין להשפיע עליו שיעשה כציוי הרופא ואם לאו אין שייך לעשות כלום, ואם אפשר שיתנו לו באופן שלא ידע צריך ליתן לו כשידוע שהוא רופא מומחה ורבים סומכין עליו, וכשאינו ברור סמכותיה דהרופא אין ליתן להחולה גדול ובר דעת בלא ידיעתו ורצונו אלא א"כ ברור לכל שזה לא יזיקו כלל.
וכמו שהזכרתי שאל כתר"ה אם יש לחלק בין חיי שעה לחיי עולם לענין חיוב לרפאות כשלא אפשר לרפאותו מיסורין אלא להאריך חייו בהיסורין כל הזמן שיחיה שאין חייבין לרפאותו כשהרפואה היא שיחיה ביסורין אותו זמן הקטן שיחיה אבל כשיתרפא לחיי עולם דהוא כדרך שחיים אינשי בזמננו חייבין לרפאותו, הנה אמת שבדברי לא הזכרתי בענין זה ובאמת לא מסתבר לחלק ובסברות בעלמא איכא למימר גם איפכא, שלכן אם יזדמן ח"ו ענין כזה למעשה לא ידוע לן להכריע שא"כ תלוי זה בדעת החולה, ובקטן, תלוי זה בדעת אביו ואמו ואחים וכדומה שעליהן מוטל יותר עד שיתברר הדין למעשה על בוריו.
ד. בענין תפילה על החולה שימות.
וגם העיר כתר"ה שיש לבאר יותר הראיה מאמתיה דרבי בענין מניעה מתפילה וכעין שהר"ן הזכיר למה שהזכרנו מזה לענין מניעה מליתן רפואה, ובודאי ראיה גדולה היא מאמתיה דרבי כיון שהיתה תפלתה מקובלת ועדיף מגדולי תורה שלא ברור קבלת תפלתן, ולאינשי כר"ח בן דוסא וכדומה שתפלתן מקובלת יעשו כפסק הר"ן שאם אין תפלתו מקובלת ידוע להו שא"א לו שוב לחיות שאז צריכין אלו אינשי להתפלל כשיש להחולה יסורין למיתה כדכתב הר"ן שפעמים צריך להתפלל שימות כשהוא טוב להחולה והוא רק בכהאי גוונא שלא נתקבלו תפלות דרבנן שלאנשי דורותינו לא שייך זה אפילו לגדולי תורה אלא אולי ליחידים שלא ידוע לנו מהם. ואם ישנם יש להם לעשות כפסק הר"ן שהוא כרב דימי דפסק שיש לפעמים להתפלל שימות כעובדא דאמתיה דרבי. אבל הוא רק בתפלה ולא לקצר ימים במעשה שזה אסור אפילו כשהוא טובתו של הנרצח, וחייב מיתת סייף כרוצח משנאה וכעס לכוונת רציחה לרעה.
ה. בענין סכון חיי שעה בשביל ספק חיי עולם, מי רשאי להחליט בזה, ואם תלוי ברצון החולה, והדין בחולה שאינו רוצה בנתוח שישאר ממנו בעל מום.
ע"כ העיר כתר"ה על התשובה שכתבתי להרופאים הנ"ל, ואח"כ ביקש כתר"ה שאסביר בכתב כמה תשובות ששמע בשמי מנכדי ב"א =בן אח= של כתר"ה. והנה בדרך כלל צריך לדון על כל דבר שמזדמן ביחוד, והנה בענין אם הדין שבגמ' ע"ז דף כ"ז ע"ב שמוותרין חיי שעה בשביל ספק חיי עולם הוי רשות או חיוב, כבר כתבתי כמו שהזכרת בתשובתי בסימן ל"ו בח"ג דאג"מ דיו"ד שהוא רשות בספק השקול אבל אם הרופא משער שיועיל הניתוח או שאר עניני רפואה הוא גם מחוייב, אבל בניתוח באברים הפנימיים שיש לו לחוש מאד שהוא מקום שצריך זהירות מרובה שלכן יש חלוק גדול בין רופא לרופא מצד הזהירות הגדולה שצריך הרופא במעשה ניתוח הזה צריך שיעשה זה דוקא רופא מומחה המוחזק לעלמא במעשה ניתוחיו שעושה בזהירות גדולה ובזריזות יתירה שעל רופא מומחה כזה יש לסמוך שיעשה כראוי ויתרפא בעזר השי"ת, ובאם דחופה השעה רשאי לסמוך על רופא שידוע שהוא מומחה אף שלא ידוע להם זריזותו שבסתמא הם בחזקת זריזין במלאכתם, שלכן יש לסמוך עליו כשהשעה דחופה. ואם א"א להמתין כלל מוכרחין לסמוך על כל רופא שנמצא כשהוא אומר שסם זה או שמעשה זו יועיל, ואף אם יאמר שלא ברור לו שודאי יועיל אלא שיודע שזה טוב לו ואפשר שיתרפא נמי צריך לעשות כיון שאין כאן רופא מומחה אבל דוקא כשיודעין ודאי שלא יקלקל בזה, דאם יש להסתפק שמא דבר זה עוד יקלקל אין ליתן רפואה זו אף כשאומר שאפשר שירפא, ואף כשיאמר שכפי דעתו יותר מסתבר שיועיל להתרפא כיון דאינו מומחה להכריע זה אין אמירתו כלום. אך אם החולה רוצה ליקח מה שאומר משום שמסתבר לו יותר שיתרפא מזה ואף אם החולה אומר שאף שהוא לו רק ספק רוצה ליקח אף שאיכא חשש קלקול מסתבר שאם אין יכולין להשפיע עליו שלא ירצה ליקח רפואה כזו יש ליתן לו דהחשש שיגרע כשלא ישמעו לו ויעלה בדעתו שאין רוצין שיתרפא יש לחוש שיגרע לו יותר מכפי החשש דשמא תקלקל הרפואה מה שלא מסתבר כלל שהוא כן על תרופות שיש אינשי דסברי שהם דבר המרפאים, אבל הוא דוקא כשאומרין שרק איכא חשש בעלמא ולא כשאומרין שיש ודאי גם סכנה בדבר, ודבר כזה יש לדון הרבה עד שיאמרו רוב האינשי דיודעין מזה את דעתם וגם בהכרעת החולה ורצונו. זהו כפי המסתבר לע"ד והשי"ת יעזרנו שלא נכשל ח"ו בכל דבר ובפרט שהוא נוגע לחשש פק"נ =פקוח נפש=.
וכשאין החולה רוצה לסכן חיי שעה בשביל ספק שיתרפא מהניתוח כשגם הרופאים מסתפקין, ודאי אין לחייב, אבל רשות להחולה ליכנס בספק חיי שעה, אבל דוקא בספק השקול אבל כשאיכא רוב לחד צד הנה כשהרוב מתרפאין וחיים מזה הוא גם מחוייב, ואם הרוב אין מתרפאין תליא, דאם ודאי אין מגרעין הזמן שהיה חי בלא הניתוח היה נמי שייך לחייב אבל קשה לסמוך על אומדנות הרופאים שלכן מסתבר שתלוי בדעת החולה ומשפחתו שאם רוצין לעשות הניתוח רשאין אבל אם אין רוצין אין לחייבן, וכשרוצין אבל אין להם על הוצאות הממון שיעלה זה, רשאין לאסוף ממון גם מאינשי המתנדבין ורשאין לאסוף בסתם שהוא לעשות ניתוח לחולה עני ואין צריכין לפרש שאינו ברור שיועיל דכו"ע ידעי דבסתמא אין הרופאים יכולים לומר שהוא ודאי, וגם כיון שהחולה רוצה שיעשו הרי איכא חשש סכנה לו כשלא יעשו כדלעיל שא"כ ה"ז סכנה ממש מכפי המצב שהוא נמצא.
ובאם החולה הוא תינוק או אף גדול שאינו יודע להחליט רשאין אביו ואמו וכל המשפחה להחליט, והרשות שיש להם משום דרוב חולים סומכין על דעת האב והאם ואף על המשפחה כאחים ואחיות ובניהם שרוצים מה שיותר טוב להחולה ולבני ביתו, וכשליכא קרובים ודאי יש לסמוך על דעת הב"ד שבעיר.
ואם אחד אינו רוצה ניתוח שנשאר מזה בעל מום ולדברי הרופאים לא יוכל לחיות בלא הניתוח והוא באופן שאין לחוש לשמא יטרף דעתו כשלא ישמעו לו כגון שחשש המיתה מהחולי ברור וטריפת הדעת כשלא ישמעו לו הוא רק ספק, וגם בלא זה הא מיתה גרוע מטריפת הדעת, וכ"ש כשאין הספקות שוות דאם לא יעשו לו הניתוח ימות ודאי וחשש טירוף הדעת הוא רק ספק וגם אולי פחות טובא מספק ממש מאחר שאמרו לו הרופאים שיתרפא מהניתוח, ודאי שרשאין ומצוה גדולה דחיי נפש יהיה כשיעשו לו בעל כרחו אף בכפיה דקשירת גופו. אבל לחייב לעשות כן לגדול יש מקום להסתפק דאולי אף למ"ד שאין אדם רשאי לחבול בעצמו הוא דוקא במעשה, ואף שגם להתענות שמצער עצמו בשוא"ת =בשב ואל תעשה= אסור, אולי הוא משום דכיון שהוא טבעו של אדם נחשב המניעה מזה כמעשה וכן הוא מכל מיני מאכל ומשקין שהם צורך האדם וטבעו כך ששייך להחשיב המונע מאכילה ושתיה דמכל המינים כמעשה, אבל עניני רפואה דאין טבעו ודרכו של אדם בכך הוא איפכא דליקח ולעשות הרפואות הוא מעשה ולא הנמנע מזה שודאי אין זה מעשה אף שמחוייב ודרכו של אדם הוא להתרפאות מ"מ ודאי המונעו לאדם מלעשות חבלה בעצמו ואף המונעו מלעשות הפסד ממון לעצמו אין להחשיב זה למעשה שא"כ אפשר שאין לחייבו, אבל יותר מסתבר שמחוייב כל חולה להתרפאות אף בניתוח של אברים הפנימיים כיון שהרופא הוא מוחזק למומחה שיש לסמוך עליו בניתוחים כאלו. ואף שאינו ממש ניתוח כזה אבל הוא מומחה לעשות ניתוחים באברים הפנימיים שצריכין זהירות וזריזות טובא יש להחשיבו מומחה לכל הניתוחין שלמד ויודע איך לעשות שמן הסתם לענין הזהירות והזריזות כולן שוין למי שלמד החכמה והמלאכה, שודאי יעשה גם זו בזריזות וזהירות טובא.
והנה אחיך חתני הרב הגאון מוהר"ר משה דוד שליט"א ובן אחיך נכדי הנ"ל הוסיפו עוד כמה שאלות שעניתי להם בתשובה מיוחדת (ונדפסה לקמן סי' ע"ה), ואשלח לכתר"ה העתק ממנו.
והנני ידידו מחותנו, משה פיינשטיין.
שו"ת מנחת שלמה חלק א סימן צא
כד. בדבר ניתוח לחולה מסוכן - והטיפול בחולה גוסס
על דבר הילדה החולנית בת עמיתו, נלענ"ד דכיון שעל ידי הניתוח היא תישאר ח"ו משותקת לכל ימי חייה, וגם נוסף לזה אין ההצלה ודאית, בכגון דא מוטב להשאר בשב ואל תעשה ולהשען על רחמי ד' כי רבים רחמיו וביד אדם לא להפילה.
הן אמנם פשוט וברור דאע"ג שהחיים של משותקים ל"ע אינם כלל חיים לפי המושגים הפשוטים שלנו וקשה מאד כח הסבל של החולה וגם של משפחתו, עם כל זאת הננו מצווים וגם חייבים להשתדל בקום ועשה להארכת חייהם של משותקים, ואם הוא חולה חייבים ודאי להזדרז בהצלתו וגם לחלל עליו את השבת, כי הענין של "חיים" אין לנו שום קנה - מידה כמה למדוד את יוקרם וחשיבותם אפילו לא בתורה ומצוות, שהרי מחללין את השבת גם על זקן חולה מוכה שחין אף על פי שהוא חרש ושוטה גמור, ואינו יכול לעשות שום מצוה וחייו הם רק למשא וסבל גדול על משפחתו וגורם להם ביטול תורה ומצוות, ונוסף לצערם הגדול הרי הם אזלי ומדלדלי, אפילו הכי מצוה בגדולי ישראל להשתדל ולעסוק בהצלתו ולחלל עליו את השבת.
ועוד יותר מזה נלענ"ד שאפילו אם החולה מצטער הרבה באופן כזה שמצד ההלכה מצוה לבקש עליו שימות, וכמו"ש הר"ן בנדרים דף מ' ע"א והובא גם בפוסקים, מ"מ גם באותה שעה שמבקש ומתפלל לד' שהחולה ימות ג"כ חייב הוא להתעסק בהצלתו ולחלל עליו את השבת אפילו כמה פעמים. ולעומת זה עשיר מופלג שהוא רגיל בחיי עושר וכל רכושו הולך ח"ו ונשרף והוא עומד ורואה איך שהאש אוכלת ושורפת לנגד עיניו כל רכושו והוא ישאר עני המחזר על הפתחים, אפי"ה גם רק לכבות אסור אף על גב דכבוי בשבת הו"ל מלשאצל"ג =מלאכה שאינה צריכה לגופה= ואיסורו רק מדבריהם. [וישמרנו ה' ברוב רחמיו מנסיון כזה].
אבל מ"מ הואיל וסו"ס החיים של המשותקים הם רעים ומרים, וגם יש אשר טוב להם המות מהחיים, לכן בכגון דא מסתבר שאין חייבין לעשות מעשה של נתוח בקום ועשה, ובפרט בנידון דידן שגם עצם ההצלה אינו אלא ספק.
רבים מתלבטים בשאלה זו של טיפול בחולה גוסס, יש סוברים דכשם שמחללים שבת עבור חיי שעה כך חייבים להכריח את החולה על זה כי הוא אינו בעלים על עצמו לוותר אף על רגע אחת, אך מסתבר שאם החולה סובל מכאבים ויסורים גדולים או אפילו סבל נפש חזק מאוד, חושבני שאוכל וחמצן לנשימה חייבים ליתן לו גם נגד רצונו, אבל מותר להמנע מתרופות הגורמות סבל לחולה אם החולה דורש את זה. אולם אם החולה ירא שמים ולא נטרפה דעתו רצוי מאוד להסביר לו שיפה שעה אחת בתשובה בעוה"ז מכל חיי העולם הבא, וכדמצינו בג' סוטה דף כ' א' שזה "זכות" לסבול ז' שנים מאשר למות מיד.
וד' הטוב ישמרנו מכל רע ויקויים בנו והסירותי כל מחלה מקרבך ויזכנו לעבדו בשמחה ובטוב לב כל הימים.
כד. בדבר ניתוח לחולה מסוכן - והטיפול בחולה גוסס
על דבר הילדה החולנית בת עמיתו, נלענ"ד דכיון שעל ידי הניתוח היא תישאר ח"ו משותקת לכל ימי חייה, וגם נוסף לזה אין ההצלה ודאית, בכגון דא מוטב להשאר בשב ואל תעשה ולהשען על רחמי ד' כי רבים רחמיו וביד אדם לא להפילה.
הן אמנם פשוט וברור דאע"ג שהחיים של משותקים ל"ע אינם כלל חיים לפי המושגים הפשוטים שלנו וקשה מאד כח הסבל של החולה וגם של משפחתו, עם כל זאת הננו מצווים וגם חייבים להשתדל בקום ועשה להארכת חייהם של משותקים, ואם הוא חולה חייבים ודאי להזדרז בהצלתו וגם לחלל עליו את השבת, כי הענין של "חיים" אין לנו שום קנה - מידה כמה למדוד את יוקרם וחשיבותם אפילו לא בתורה ומצוות, שהרי מחללין את השבת גם על זקן חולה מוכה שחין אף על פי שהוא חרש ושוטה גמור, ואינו יכול לעשות שום מצוה וחייו הם רק למשא וסבל גדול על משפחתו וגורם להם ביטול תורה ומצוות, ונוסף לצערם הגדול הרי הם אזלי ומדלדלי, אפילו הכי מצוה בגדולי ישראל להשתדל ולעסוק בהצלתו ולחלל עליו את השבת.
ועוד יותר מזה נלענ"ד שאפילו אם החולה מצטער הרבה באופן כזה שמצד ההלכה מצוה לבקש עליו שימות, וכמו"ש הר"ן בנדרים דף מ' ע"א והובא גם בפוסקים, מ"מ גם באותה שעה שמבקש ומתפלל לד' שהחולה ימות ג"כ חייב הוא להתעסק בהצלתו ולחלל עליו את השבת אפילו כמה פעמים. ולעומת זה עשיר מופלג שהוא רגיל בחיי עושר וכל רכושו הולך ח"ו ונשרף והוא עומד ורואה איך שהאש אוכלת ושורפת לנגד עיניו כל רכושו והוא ישאר עני המחזר על הפתחים, אפי"ה גם רק לכבות אסור אף על גב דכבוי בשבת הו"ל מלשאצל"ג =מלאכה שאינה צריכה לגופה= ואיסורו רק מדבריהם. [וישמרנו ה' ברוב רחמיו מנסיון כזה].
אבל מ"מ הואיל וסו"ס החיים של המשותקים הם רעים ומרים, וגם יש אשר טוב להם המות מהחיים, לכן בכגון דא מסתבר שאין חייבין לעשות מעשה של נתוח בקום ועשה, ובפרט בנידון דידן שגם עצם ההצלה אינו אלא ספק.
רבים מתלבטים בשאלה זו של טיפול בחולה גוסס, יש סוברים דכשם שמחללים שבת עבור חיי שעה כך חייבים להכריח את החולה על זה כי הוא אינו בעלים על עצמו לוותר אף על רגע אחת, אך מסתבר שאם החולה סובל מכאבים ויסורים גדולים או אפילו סבל נפש חזק מאוד, חושבני שאוכל וחמצן לנשימה חייבים ליתן לו גם נגד רצונו, אבל מותר להמנע מתרופות הגורמות סבל לחולה אם החולה דורש את זה. אולם אם החולה ירא שמים ולא נטרפה דעתו רצוי מאוד להסביר לו שיפה שעה אחת בתשובה בעוה"ז מכל חיי העולם הבא, וכדמצינו בג' סוטה דף כ' א' שזה "זכות" לסבול ז' שנים מאשר למות מיד.
וד' הטוב ישמרנו מכל רע ויקויים בנו והסירותי כל מחלה מקרבך ויזכנו לעבדו בשמחה ובטוב לב כל הימים.
FURTHER READING:
שו"ת תורת חסד אבן העזר סימן מב
שאלה ראשונה
נדרשתי מכת"ר לשום עיוני בעובדא שבא לפני' באשה שאמרו לה כל הדאקטורים בפה אחד שמחוייבת ליזהר מלהוליד, שאם תוליד בוודאי חלילה כו', וציוו עלי' לשום מוך באותו מקום קודם תשמיש בכדי שלא תתעבר, וגם אמרו שמוך אחר תשמיש אין מועיל לה. ודרש כבודו הרוממה מאתי לחוות דעתו לו הנלע"ד בזה. ואחר ששמתי עיוני בזה העלו עשתונותי בעזהי"ת לחדש כל פרטי דינים המסתעפים לזה. וחלקתי לשלשה סימנים:
סימן א' במה שחששו הגאונים הגדולים רע"א וח"ס בתשובתם להחמיר בנ"ד אף במוך אחר תשמיש.
ראשית אמרתי להעלות על הגליון מה דנפלאתי על הגאונים האמיתיים רע"א בתשובה (סי' ע"א) וח"ס (יו"ד סי' קע"ב) דנשאלו באשה שתהי' בסכנה עצומה כשתתעבר ותלד, אם מותרת לשמש במוך. וחששו שם לאסור אף במוך אחר תשמיש, משום דאע"פ דלא מפקדא אפו"ר אסורה להשחית זרע בעלה. ואנכי כאשר בחנתי בדינא דא נפלאתי מאד על הגאונים הנ"ל, איך מגודל צדקתם, ועוצם טהרתם, הפליגו להחמיר בזה יותר מכדי המדה במקום דאיכא סכנת נפשות. דהא לא גזרו עלי' שלא תשמש עם בעלה כלל, אלא דאסרו להשים מוך אף אחר תשמיש, וזה לענ"ד פשוט דאין מקום לאסור כאשר יבואר בעזהי"ת:
יש להוכיח לכאורה ממשנה מפורשת ויש לדחות.
א] משנה (אהלות פ"ז מ' ו') האשה שהיא מקשה לילד מחתכין את הוולד במעי' ומוציאין אותו אברים אברים מפני שחיי' קודמים לחייו. א"כ לדעתי דכ"ש בנ"ד בהשחתת זרע שאין בה עדיין לא חיות ולא שום יצירה, שאין סברה לאסור בהשחתתה למען שלא יהי' ממנה עובר, ותבוא לסכנה ולא יהי' חמור הסיבה להתכלית מן התכלית עצמה. אך לכאורה י"ל הא דהתירו במקשה לילד להמית הוולד י"ל דמיירי שברור לנו דאם לא יוציאו את הוולד תמות בוודאי, ומיד, אמרינן שחיי' קודמין לחייו, משא"כ בנ"ד דאם לא תשחית הזרע אפשר שתחי' ואף שהרופאים אומרים שתהי' בסכנה עצומה היינו רק שהיא אומדנא דידהו, וגם זה הוא רק לאחר זמן, ע"כ אפשר דאין לה לעשות עתה איסור ודאי מחמת אומדנא דס"נ, וגם שיהי' רק לאח"ז, וזאת מוכרח אנכי להאריך ולבאר משפטה מש"ס ופוסקים: לפי דברי הר"ן יש להוכיח ממשנה דעירובין.
ב] הר"ן (חולין פ' ג') כתב בשם ר"ת וז"ל קי"ל דעובר לאו ירך אמו הוא כו' וההיא דאשה היוצאה להרג אין ממתינין לה עד שתלד. (עירוכין ז') לאו משום עובר ירך אמו הוא אלא שכיון שהיא מחוייבת מיתה אין מענין את דינה, ולולד כיון שלא יצא לאויר העולם לא חיישינן עכ"ל. הרי דאף רק משום שלא לענות את דינה לא חיישינן לולד כיון שלא יצא לאויר העולם אף שכבר יש לו חיות וממיתים אותו מקודם כדאיתא בעירוכין שם אר"י א"ש האשה היוצאה ליהרג מכין אותה כנגד בית הריון כדי שימות הולד תחילה. א"כ ק"ו ב"ב של ק"ו בנ"ד דעדיין לא נתעברה כלל רק דאנו דנין על הזרע שראוי להריון ובפרט לענין סכנה, היתכן שנאסר עלי' מלהוציא את הזרע ממנה בכדי שלא תתעבר ולא תבוא לסכנה. אכן הא דכתב הר"ן שאין לחוש לולד כיון שלא יצא לאויר העולם זה במחלוקת שנוי כאשר אבאר. ונראה שדעת הרמב"ם והסמ"ג והשו"ע דלא כהר"ן:
הרמב"ם והסמ"ג נראה שחולקין על הר"ן הנ"ל, אכן תמהו עליהם כמה גאונים.
ג] הרמב"ם (ה' רוצח פ"א ה"ט) ז"ל, העוברה שהיא מקשה לילד מותר לחתוך העובר במעי' בין בסם בין ביד מפני שהוא כרודף אחרי' להרגה. וכ"כ הסמ"ג (ל"ת קס"ד) והשו"ע (חו"מ סי' תכ"ה) הרי דלא התירו להמית את העובר רק משום שהוא כרודף, הא בלא"ה אין להמיתו אף בשביל הצלת אמו, וע"כ דפליגי על הר"ן בפירוש המשנה דעירוכין הנ"ל. אמנם דברי הרמב"ם וסייעתו מופלאים מאד כאשר הקשה הגאון מהר"י פיק להגאון נו"ב (מה"ת חו"מ סי' נ"ט) ולשני הגאונים נעלם שכבר עמדו על זה בדורות שלפניהם. בתשו' חוות יאיר (סי' ל"א) נתקשה בזה המחבר והגאון מוהר"מ שטערין, ובתשו' גאוני בתראי (סי' מ"ה). ומה שרצו ליישבו קשה להולמו יעו"ש, ואחר שדברי הרמב"ם הלזה שייך לעניננו עיינתי בזה, וב"ה אשר הצליח דרכי לכוין כוונת הרמב"ם האמיתית, ושתים אשר נתקשו בדבר הרמב"ם וסייעתו הנ"ל: קושיא א' תירוץ הנו"ב ורע"א אכן הוא נגד הר"ן הנ"ל.
ד] קושיא א' איך כתבו דלהכי מותר לחתוך את העובר משום שהוא רודף. תיפוק לי' שאפי' אינו רודף הורגין אותו כמ"ש רש"י (סנהדרין ע"ב ב) דכל זמן שלא יצא לאויר העולם לאו נפש הוא וניתן להורגו ולהציל את אמו. וכתב הנו"ב שם להגאון ר"י פיק וז"ל, אני תמה על תמיהתו ואטו הותר להרוג את הטריפה להציל השלם. זה לא שמענו מעולם כו'. ועכ"פ לא היה מותר להרגו בשביל הצלת אמו אם לא מחשב קצת כרודף עכ"ל. וכעין זה כתב ג"כ בתו' רע"א וז"ל ואפשר משום דב"נ אסור להרוג העוברים אף שישראל אינו נהרג ע"ז צריך לטעם דהוי כרודף אף דמשמיא קרדפו לה עכ"ל. והנה לפמ"ש הר"ן על המשנה דערכין הנ"ל דלהכי אין ממתינן לאשה היוצאה ליהרג משום דאין מענין את דינה, ולולד כיון שלא יצא לאויר העולם לא חיישינן ע"כ, הרי דלא חיישינן לולד והורגין אותו מקודם רק למען שלא יענו דין אמו, א"כ כ"ש שאין לחוש בולד בשביל הצלת נפש אמו. ונשאר הקושי' על הרמב"ם הטעם דרודף הוא:
י"ל דהרמב"ם ס"ל כתוס' סנהדרין והר"ן ס"ל כתוס' נדה.
ה] ולפ"ז י"ל דהרמב"ם ס"ל כהתוס' (סנהדרין נ"ט). דהא ליכא מידי דלישראל שרי ולב"נ אסור וז"ל ועל העובר דעכו"ם חייב וישראל פטור אף על גב דפטור מ"מ לא שרי ע"כ, ותוס' (בחולין ל"ג) וז"ל ואף על גב דב"נ נהרג על העוברין כדאמר התם, וישראל אינו נהרג נהי דפטור מ"מ לא שרי עכ"ל. ונראה דס"ל דמדאורייתא אסור גם לישראל מדמסיק שם התוס' בחולין וז"ל, ולר"ל דאמר ח"ש מותר מה"ת דלמא ל"ל האי כללא ודוק. והר"ן בשם ר"ת הנ"ל י"ל דס"ל כהתוס' (נדה מ"ז) וז"ל וא"ת את"ל דמותר להרוג עובר בבטן אפי' מתה אמו ולא הוי כמונח בקופסא איך מחללין עליו את השבת. וי"ל דמ"מ משום פ"נ מחללין עליו את השבת אף על גב דמותר להרוג עכ"ל. משמע דעובר בבטן אמו חי' ודאי דליכא איסור, והוא כמ"ש הר"ן הנ"ל כיון שלא יצא לאויר לא חיישינן:*
הרמב"ם והשו"ע אזלי בשיטתם דפסקו עובר י"א.
ו] וי"ל דהרמב"ם והשו"ע אזלי לשיטתם דא"ל דהא דפליגי אם איכא איסור להרוג את העובר תלי' בפלוגתא אי אמרינן עובר ירך אמו הוא או לא, דהר"ן שם מתחילה קאמר הא דאין ממתינין לה עד שתלד הוא משום דעובר ירך אמו הוא והי' הגמר דין גם על העובר להמיתו. אבל בעלמא יש איסור להמית העובר. משא"כ דאם קי"ל עובר לאו ירך אמו ולא נגמר הדין על העובר א"כ הא דממיתין העובר ע"כ י"ל כמ"ש הר"ן דאין חשש במיתתו, לזאת משום ענוי דין אמו אין ממתינין והתוס' דנדה הנ"ל דס"ל דאין אסור במיתתו דעובר י"ל דס"ל כר"ת שבר"ן הנ"ל דעובר לאו י"א הוא. משא"כ התוס' דסנהדרין ודחולין הנ"ל דס"ל דאף לישראל איכא אסור ע"כ הא דאין ממתינין להאשה היוצאה וממיתין העובר ע"כ דס"ל כהר"י בתוס' ד"ה מאי טעמא גופי' (ב"ק מ"ז). דס"ל דקי"ל עובר ירך אמו הוא. לזאת יומת גם העובר דגם עליו נגמר הדין. ולפ"ז הרמב"ם ושו"ע אזלי לשיטתם דכתב הל"מ (ה' עבדים פ' ז' ה') והשעה"מ (ה' גניבה פ"ב ה' י"ב) להכריע שדעת הרמב"ם דעובר ירך אמו. וכ"כ בשו"ע (יו"ד סי' י"ו סעי' יו"ד) ולכן הא דתנן דאין ממתינין לה עד שתלד י"ל משום דנגמר דין גם על העובר, אבל בלא"ה איכא אסור להמית העובר דפסק כר' ישמעאל דב"נ נהרג על העוברין (פ"ט מה' מלכים ה' ד') לזאת גם לישראל אסור. והא דמותר להמית את הולד דמקשה לילד, הוצרך הרמב"ם מטעם משום שהוא כרודף:
המשך ביאור הרמב"ם והשו"ע.
ז] אמנם עדיין א"ל ל"ל להרמב"ם לטעם דרודף דאף אם נימא דאיכא איסור לישראל להמית העובר אעפ"כ לגבי הצלת נפש אמו אין לאסור, דאחר דאמרינן דהרמב"ם פוסק דעובר י"ח ולהכי הורגין גם את העובר היכי דנגמר דין האשה למיתה מטעם דהעובר הוי ירך אמו ובטל לאמו ודמי ממש לירכה א"כ ה"ה לענין הצלת אמו יש לנו לחשבו כירך אמו וכי היכי דנצרך לחתוך ירכה להצלתה ודאי מותר, דכל אשר לאיש יתן בעד נפשו, כן אין סברא לאסור השחתת עובר בשביל הצלת אמו. והמשל שכתב הנו"ב הנ"ל וז"ל אטו מי הותר להרוג את הטריפה להציל את השלם כו' אינו דומה כלל לנמשל, דטריפה גוף אחר הוא ואף בממון חבירו אסור להציל את עצמו, משא"כ העובר דהוא ירך אמו כנ"ל. א"כ נשאר הקושיא ל"ל להרמב"ם לטעם דהעובר הוי רודף. ונ"ל שבמשנה דערכין הנ"ל איתא בסיפא האשה שישבה על המשבר ממתינין לה עד שתלד, וקמפרש בגמ' מ"ט כיון דעקר גופא אחרינא הוא. ולפ"ז אף למ"ד עובר י"א הוא היא דוקא עד עת שיושבת על המשבר, אבל אחר שישבה על המשבר גופא אחרינא הוא, כיון דעקר ממקום חיותו בבטן אמו, ואז לא חשבינן לי' לירך אמו. לזאת נכון הרמב"ם הנ"ל דאיירי במקשה לילד דהיא יושבת על המשבר ולאו ירך אמו הוא רק גופא אחרינא חשבינן לי' שפיר ס"ל דאין להמיתו אף בשביל הצלת אמו רק מטעם דהעובר הוי כרודף:
לפ"ז ק' הרמב"ן וי"ל.
[ח] ועדיין ק"ל ממ"ש הרמב"ן בתה"א הר"ן והרא"ש פ' בתרא דיומא לחלוק על הה"ג דס"ל דמחללין להצלת עובר, וכתב הרמב"ן וז"ל, ואיכא למ"ד אין מחללין משום נפלים. וטעמא דהיושבת על המשבר ומתה בשבת דמביאין סכין כו' טעמא אחרינא הוא דכיון שמתה הוא כילוד דתו לאו ירך אמו הוא דלאו בדידה תלי' כו'. הרי דמשמע מדבריו דאימתי לא חשבינן לי' כירך אמו רק אחר שמתה אמו משמע דכ"ז שאמו חי' אף שיושבת על המשבר חשבינן לי' לירך אמו. א"כ הדרא הקושיא על הרמב"ם הנ"ל לדוכתי' ל"ל טעמא דרודף הוא הא כיון דחשבינן לי' כירך אמו לזאת נדחה למען הצלת אמו. אמנם אחר שלענ"ד מהש"ס דעירוכין הנ"ל מוכרח דמשישבה על המשבר אין העובר י"א* י"ל דכן גם דעת הרמב"ן רק ס"ל שאין נחשב כילוד דוקא באם מתה אמו וכמ"ש התוס' (נדה מ"ז ב) וז"ל ומיהו אפשר דדוקא היכא דאמו חיה לא מחייב ההורגו עד שיצא ראשו שתלוי' קצת בחיות אמו אבל היכא דמתה חייב משום דכמונח בקופסא דמי עכ"ל. ומ"ש הרמב"ן דתו לאו ירך אמו, מילתא פסיקא נקט ודו"ק:
אף דקושית הגאונים על הרמב"ם הראשונה מתורצת, אכן לשון הגמרא אינו מדוקדק לפ"ז.
ט] נתבאר דיש מקום לתרץ קושיתם הראשונה, למה נצרך הרמב"ם במקשה לילד להתיר מיתת העובר מטעם דהעובר הוי כרודף וכדכתבו הנו"ב והגרע"א משום דבלא"ה אין רשאי להמיתם דקי"ל דאסור להמית העובר מן התורה אף קודם שיצא לאויר העולם, ומטעם דירך אמו ג"כ אין היתר משום דאחר שישבה על המשבר נעקר הילוד והוי גופא אחרינא ולא ירך אמו. א"כ כ"ש הוא מהא דקי"ל דאין מצילין בממון חבירו. לזה כתב הרמב"ם מטעם דהעובר הוי כרודף אך דלפ"ז אינו מדוקדק לשון המשנה דאהלות הנ"ל שכתב הטעם מפני שחיי' קודמין לחייו, ומ"ש הנו"ב מחשב קצת כרודף, נראה שכוונתו לתרץ זה. והוא כעין פשר, ועדיין אין פשר דבר, כי מה זה קצת כרודף ומאין מקור ויסוד לזה:
קושיא שני' של הגאונים על הרמב"ם והסמ"ג.
יוד] עתה נבואה לקושיתם השני' על הרמב"ם והסמ"ג והשו"ע שבבבא ראשונה כתבו שהעובר הוא כרודף ואח"כ כתבו ואם משהוציא ראשו אין נוגעין בו מפני שאין דוחין נפש מפני נפש, וזה טבעו של עולם, ופירושו כמ"ש המ"מ שם דבסנהדרין (ע"ב ע"ב) אר"ה קטן הרודף ניתן להצילו בנפשו, איתבי' יצא ראשו כו' שאני התם דמשמיא קא רדפי לה, וזהו שכתב רבנו וזהו טבעו של עולם עכ"ל. והדבר תמוה מאד א"כ גם ברישא קודם שהוציא ראשו הוא טבעו של עולם ומדוע חשבינן ליה כרודף, ומחמת חומר הקושיא הוכרח הנו"ב להודות להגאון רי"פ שאין לו תי' וביאור ע"ז, ות"ל שמשמיא הניחו לי מקום לפרש את הרמב"ם הלזה, ואשר בזה יתבאר גם פסק הרמב"ם (ה' חובל פ"ח ה' ט"ו) והסמ"ג והשו"ע אשר ג"כ תמהו עליו כל הגדולים ויתבאר דאזלי לשיטתם:
הרמב"ם בה' חובל והסמ"ג נתחבטו בו הראשונים והרשד"ם וסמ"ע וט"ז פירשו הרמב"ם כפשוטו.
יא] הרמב"ם שם והסמ"ג והשו"ע (סי' ש"פ סעי' ז') וז"ל ספינה שחשבה להשבר מכובד המשוי ועמד אחד מהן והקיל ממשאה והשליך בים פטור, שהמשא שבה כמו רודף אחריהם להרגם, ומצוה רבה עשה שהשליך והושיעם עכ"ל. וכתב הראב"ד א"א אין כאן דין רודף כלל ואין זה דומה למעשה דחמרא דפ' הגוזל, ודין זה שהטיל איש א' מחשבינן על כולם עכ"ל. והרמב"ם בעצמו (פ' י"ב מה' גזילה) כתב ספינה שהי' מהלכת בים ועמד עליה נחשול וטבעה והקילו ממשאה מחשבינן לפי משאוי ואין מחשבין לפי ממון ע"כ, והמ"מ האריך שם ותוכן דבריו דהרמב"ם בה' חובל מיירי שהבעל משא טען יותר מדי. והנ"י משיג עליו משום דלא משמע כן בלשון הרמב"ם, יעו"ש. והאמת בכוונת הרמב"ם פשוט כמו שהתנבאו בזה הסמ"ע והט"ז שם, וכבר הקדימם המהרשד"ם בתשו' (סי' שד"ם) דכאן קמ"ל הרמב"ם דלא נחייב את המשליך. אלא אנו אומרים שמצוה עשה דכל המשא של הספינה יש עליו שם רודף, ומה שהשליך משל אחד הוי כמשליך קצת מכל א' ובין כולם השלימו לפי המשוי והמשליך פטור לגמרי אם לא הי' לו משא:
טעם למה מאנו הראשונים והש"ך לפרש את הרמב"ם כפירושם.
יב] אמנם הש"ך (שם ס"ק ד') ז"ל וכל הישובים שם בסמ"ע דחוקים, ויפה כוון הנ"י שהרמב"ם משמע דבכל ענין פטור, ולכך השיגו הראב"ד עכ"ל. ולכאורה יש להפליא על הש"ך שראה דברי הסמ"ע והרמב"ם ולעין הרואה דבריהם נראים פשוטים ונכונים בכוונת הרמב"ם, ולמה דחה אותם הש"ך. וכן תמוה על הראב"ד והגדולים שדוחקים עצמם בהרמב"ם הנ"ל מדוע לא פרשו את הרמב"ם כפשוטו כמו שפירשו הסמ"ע והט"ז והמרשד"ם הנ"ל, כאשר תמהו שלשתם ע"ז, אך באמת עדיין יש לפקפק על פירושם זה משום דהא גם הנפשות עצמם יש להם משקל וכובד, א"כ הא דאמרינן גבי נחשול דמחשבין לפי משוי לכאורה יש לחשוב נמי כובד ומשוי הנפשות, ולפ"ז גם בהך דינא דפסק הרמב"ם בה' חובל ומזיק, דכשעמד אחד מהם והקל ממשאה והשליך בים פטור, דמשמע דפטור לגמרי מתשלומין. אף שנימא דהרמב"ם מיירי דלהמשליך לא היה לו סחורה ומשא כלל, אעפ"כ יש עליו תשלומין נגד כובד ומשא דגופו, ומלשון הרמב"ם משמע דאף נגד משא דגופא פטור וכמ"ש להדיא הרשד"ם ז"ל. ולכן אמר שמי שהטיל הסחורה עשה מצוה רבה ופטור כדין המציל מן הרודף, ואין האנשים העומדים שם מבלי סחורה פורעין כלל עכ"ל. א"כ טעמא בעי מה נשתנה משא דנפשות ממשא דסחורה. וע"ז שפיר משיג הראב"ד דהו"ל להרמב"ם לפסוק דמחשבינן לפי משאוי, ולפ"ז אין צריכים אנו לטעם דרודף אלא כיון דההזיק בא מחמת כובד המשא צריך לסלק הגורם והסיבה לההיזק, ויש לחשוב לפי חשבון הגורם והסיבה היינו כובד המשא, ואף כובד הנפשות יש לחשבן. וזה שכתב הראב"ד ואין זה דומה למעשה דחמרא דאיתא (ב"ק קי"ז ב) דמברא בעי לאטבועי והשליך א' חמרא לנהרא ופטרי' רבה משום דחמרא רודף הוא. ס"ל להראב"ד דהתם או דהביא את החמור לבסוף, או דהחמור התחיל לקפוץ ולדלג לזאת נקרא רודף, לכן הנפשות שעל המברא כולם פטורים, אבל אם לא הי' פשיעה בהעמדת החמרא על המברא היו כולם משלמין לפי חשבונן כובד המשא שעל המברא:
ע"כ נ"ל דהרמב"ם והראב"ד אזלי לשיטתם בעובר י"א
יג] ולפע"ד נכון מאד לתרץ את הרמב"ם וסיעתו הנ"ל, דודאי הא דקאמרי דפטור המשליך פטור לגמרי קאמרי, אף נגד כובד משא דגופו, וכן בהך דנחשול הנ"ל אין לחשוב כובד הנפשות. גם בהך דחמרא הנ"ל ס"ל דלא הי' שם פשיעה בהעמדת החמור על המברא, אעפ"כ פטורים כל הנפשות שעל המברא. והיינו דס"ל דכל מקום דנפש ישראל בסכנה מחמת גרם וסיבה דממון אין לחוש על הממון, ואף מצוה לאבדה בשביל הצלת נפש. והא דקי"ל דאין להציל בממון חבירו (ח"מ סי' שנ"ד) הוא דוקא היכי שהממון אינו גרם וסיבה להסכנה, אבל בכל הנ"ל שהמשא הוא סיבה לסכנת הנפשות נקרא המשא רודף. אף שאין פשיעה בהסחורה שעל הספינה כלל. וגם הכובד היא גם מהנפשות כמו מהמשא. אעפ"כ נקרא המשא רודף ונדחית מפני הנפשות ואין שום תשלומין עבורה, וטעמא דמלתא יתבאר. וי"ל דהרמב"ם והראב"ד דכאן אזלי לשיטתם בהא דפליגי (בה' עבדים פ"ז ה"ה) אם אמרינן עובר ירך אמו הוא דהרמב"ם ס"ל דקי"ל עובר ירך אמו לזאת ס"ל דהסחורה הוי רודף, משא"כ הראב"ד דס"ל עובר לאו ירך אמו לכן ס"ל דהסחורה לא הוי רודף:
על הרמב"ם ה' רוצח יש עוד להקשות טובא.
יד] דהנה הרמב"ם בה' רוצח הנ"ל מלבד מה שהקשו הגאונים הנ"ל יש לתמוה עוד טובא דס"ל הרמב"ם הנ"ל אף זו מצות ל"ת שלא לחוס על נפש הרודף, לפיכך הורו חכמים שהעוברה שהיא מקשה לילד כו'. לשון לפיכך אין לו ביאור ופירוש כלל, הא הדין דרודף ניתן להצילו בנפשו כבר הוזכר ברמב"ם שם במשנה הקודמת. ויותר הו"ל לכתוב אחר משנה ו' דנאמר שם אפי' הי' הרודף קטן. ועוד מה תלה זה דוקא בל"ת דלא תחוס הא כתב שם (במשנה ט"ו) דמי שלא הציל ה"ז עובר על מצ"ע ועובר על ב' לאוין לא תחוס ולא תעמוד כו'. עוד יש לדקדק למה שינה הרמב"ם לשון הגמרא דקאמר משמיא קא רדפו לה, והוא כתב וזה טבעו של עולם:
הרמב"ם ס"ל היכי דנהרג לתועלת זולתו נאמר בזה לא תחוס.
טו] לכן נ"ל דהא דהורגין הרודף בלא התראה ובלא ב"ד, מה שלא מצינו כן בכל עבירות החמורות, כמ"ש שם הרמב"ם (מ' י"א) אבל הרודף לעשות מלאכה בשבת או לעבוד ע"ז אף על פי שהשבת וע"ז עיקרי הד"ת אין ממיתין אותו, י"ל בתרי אנפי, או מצד דהעבירה דרודף להרוג נפש מישראל חמורה מאד וגדל עונה מנשוא יותר. או י"ל מצד הצלת נפש של הנרדף נדחה של הרודף, וכמ"ש הרמב"ם שם בסוף הפרק. וכל המקיים נפש אחת מישראל כאילו קיים כל העולם כולו, משפט הרמב"ם דע"כ הוא הטעם משום הצלת נפש של הנרדף, ממ"ש הספרי פ' תצא פסק' ד"ה וקצותה וכו' וז"ל, מנין אם אין יכול להציל בכפה, הצל בנפשה, ת"ל לא תחוס עיניך. והיינו דס"ל להרמב"ם דלשון לא תחוס הנאמר במקרא הונח היכי דהוא משום הצלת זולתו, כמו דמצינו (סנהדרין ל"ו ב) תניא אין מושיבין בסנהדרין זקן וסריס ומי שאין לו בנים ור"י מוסיף ואף אכזרי, וחילופיהן במסית דרחמנא אמר לא תחמול ולא תכסה עליו, וכ"פ הרמב"ם (פי"א מסנהדרין מ' ה') מטעם שמטעין את העם אחר ההבל וכדכתב מפורש (דברים פ' י"ג) כי בקש להדיחך מעל ה' אלקיך, הרי הגם דעובד ע"ז בעצמו הוא בכלל ושפטו העדה והצילו העדה. (פסחים י"ב) משא"כ כשבקש להדיח נאמר לא תחוס עיניך עליו. והיינו דמשום הצלת זולתו נאמר על המדיח שאין לחוס עליו וכ"כ לענין רוצח (דברים י"ט) לא תחוס עיניך ותבער דם הנקי מישראל וטוב לך. וכתב במכילתא אזהרה לב"ד שלא יאמרו כבר נהרג זה, ומה תועלת יש בהריגת האחר שנאמר ולא תחוס עיניך ובערת דם הנקי כו' והובאה (רמב"ם פ"כ מסנה' ה' ד') גם במ"ע שם ציין ג"כ המכילת' ובמכילתא שלפנינו ליתא רק בספרי איתא דרשה זו עיין שם פ' שופטים הרי דכל היכי דנהרג לטובת זולתו נאמר לא תחוס. גם לענין עדים זוממים כתוב בפ' הנ"ל ועשיתם לו כאשר זמם כו' והנשארים ישמעו ויראו ולא יוסיפו לעשות עוד כו', ולא תחוס עיניך נפש בנפש כו'. מכל אלה נשמע דהיכי דנהרג לתועלת זולתו נאמר ע"ז לא תחוס, משא"כ הנהרגין על שאר עבירות אין שייך לאמר עליו לא תחוס, דהא המיתה כפרה לו ואומר תהא מיתתי כפרה על כל עונותי (רמב"ם ה' סנהדרין פי"ג ה"א) והב"ד שהרגו נפש אסורים לאכול כל אותו היום ה"ז בכלל לא תאכלו על הדם (שם מ' ד') לזאת הא דניצטוינו בהריגת נפש בלא תחוס הוא מחמת תועלת והצלת נפש הישראלי אין נחשב זה למאומה ומצוה להורגו ולא תחוס עליו והוא ממש כדאמר יוסף לאחיו (בראשית מ"ה) ועיניכם אל תחוס על כליכם כי טוב כל ארץ מצרים לכם הוא, הרי הא דאמר לא על כליכם, אין מטעם סיבת חסרון דכליהם, אלא דבטל חשיבותם מחמת טוב כל ארץ מצרים:
לפ"ז אף היכי דאין ברודף פשיעה יכונה בשם רודף
טו] מכל זה נתבאר דאחר דהא דהורגין הרודף שמענו מדכתב לא תחוס, למדין אנו דעיקר הריגתו הוא לא מטעם שעונו גדול מכל עבירות, אלא מטעם הצלת נפש הנרדף יש לנו לסלק את הרודף ולא לחוס עליו, ונ"מ לדינא הוא היכי דאין הרודף פושע כהך דחמור במברא דבעי לאיטביע מחמת כובד המשא. אף היכי דהחמור ובעל החמור לא פשעו כלל, אעפ"כ מצוה להשליך את החמור לנהר בכדי להציל הנפשות שעל המברא, אף דאסר להציל א"ע בממון חבירו הכא דהחמור הוה גרם וסיבה להסכנה נקרא החמור רודף ומצוה שלא לחוס עליו בשביל הצלת נפשות שעל המברא אף דהחמור וגם בעליו לא פשעו, והוא מטעם דנתבאר דהא רודף ניתן להצילו בנפשו הוה לא מחמת גודל עונו אלא מחמת הצלת נפש הנרדף, וכיון דהחמור הוא סיבה לסכנת נפשות שעל המברא נדחה החמור מפני הנפשות ומצוה שלא לחוס עליו, ואף שגם הנפשות שעל המברא מכבידין את המברא בכובד גופן מ"מ נדחה החמור דלאו נפש הוא, נפש מפני הנפשות שעל המברא. ואמרינן דהחמור הוא הרודף להנפשות, ומצוה שלא לחוס עליו, אבל אם לא הי' החמור על המברא, כ"א נפשות בלבד והמברא בעי לאיטבועי מכובד המשא, אין לאמר שחלילה שא' מהם ישליך את חבירו מטעם דהוי רודף שמכביד בגופו את המברא, משום דמאי חזית ואין דוחין נפש מפני נפש. והא דהורגין נפש הרודף מפני נפש של נרדף, משום דהרודף רודף בכוונה ובזדון לבו לזאת לא שייך לאמר מאי חזית ונדחה נפשו מפני נפש הנרדף, משא"כ כל הנפשות שעל המברא, שלא פשעו, והא דכל אחד ואחד הוא סיבה לסכנת חבירו שלא בזדון לבבם היא, כל הנפשות שוין ואין דוחין נפש מפני נפש:
ולפ"ז העובר דמקשה לילד נקרא רודף מל"ת דלא תחוס.
יז] ועפ"ז יבא דברי הרמב"ם דה' רוצח הנ"ל נכון מדוקדק מאד שכתב אף מצות ל"ת שלא לחוס על נפש הרודף לפיכך כו' היינו דאחר דלמדין דרודף ניתן להצילו בנפשו מלא תחוס. א"כ העיקר היא משום הצלת נפש הנרדף, א"כ אף דאין פשע וזדון ברודף אעפ"כ יש לקראתו רודף, לפיכך הורו חכמים שהעוברה שהיא מקשה לילד מותר לחתוך את העובר במעי' שהוא כרודף אחריה להורגה אף שאין פשע וזדון בעובר אעפ"כ נקרא רודף מטעם דנדחה מפני נפש אמו והעובר עדיין אין נקרא נפש כמ"ש לעיל לענין חמרא, אבל אם העובר הוציא ראשו אין נוגעין שאין דוחין נפש מפני נפש, והא דכל רודף בעלמא נדחה נפש מפני נפש הנרדף, התם הרודף עושה בכוונה ובזדון לב משא"כ העובר אין עושה בזדון ופשע משום דזהו טבעו של עולם, לזאת אין דוחין נפש מפני נפש כמ"ש שאין להשליך נפש שעל המברא להציל הנפשות האחרים כנ"ל:
ונכון הא דכ' הר"מ הלשון שזה טבעו של עולם.
יח] ולכן שינה הרמב"ם מלשון הגמרא דקאמר דמשמיא קא רדפי לי' משום דמלשון הגמרא יש לטעות דהכוונה דלא מקרי העובר רודף כלל, וזה ליתא, דאל"כ קשיא רישא דמתניתין דקתני דקודם שהוציא ראשו ממיתין את העובר, לכן שינה הרמב"ם וכתב וזהו טבעו של עולם פי' אף דנקרא רודף מ"מ כיון שאין פשיעה וזדון בהעובר ואחר שהוציא ראשו אז נקרא נפש ואין דוחין נפש מפני נפש. אבל כשלא הוציא ראשו דעדיין לא נקרא נפש ורודף מקרי ונדחה מפני נפש אמו לזאת מחתכין אותו, בשביל הצלת אמו. וא"ש נמי לשון המשנה דאהלות שכתב מפני שחיי' קודמין לחייו. ולכן נקרא רודף וכנ"ל:
ונבין הא דכתב הר"מ כהספרי ולא כש"ס דילן.
יט] ובזה יש לתרץ ג"כ מה שתמוה מאד, מדוע שבק הרמב"ם ש"ס דילן (פסחים כ"ה) (יומא פ"ב). (סנהדרין ע"ג). דלמד שם הא דרוצח ניתן להצילו בנפשו בנערה המאורסה דכתיב בה כאשר יקום איש על רעהו ורצחו נפש ה"ז בא ללמד ונמצא למד, ונקט הרמב"ם לימוד של הספרי שכתב מנין אם לא יכול להצילו בכפה הצל בנפשה ת"ל לא תחוס עיניך, כאשר עמד ע"ז הסמ"ג (ל"ת קס"ה) יעו"ש. ונ"ל שמ"ש הראב"ד בהשגתו שם וז"ל א"א בספרי קא דרוש לה הכי, שאין דרכו של הראב"ד להראות מראה מקום. עכ"נ דכוונתו לתמוה על הרמב"ם למה נקט לימוד של הספרי ולא הלימוד המוזכר בש"ס דילן כמה פעמים*) ולפמ"ש נכון הרמב"ם מאד. דאחר שבארנו לעיל באות (ו') דהרמב"ם דס"ל דקי"ל עובר ירך אמו ס"ל דאיכא איסור מה"ת להרוג העובר מטעם דמי איכא מידי דלישראל שרי ולב"נ אסור (דפסק בפ"ט מה' מלכים כר' ישמעאל) ולעיל באות (ז') בארנו דמשישבה על המשבר לא הוי העובר ירך אמו, א"כ איך מותר להרוג העובר של המקשה לילד דהא אף בממון אחרים אין להציל. וע"כ הוא מטעם דנקרא רודף אף כה"ג וע"כ הוא כספרי, דהא רודף ניתן להצילו בנפשו ילפינן מלא תחוס ומזה שמעינן דאף בכה"ג נקרא רודף (באות י"ז):
הר"מ דה' חובל נכון דאזיל לשיטתו דס"ל עי"א.
כ] ולפ"ז נכון מאד גם הרמב"ם דסוף הלכות חובל ומזיק הנ"ל שכתב דפטור המשליך משום דהמשא הוי כרודף והיינו דמיירי הרמב"ם שלהמשליך לא הוי משא, ולכן פטור לגמרי אף נגד משא דכובד גופו אין עליו תשלומין כאשר בארתי דהמשא אף שאין פשע וזדון בה, מ"מ כיון שהיא גרם וסיבה לסכנת נפשות נדחית מפני הצלת נפשות כנ"ל. ושפיר דמי לחמרא שעל המברא כנ"ל. והרמב"ם אזיל לשיטתו דס"ל עובר ירך אמו ולכן הא דאיתא בערוכין דאין ממתינין עד שתלד משום דעובר ירך אמו, לזאת גם על העובר נגמר הדין, אבל אם לא הי' נגמר הדין גם על העובר הי' אסור להמית את העובר מטעם מי איכא מידי כנ"ל. והא דמקשה לילד מחתכין העובר להצלת נפש אמו אף דאיכא איסור להמית עובר, ע"כ הוא מטעם דהעובר הוי כרודף לאמו כנ"ל, והיינו משום דרודף ניתן להצילו בנפשו נלמד מלאו דלא תחוס כנ"ל כדפסק בה' רוצח, לכן גם גבי ספינה סוף החובל הנ"ל שפיר פסק הרמב"ם דהמשא הוי רודף:
הראב"ד בג' מקומות אזיל לשיטתו.
כא] ועתה, יתבאר דגם הראב"ד אזיל לשיטתו בג' מקומות הנ"ל, היינו כיון דפסק בה' עבדים הנ"ל דעובר לאו י"א ע"כ דליכא איסור דאורייתא במיתת העובר, דאל"כ קשה המשנה דערוכין הנ"ל למה אין ממתינין עד שתלד דהא על הולד לא נגמר הדין כיון דלאו ירך אמו הוא, א"כ ע"כ צ"ל דס"ל כהר"ן בשם ר"ת בפ"ג דחולין הנ"ל דלולד אין חוששין כיון דלא יצא לאויר העולם. לכן אין ממתינין, וממיתין אותו רק משום שלא לענות דין אמו כנ"ל:
י"ל דאין מוכרח דהראב"ד סובר כהר"ן, דאולי סובר כתו' סנהדרין
כב] אמנם לכאורה י"ל דאין כ"כ מוכרח לומר דהראב"ד דס"ל עובר לאו ירך אמו, שע"כ דס"ל כהר"ן בשם ר"ת, די"ל דס"ל כמ"ש התו' (סנהדרין פ' ב) בשם ר"ת דס"ל עובר לאו ירך אמו, והא דאמר ולד הנגחת והנרבעת אסור היינו טעמא כיון דעד עכשיו הי' חיות הולד תלוי באם כאלו נגמר דין שניהם להריגה ולא משום דהוי ירך אמו, וכן הא דאשה היוצאה ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד. ופריך בגמרא פשיטא גופא היא, התם נמי טעמא כדפרישית עכ"ל. א"כ לפי דברי התו' א"ל דאף אם קי"ל עובר לאו י"א אעפ"כ איכא איסור במיתת הולד, והא דאין ממתינין עד שתלד משום דהוי כאלו נגמר הדין גם על העובר מחמת שחיותו תלוי באם. א"כ לאחר העיון נ"ל דהר"ן בשם ר"ת והתו' לא פליגי אהדדי, ודברי שניהם חד הוא ומה שחסר בכל אחד יתוקן בדברי חבירו. גם דברי התו' דערכין שם סובר כדברי שניהם כאשר אבאר איה"ש דהר"ן הנ"ל והתו' דערכין והתו' דסנהדרין לכאורה כל אחד בפ"ע צריך ביאור, ויבואר דשלשתם שיטה אחת להם ויתבאר דברי כולם כאחד לנכון:
דברי הר"ן לכאורה קשה להולמם בסוגיא דערכין.
כג] דהנה על הר"ן הנ"ל יש לתמוה איך קאמר דלהכי אין ממתינין עד שתילד משום דאין חוששין לולד כ"ז שלא יצא לאויר העולם, הא שם בערכין קאמר הש"ס דטעמא משום דגופא הוא. וכ"ש דקשה מסיפא דמתניתין שם ישבה על המשבר דמתניתין. וקאמר שם הש"ס מ"ט כיון דעקר גופא אחרינא הוא א"כ בשלמא אם עובר י"א היא שפיר הא דישבה על המשבר שאני כדאמר הש"ס דאז גופא אחרינא הוא ולאו ירך אמו הוא, משא"כ להר"ן דהעובר לעולם לאו ירך אמו הוא א"כ מאי שנא ישבה על המשבר דהא קי"ל (נדה מ"ד). דאינו נחשב כילוד רק אחר שיצא לאויר העולם, א"כ ודאי דדברי הר"ן צריכין ביאור:
התוס' בעירכין מקשה על פרש"י, ונ"ל דרש"י כיון לתרץ הוכחת הר"ן נגד שיטתו
כד] התוס' בערכין שם ד"ה ישבה על המשבר משיג על פרש"י שכתב שישבה על המשבר קודם שנגמר דינה, וכתבו התו' וליתא, דאיוצא ליהרג קאי, וכל היוצא ליהרג לאחר ג"ד כדמשמע בכל דמדכר לעיל כו'. ולכאורה תמיהת התו' על פרש"י נשגבה מאד דאיך שייך כלל למיתנא יוצאה ליהרג על קודם ג"ד. ונראה בעליל לכל עין רואה מישרים דרש"י בא לתרץ בזה איזה ענין, לזאת נראה לי נכון וברור דרש"י בא לתרץ השגת הר"ן הנ"ל על האומרים דטעם המשנה דאמר דאשה היוצאה ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד הוא מטעם דעובר י"א הוא ולכן גם עליו נגמר הדין. וכתב הר"ן שם ע"ז וז"ל, תדע שאלו נגמר דינה להריגה וילדה אין הורגין את הולד, משום דעובר לאו י"א הוא ולא עליו נגמר הדין עכ"ל. ולכאורה קושיא חזקה היא. וא"ל דבאמת לדידהו הורגין אותו גם אחר שיולד דהא קתני אין ממתינין לה עד שתלד מלשון זה מוכרח דאם הזדמן שילדה אין הולד נהרג. ורש"י הרגיש בזה ותיקנה בלשונו הזהב כאשר אבאר:
ק' על הוכחת הר"ן מיבמות ותירוץ מסנהדרין
כה] דלכאורה יש להקשות על הר"ן מהא דאיתא (יבמות מ"ח ב) תניא ר"ח בנו של רג"א מפני מה גרים בזה"ז מעונין ויסורין באין עליהם, מפני שלא קיימו ז' מצות ב"נ. ר"י אומר גר שנתגייר כקטן שנולד דמי. ופרש"י ואינו נענש על שעבר. ואמרו שם התנאים טעמים אחרים על יסורין של גרים ע"ש. הרי דס"ל לכולהו תנאים דשם דאין הגר נענש עבור העבירות שלו שקודם שנתגייר מטעם דכקטן שנולד דמי. א"כ איך מביא הר"ן ראי' מהא דאם נולד הולד אין הורגין דע"כ עובר לאו י"א, ולא נגמר עליו את הדין. הא כיון שנולד בטל דין עונש שהי' עליו, כמו גר שנתגייר. אכן מזה אין קושיא על הר"ן דאיתא (סנהדרין ע"א). ב"נ שברך את השם ואח"כ נתגייר פטור הואיל ונשתנה דינו כו' נגמר דינו קאמרת נג"ד גברא קטילא הוא (וע"ש בתו' ב"נ) הרי דאחר שנגמר דינו אין מועיל מה שנתגייר אח"כ. א"כ הך דיבמות הנ"ל דגר שנתגייר אין נענש על ז' מצות שעובר מקודם, ע"כ הוא משום דלא נגמר דינו בב"ד הוא, אבל אם הי' נג"ד גברא קטילא הוא והי' נהרג אף אחר שנתגייר. א"כ י"ל דה"ה בקטן שנולד מאשה שנג"ד להריגה אם נימא דעובר י"א הוא ונגמר הדין גם עליו י"ל דאף אחר שיולד נהרג. כ"ז י"ל לדעת הר"ן:
ולפי"ז י"ל השגת הר"ן על הסוברים עובר י"א.
כו] ברם גם לדעת האומרים דהא דאין ממתינין עד שתלד משום דעובר ירך אמו הוא ולכן חד גופא הוא וגם עליו נגמר הדין, ודאי יש לאמר דלא קשה עליהם קושית הר"ן דלמה לא יהרג העובר גם אחר שיולד, משום דבקטן זה שנולד י"ל דלא שייך לאמר עליו שגברא קטילא משום שנגמר דינו להריגה דהא אין בעובר עון ופשע. ורק משום דבעודו הי' בבטן אמו נחשב לירך אמו והי' בטל לגוף אמו ואחר שנולד ויהי לנפש אדם אין לכנותו בשם גברא קטילא מחמת דנג"ד אמו למיתה. יען דלא אותו דנוהו דבעת ההיא לא הי' עליו שם נפש, ועתה שנולד ויהי' לנפש אדם ברי' חדשה היא, וה"ז דומה לאיש ואשה שנגמר דינם למיתה ונזדווגו אח"כ והולידו, היתכן שנאמר על הולד מהם שכבר נג"ד למיתה בעת שהיתה מעוברת אף דאם היתה אמו נהרגת בעת שהי' בבטן הי' נהרג ג"כ עמה אבל אחר שנולד ונעשה נפש בפ"ע ברי' חדשה היא, ואין עליו משפט מות. כנ"ל ברור לתרץ דעת האומרים הנ"ל ולא קשה עליהם קושית הר"ן הנ"ל:
וזה שפירש"י ישבה קודם שנג"ד שלא תיקשה קו' הר"ן.
כז] ולפי"ז נכון מאד פרש"י הנ"ל שכתב על הא דישבה על המשבר ממתינין עד שתלד, דישבה קודם שנג"ד. והיינו דבא לתרץ קושית הר"ן הנ"ל דעל רישא דאין ממתינן פרש"י דהורגין ולדה עמה. דחד גופא הוא. והיינו משום דעובר ירך אמו הוא וגם עליו נגמר הדין. א"כ היכי דנגמר דינה קודם שישבה על המשבר, ואח"כ ישבה על המשבר, ואף דכשישבה על המשבר עקר הולד את מקומו ולא חשיב עוד לגוף אחד עם אמו אעפ"כ אין להמתין עד שתלד כיון שנגמר דינו גם על העובר*) דבשלמא כשנולד לגמרי אז אין עליו העונש שהי' עליו קודם שנולד משום דכשנולד נקרא נפש אדם לכל דבר ונעשה ברי' חדשה כנ"ל, משא"כ קודם שנולד כמ"ש התו' (נדה מ"ד). וז"ל בן יום אחד ההורגו חייב דקתני אבל עובר לא היינו אפי' נהרגה או ישבה על המשבר עד שיוציא ראשו כדתנן בש"ס במס' אהלות כו' לזאת כתב רש"י דהא דתנן האשה שישבה על המשבר ממתינין ע"כ דישבה קודם ג"ד דלא נג"ד של עובר להריגה משום דאז לאו ירך אמו*) אבל ישבה אחר ג"ד לא הי' ממתינין כיון דכבר נג"ד גם על הסובר בעת שהי' ירך אמו ולדעתי זה ברור ונכון בכוונת רש"י:
והתוס' דמקשו אפירש"י הוא משום דס"ל כהר"ן וס"ל ג"כ כהתו' סנהדרין
כח] והתוס' דערכין גם כן נכונים משום דס"ל כר"ת דעובר לאו י"א א"כ הא דאין ממתינין עד שתלד הוא כמ"ש הר"ן הנ"ל משום שלא לענות את דינה וכ"כ שם התוס' להדיא. והא דאין חוששין לילד ס"ל ג"כ כהר"ן כיון דלא יצא לאויר העולם אין לחוש לו. אך עדיין קשה הא דקאמר בגמרא פשיטא גופא הוא. וכן קשה מאי שנא ישבה על המשבר וטעמא של הש"ס שם דקאמר כיון דעקר גופא אחרינא הוא אין לו ביאור כאשר הקשתי על הר"ן לעיל (אות כ"ג) לזה נ"ל מוכרח דס"ל להתוס' והר"ן כהתוס' דסנהדרין הנ"ל בשם ר"ת שהבאתי לעיל (אות כ"ב) דהא דקאמר בערכין פשיטא גופא היא פרושו כיון דעד עכשיו הי' חיות הולד תלוי באם, הוי כאלו נג"ד שניהם להריגה ולא משום דהוי כירך אמו עכ"ל, נ"ל דאין כוונת התוס' כפשוטו היינו משום דחיות הולד תלוי באם לזאת הדין נותן שימות גם הולד. דא"כ קשה טובא, א' מה חטא ועון נמצא בעובר שנשפט משפט מות, ומכ"ש לפי הא דאר"י א"ש שם דממיתין הולד תחילה. ב' הא עכ"פ חדוש גדול הוא דאף דעובר לאו י"א אעפ"כ אמרינן דגם עליו נגמר הדין מטעם דחיותו תלוי באם, א"כ מה מקשה הש"ס פשיטא גופא. היא ג' תיבות (הוי כאלו) שבתו' הנ"ל מיותר הם.
התוס' דסנהדרין ס"ל נמי הא דהר"ן
כט] לזאת נ"ל דהתוס' דסנהדרין הנ"ל ס"ל נמי כהר"ן בשם ר"ת, דהא דאין ממתינין עיקר הוא משום דאין חשש להמית ולד שלא יצא לאויר העולם. אכן עכ"פ אין להמיתו חנם. וק"ו הוא מהא דפסק הרמב"ם (פ' ט"ו מה' אישות הל' י"ו) אף על פי שקיים אדם מצות פו"ר הרי הוא מצוה מדברי סופרים שלא יבטל מלהוליד כ"ז שיש בו כח. שכל המוסיף נפש מישראל כאלו בנה עולם עכ"ל. א"כ למה לא ימתינו במיתתה עד שתלד ויהי' נפש כשר בישראל**).
ועוד דממוני' דבעל הוא ולמה ליפסדי' מיני' כדאמר הש"ס בערכין שם א"כ ע"כ צ"ל גם כמ"ש הר"ן והתוס' דערכין הנ"ל משום שלא לענות את דינה אין להמתין. ועדיין אין זה מספיק דאי משום דעינוי דין היא איסור לב"ד לכן אסור להם להמתין. הא כתבתי לעיל (אות ב') דאינו אלא מדרבנן א"כ אין דוחה להמית עובר דעכ"פ אסור מדרבנן כנ"ל אלא ע"כ דכוונתם דמשום דאם ימתינו יהי' מזה רע לאמו לכן למען טובת אמו אין לחוש על העובר. גם זה עדיין קשה כיון דאמרינן דעובר לאו ירך אמו הוא ולא חשבינן אותו וטפל לגוף של אמו. מדוע יהרג בשביל טובת אמו. היתכן שנהרוג עובר דעלמא בשביל עינוי דינה. ע"ז קאמרי התוס' דסנהדרין הטעם כיון דחיותו תלוי באמו אין לנו לעכב מיתתה ולענות דינה בשביל שיהי' חיות לולד ממנה. ועתה מדוקדק לשון התוס' דהוי כאלו נגמר דין שניהם להריגה פי' כיון דיצאה דינה ליהרג. א"כ נגמר הדין שינטל גם חיות העובר אין לנו לענותה ולהמתין במיתתה בשביל שיהי' חיות להעובר***).
וזה שמקשה הש"ס פשיטא גופא היא היינו כיון דחיותו תלוי באמו פשיטא דאין לנו לענות דינה בשביל שיהי' חיות להעובר. משא"כ כשישבה על המשבר כיון דעקר גופא אחרינא היא פי' דאז אין חיותו תלוי באמו ע"כ אין להמיתו בשביל עינוי דין אמו וכן הוא כוונת הר"ן. ויתורץ תמיהתו עליו (יבמות כ"ג). וכן דעת התוס' דערכין ולכן שפיר ס"ל להתוס' דאף אם ישבה על המשבר אחר ג"ד אין להמית הולד כיון דעתה אין חיותו תלוי באמו אין לנו להמית הולד בשביל טובת אמו שלא יהי' לה עינוי דין דעתה אמו אצלו כאיש אחר דמי.
ואחר דהתו' סנהדרין ס"ל כהר"ן מוכרח דהראב"ד אזיל לשיטתו בג' מקומות.
ל] ואחר שבארנו דהתו' דסנהדרין בשם ר"ת ע"כ ס"ל ג"כ כהר"ן בשם ר"ת, הנ"ל, נתבאר לנו דאם קי"ל עובר לאו י"א, ע"כ דליכא איסור דאורייתא במיתת העובר מהא דאין ממתינין לאשה היוצאה ליהרג עד שתלד ומעתה הראב"ד שפוסק (בה' עבדים הנ"ל) דעובר לאו י"א ע"כ דס"ל דליכא איסור מה"ת להמית העובר ולפ"ז הא דתנן באהלות דהמקשה לילד חותכין את העובר ניחא פשוט משום דליכא איסור דאורייתא במיתת העובר. ע"כ יש לדמותו בשביל הצלת אמו****) ולפ"ז שפיר ס"ל להראב"ד כש"ס דילן דהא דרודף ניתן להצילו בנפשו ילפינן מנערה המאורסה. וחלוק על הרמב"ם דפוסק כהספרי דילפינן מלא תחוס בכדי שיהי' על העובר שם רודף ולהכי ממיתין אותו במקשה לילד דאל"כ אסור להמיתו מה"ת כנ"ל. אבל הראב"ד דס"ל דאין איסור מה"ת במיתת העובר. לכן שפיר אמרינן דהעובר לא מקרי רודף משום דלא פשע דמשמיא קא רדפי לה ולכן שפיר משיג על הרמב"ם דסוף ה' חובל ומזיק באחד שהשליך משא מספינה לים דאין דין רודף על העובר של המקשה לילד משום שלא פשע:
נתבאר דהסוברים דעובר אסור להמיתו מה"ת ס"ל דסובר י"א והסוברים עובר לאו י"א ס"ל דלהמיתו הוא דרבנן.
לא] היוצא מכל דברינו לענין מיתת העובר דעת התו' (סנהדרין נ"ט). (חולין ל"ג). דאסור מה"ת וכ"נ דעת הרמב"ם והסמ"ג והשו"ע מהא דכתבו הא דמחתכין העובר של המקשה לילד הוא משום דהוא כרודף נשמע דבלא"ה יש איסור להמיתו מה"ת והוא משום דס"ל דקי"ל עובר ירך אמו, וכן דעת הר"י בתו' (ב"ק ל"ט). ורש"י בערוכין שם*****) אבל דעת התו' (נדה מ"ד ב) דעת הר"ן (חולין פ' ג') דמותר מה"ת ובארנו שכן דעת התו' (סנהדרין פ' ב) (ערכין ז'). וכן דעת הראב"ד מהא דפוסק עובר לאו י"א הוא אבל איסור דרבנן לענ"ד מודו דאיכא כמ"ש לעיל (אות כ"ט) והוא משום דאין לאבד עובר שעתיד להיות נפש מישראל:
נמצא דלרפאות האם מותר בהשחתת עובר וכ"ש זרע בעלה כדאיתא בנזיר שלא יהי' הסיבה חמור מהתכלית.
לב] המורם מכל הנ"ל לענין שאילתא דידן נתברר לנו דלתועלת האם מותר להמית העובר לרפואתה אף היכי דאיכא רק סכנת אבר, והיינו דלהסוברים דאין במיתת העובר איסור דאורייתא אף שיש בה איסור דרבנן מותר משום רפואה כדפסק בשו"ע (או"ח סי' שכ"ח סעי' י"ז), ומכ"ש לפמ"ש התו' בסנהדרין כיון דחיות תלוי באם בטלה לאמה ואף להסוברים דאסור מה"ת מ"מ לתועלת ורפואה דאמו יש להתיר דאחר שבארנו שהאוסרים מה"ת להמית עובר ע"כ דס"ל דקי"ל עובר ירך אמו. (דאם עובר לאו ירך אמו ע"כ מוכרח ממשנה דערוכין הנ"ל דאין איסור במיתת העובר כנ"ל), א"כ ע"כ דלא ס"ל לאסור רק היכי דאין בזה תועלת ורפואה לאמו, אבל כשהוא לתועלת ורפואת אמו מותר, דהרי הוא כירך אמו דמותר לחתוך לרפואתה, והא דמצריך הרמב"ם וסייעתו במקשה לילד להטעם דהעובר הוי כרודף התם כיון דישבה על המשבר דאז הולד אינו ירך אמו משום דעקר ממקומו וגופא אחרינא הוא כנ"ל, א"כ פשיטא לנידון דידן דאין לאסור לאשה להשחית זרע בעלה לתועלתה ולרפואתה, דהזרע אינה רק חומר וסיבה לתכלית וצורה היינו העובר שינצר מהזרע ולא יהי' הסיבה והחומר חמור מן התכלית, והצורה שהיא העובר שמותר להמיתו בשביל רפואה דאמו, ואין לאמר דלפי מה דס"ל להפוסקים דעובר ירך אמו הוא לכן נדחה העובר מפני תועלת אמו, משא"כ זרע בעלה, זה ג"כ ליתא, דאיתא (נזיר נא). בעי ר"י עובר במעי אשה הוי גלגלים או לא (פרש"י גלגלים כלומר המתגלגל זל"ז ונתערב זע"ז וכשנתערב עמו כסות או רקבון אחר דמי) כיון דאמר מר עובר י"א הילכך גופה הוא ולא הוי גלגלין כו' ואת"ל עובר דסופו לצאת מיפרש פריש מינה. שכבת זרע במעי אשה מהו מי אמרינן כיון דלא איתצר (פי' שלא נוצר הולד עדיין בגופה) כגופה דמי, א"ד כיון דמעלמא קאתי לא ע"כ. הרי להדיא דאף אם נימא דעובר לאו כגופא אעפ"כ י"ל דש"ז כגופה וכירכה דמי ולא גרע, מעובר דיכולים להמיתו לתועלת ורפואת אמו וכ"ש ש"ז:
אפי' למ"ד דמיתת עובר מה"ת י"ל דקודם מ' יום מדרבנן.
לג] ענ"ל דאפילו לפי דעת הסוברים דעובר אסור להמיתו מה"ת י"ל דזה דוקא לאחר מ' לקליטתו, משום דהא דס"ל לאסור בישראל הוא משום דמי איכא מידי דב"נ נהרג ולישראל שרי, ובתוך ארבעים יום לקליטתה נ"ל דגם ב"נ אין נהרג. דהנה הגאון ר' ישעי' פיק הקשה להגאון נו"ב (מה"ת חלק חו"מ סי' נ"ט) מנא הא מלתא שישראל אינו נהרג על העוברין דילמא הך דרשא דר' ישמעאל (סנהדרין נ"א). שופך דם. האדם באדם איזהו אדם שבאדם הוי אומר זה עובר שבמעי אמו קאי גם אישראל יעו"ש שהאריכו בזה, ולענ"ד דהנה המזרחי פ' משפטים בשם המכילתא ז"ל אתה אומר ולא יהי' אסון באשה ענש יענש בולדת או אינו אלא לא יהי' אסון בולדת ענש יענש באשה, ת"ל ואם אסון יהי' ונתת נפש תחת נפש. ואי בוולדת לאו נפש תחת נפש הוא דהא מכה איש ומת כתוב עד שיהא דין קיימא הראוי' להיות איש ולא הנפלים והולדות כ"ז שלא יצאו לאויר העולם בחזקת נפלים הם עכ"ל. הרי דהמכילתא ממעט ממכה איש דאין נהרגין על העוברין. א"כ ע"כ הך דרשא דאדם באדם קאי על ב"נ דוקא ולא על ישראל. ומתורץ קושית הגאון רי"פ הנ"ל. ובזה ניחא לי עוד מה דיש להקשות לכאורה דהא נשמע דסתם נפש גם ולדות בכלל, רק לענין הריגת נפש שאני משום דכתיב בה מכה איש ממעטינן וולדות ונפלים דלא הוי בכלל נפש ושניהם צריכות דאי הוי כתיב נפש בלבד ה"א אף וולדות ונפלים. ואי הוי כתיב איש בלבד ה"א דבר מצוה אין קטן לא כמ"ש (סנהדרין פ"ד). (וע"ש בתו' ד"ה ה"א) ועתה דכתיב שניהם שמעינן דנפש דכתיב גבי הורג נפש כוונתו לקטן בן יומא כדקי"ל (נדה מ"ג ע"ב) א"כ גבי ב"נ דכתיב מיד איש אחיו אדרוש את נפש האדם שופך דם האדם באדם כו' ל"ל דם האדם באדם לעוברין. הא מנפש האדם בלבד נשמע גם עוברין, אבל באמת ניחא דאי לא הוי כתיב האדם באדם לרבות עובר ה"א דקרא דאדריש נפש האדם, קאי גם על ישראל (כס"ד דהגרי"פ הנ"ל) ובישראל נאמר מכה איש להורות דנפש דכתיב גבי הורג נפש עוברין אין בכלל נפש ע"ז קאמר שופך דם האדם באדם לרבות עוברין ושמעינן דע"כ ב"נ שאני מישראל, דלגבי דידי' עוברין בכלל נפש האדם. והנה הרמב"ם (רפ"ב מה' ט"מ) ז"ל הנפל אף על פי שעדיין לא נתקשרו איבריו בגידין מטמא כו' שנאמר הנוגע במת לכל נפש אדם. וכתב המל"מ נראה דבבציר מן מ' יום אינו מטמא. והכי תנן בפ' בתרא דאהלות כמה ישהה בתוכה ויהי' צריך בדיקה מ' יום, עכ"ל א"כ נשמע מזה דקודם ארבעים לקליטה אינו בכלל נפש אדם. א"כ ה"ה לענין הא דב"נ נהרג על עוברין משום דאמרינן דבב"נ גם עוברין בכלל נפש אדם כנ"ל. י"ל דהוא דוקא לאחר מ' לקליטתו אבל קודם מ' גם לגבי ב"נ אין בכלל נפש האדם א"כ לפ"ז אחר דהא דאסרינן לישראל בעובר הוא משום מי איכא מידי דב"נ נהרג ולישראל שרי הוא דוקא לאחר מ' ולא קודם. א"כ כ"ש דאין איסור דאורייתא לאשה להשחית זרע בעלה שבה אחר תשמיש:
נתבאר דנ"ד יש ללמוד בק"ו ממשנה דהמקשה לילד, ובפרט דלפמ"ש דין רודף יש לה זרע ודאי דיש לחוש לאומדנא דרופאים.
לד] וזאת תורת העולה מדברינו שאין מקום כלל לאסור לאשה שאומרים הרופאים עלי' שסכנה גדולה לה להוליד ומותרת להשחית במוך זרע בעלה שבה אחר התשמיש. וק"ו הוא ממשנה דאהלות שהבאתי בראש הקונטרס, דאשה המקשה לילד מחתכין את הוולד דאף דלהרבה גדולים הוי איסור דאורייתא להמית עובר ובהשחתת זרע ודאי דליכא לחוש רק לאיסור דרבנן, א"כ אף דנבוא להחמיר ולאמר דאפשר אין אומדנא דהרופאים ברורה כ"כ אין להחמיר בנ"ד. עוד נ"ל דאחר שבעזה"ת בררנו דדעת הרמב"ם וסייעתו נכון בהא דכתבו דהעובר דמקשה לילד הוי כרודף, א"כ ה"ה דהזרע הוי כרודף, וברודף אזלינן בתר אומדנא שהרי גנב הבא במחתרת על עסקי ממון דנין אותו לרודף ומותר להמיתו. ועי' (יומא כ"ה). נענה ר"י ואמר אם במחתרת ימצא הגנב, ומה זה שספק על ממון בא ספק על נפשות כו' ניתן להצילו בנפשו כו', וכ"נ ממ"ש הרמב"ם והסמ"ג שם שכל החושב להכות את חברו הכאה שממיתה אותו במבושיו, ואחד בכל דבר שיש בו סכנת נפשות כו' מצילין אותו אף בנפשו, וגדולה מזו כתב הרשד"ם (ח"מ סי' שד"ם) לענין הנתפסים בתפיסה וז"ל תינח התם דאיכא ס"נ אבל הכא מאי ס"נ איכא. ונראה כו' א"כ הרי מעותדים לכל מקרה רע כו' וכ"כ בתשו' (שם סי' שפ"ט) יעו"ש, א"כ מכל זה דבנ"ד דשופטים הרופאים שסכנה ודאית לה להוליד א"כ דין רודף הוא בהזרע וע"כ ברור דגם מצוה לשמחה.
ואין לאסור תשמיש לגמרי כמ"ש הראשונים גבי ג' נשים והוא כמ"ש בסוף חולין גדול השלום.
לה] ועדיין א"ל דנאסר עלי' תשמיש כלל, בכדי שלא תהיה מוכרחת אחר תשמיש לעשות איסור דהשחתת זרע בעלה. הנה על הבעל ודאי דאין איסור כמ"ש התו' (יבמות י"ב ב) וז"ל אבל אם נותנת מוך אחר תשמיש אין נראה לאסור דהאי גברא כי אורחי' משמש, מידי דהוי אקטנה ואיילנית, גם הרא"ה והריטב"א כתבו וז"ל דאיסור לבעליהם ליכא שהרי הם אינם משחיתים ותו משום עונה מותר עכ"ל, הובאו בש"מ כתובות, ע"כ אין לנו לדון רק על האשה אם מותרת לשמש היכי דהיא מוכרחת להשחית זרע בעלה אחר תשמיש, דיש בזה איסור לדעת הפוסקים שיבוארו איה"ש בתשובה ב', נ"ל דגם עלי' אין לאסור תשמיש, חדא דהא היא משועבדת לו לתשמיש, ועוד דהא לפרש"י גבי ג' נשים משמשות במוך דפי' מותרות גם במוך בשעת תשמיש לר"מ משום סכנה דידה או דולד, ולא אמרינן לא תשמש כלל ואף רבנן דפליגי וס"ל דמשמשות כדרכה ומשמים ירחמו עלי' לא ס"ל לאסור תשמיש עלי' כלל, וע"כ דלהפריד אשה מבעלה בלתי אפשר כדאמרינן (חולין קמ"א). דמשום דגדול השלום שבין איש לאשתו ששמו שנכתב בקדושה ימחה על המים, ס"ד שם דבמצורע ידחה הל"ת דשילוח הקן אף דודאי צפרים שכיחא טובא אעפ"כ ס"ד משום בטול השלום לפי שעה ס"ד דידחה הל"ת כ"ש בהנך ג' נשים הנ"ל, וכ"ש בנ"ד שאם נאסר עלי' תשמיש אפשר תהי' אסורה לעולם, ע"כ אין לאסור:
מכ"ש לפמ"ש לתרץ קו' הט"ז ע"פ הקדמה כוללת.
לו] עונ"ל דבלא"ה אין לאסור תשמיש כדרכה משום שלא תהי' מוכרחת ואנוסה אחר תשמיש לשמש במוך להשחית זרע. דהנה מכבר עלה בדעתי לתרץ הא דאיתא (פסחים ו'). הני ל' יום מאי עבידתייהו כדתניא שואלין ודורשין בה' פסח כו' וכ"כ בטור שואלין ודורשין כו' הלכך ל"י קוה"פ חל חובת ביעור. והקשה הט"ז שם מאי שייכות זל"ז ע"ש, ואמרתי לתרצה ע"פ הקדמה כוללת הנלענ"ד דליכא איסור על אדם שלא יעשה דבר שמחמת זה יהי' אח"כ אנוס ומוכרח לעבור על מצ"ע או ל"ת, לזאת מותר לאדם לצאת לדרך קודם ל' אף שכשיגיע ימי הפסח לא יהי' ביכולתו לבער חמצו (והא דקאמר רבא לאביי אי דעתו לחזור אפי' מר"ה נמי היינו משום שאח"כ בפסח יעשה איסור בביאתו יעו"ש היטב). והני ל' יום הוא משום דדרשינן מקרא דשואלין ודורשין בה' פסח קודם לפסח הרי דחזינן דהכתוב שם לחוב דמחשש שלכשיגיע ימי החג ולא ידע הדינים מפסח וחמץ ומצה ויבא למכשולים, מחוייב להשתדל ל' יום קו"פ ללמדם, הרי דגזרת הכתוב דל' יום קודם הרגל חל עליו להשתדל שלא יבא לו מכשול ברגל ע"כ לגבי חובת ביעור נמי כן הוא והדברים שם ארוכים*) א"כ בנ"ד ג"כ אין לאסור לה תשמיש משום שאח"כ תהי' מוכרחת להיות אנוסה להוציא במוך ש"ז דבעלה:
על הקדמתי הנ"ל ק' ממעשה דאסתר, אך לפמ"ש המרי"ק בשם תו' ניחא.
לז] אכן יש להעיר על ההקדמה הנ"ל מהא דאיתא (מגילה ט"ו). גבי אסתר כאשר אבדתי מבית אבא אבדתי ממך עד עכשי' באונס ועכשיו ברצון, והיינו שהליכתה לאחשורוש הי' ברצון אף על פי שלבסוף היתה אנוסה על התשמיש אעפ"כ נאסרה על מרדכי לפי שהיא גרמה התשמיש בהליכתה, הרי דאיכא איסור בהליכתה משום שאח"כ תהי' מוכרחת להיות אנוסה לתשמיש. וראיתי במהרי"ט (חלק א' סי' ק"א) שהקשה מהא דאסתר הנ"ל, על מ"ש הריב"ש על מה שהסכימו ששום יהודי לא יצחק בשום צחוק וכו' ואדם אחד שהי' מכירים אותו שהי' בקי בצחוק הלך ונתראה לפני המלך אחר שהתרו בו שלא יתראה שם, כי הי' יודעים שהמלך יכריח אותו וכתב שכיון שבשעה שנתראה אף על פי שהי' מזיד לא עבר על החרם דבשעה שעבר הי' אנוס. ותירץ המהרי"ט וז"ל ומיהו זה יש לדחות דעד עכשיו באונס היינו שלא נבעלה לו ברצון, ועכשיו ברצון שצריכה היתה להבעל ברצונה כדי למצוא חן בעיניו ואז ודאי אסירא עכ"ל. ותימה שכתב זה המהרי"ט בלשון יש לדחות, ובאמת כתב המהרי"ק (שורש קס"ד) בשם תו' ר"י מפריש וז"ל ודבר זה מותר לעשות עבירה לשמה ואפי' היא א"א כדי להציל כל ישראל, וכן מצינו באסתר שהמציאה עצמה לאחשוורוש בשעה שלא הי' תובעה כדי שיתאוה לה, ויהי' כח להתפתות לעשות לה בקשתה עכ"ל. וכתב המהרי"ק שם דאע"פ שכל מעשיה היתה מצוה גדולה ושרתה שכינה עלי' בבית אחשורוש, אפ"ה נאסרה על מרדכי, והיינו כמ"ש המהרי"ט שצריכה היתה להבעל ברצונה, א"כ אין מזה סתירה על ההקדמה שלי הנ"ל:
ראיתי שבס' ג"מ מביא ראיות להקדמתי הנ"ל.
לח] עתה ראיתי שבהקדמתי הנ"ל מפלפל בס' גט מקושר (סי' ל"ט אות ג') והביא ראי' נכונה לזה מהא דאיתא (כתובות ג' ב) שגזרו כל בתולה הנשאת תבעל לטפסר תחילה, ופריך ולדרוש להו דאונס שרי. וקשה מה אונס הוא זה דאם לא הי' נשאת לא הי' האונס כלל, ואיך בשביל תקנה דנשאת ברביעי נתיר הנשואין ושתבעל לטפסר, אלא ודאי כיון דהנשואין עצמן אין בהם איסור, והטפסר בועל דרך אונס, אף שהנשואין גרמו האונס מקרי אונס כיון שצנועות אינן עושות הדבר אלא בדרך אונס מקרי אונס. וכן ראי' עוד ממ"ש הר"ן (בפ"ק דשבת) בשם הרז"ה דטעמא דאין מפליגין בספינה פחות מג' ימים מפני שצריכים לחלל שבת ובתוך ג' ימים כמתכוין לחלל שבת משמע אף שיודעים שיחללו שבת א"צ למנוע מלילך דמ"מ אנוסים הם אף שסיבבו האונס ע"י הפלגתם בספינה:
ראי' להקדמה הנ"ל מיבמות, ויצא שאילתינו להתירא.
לט] ונלע"ד ראי' נכונה להקדמתי הנ"ל מסוגיא (יבמות מ"ב). דלא ישא מעוברת חבירו וקאמר שם משום גזירה שמא תעשה עוברה סנדל. ומקשה שם הש"ס דלמ"ד דג' נשים משמשות במוך ה"נ ישא המעוברת וישמש במוך ולפרש"י דהא דג' נשים משמשות במוך הוא דהתירו לשמש במוך בעת תשמיש משום סכנה, א"כ איך מקשה הש"ם דנתיר לכתחילה לישא מעוברת ויהי' מוכרחים אח"כ לשמש במוך משום סכנה, אלא ודאי כיון דהנשואין עצמן אין בהם איסור אין לאסור משום הא דיצטרכו אח"כ לשמש במוך משום סכנה. והנה ראיתי בתשו' משיבת נפש (סי' י"ח) וז"ל ואי קשיא למה התירו לישא הקטנה שתצטרך לשמש במוך דאיכא איסורא רק משום סכנה שרי לאו קושיא הוא דרבנן תקנו נשואין לקטנה שלא ינהגו בה מנהג הפקר, ואחר שתנשא צריכה לשמש במוך עכ"ל. אישתמיטתי' להגאון סוגיא דיבמות הנ"ל דאמרינן שם להתיר לישא מעוברת גדולה על סמך שישמשו במוך וע"כ הוא דאין לאסור הנשואין משום שאח"כ יצטרכו לשמש במוך משום סכנה, א"כ יצא משפט דשאילתא דידן לאור דאין לאסור תשמיש משום שאח"כ תצטרך להשחית זרע בעלה במוך, כנלענ"ד ברור בעזהי"ת:
שאלה ראשונה
נדרשתי מכת"ר לשום עיוני בעובדא שבא לפני' באשה שאמרו לה כל הדאקטורים בפה אחד שמחוייבת ליזהר מלהוליד, שאם תוליד בוודאי חלילה כו', וציוו עלי' לשום מוך באותו מקום קודם תשמיש בכדי שלא תתעבר, וגם אמרו שמוך אחר תשמיש אין מועיל לה. ודרש כבודו הרוממה מאתי לחוות דעתו לו הנלע"ד בזה. ואחר ששמתי עיוני בזה העלו עשתונותי בעזהי"ת לחדש כל פרטי דינים המסתעפים לזה. וחלקתי לשלשה סימנים:
סימן א' במה שחששו הגאונים הגדולים רע"א וח"ס בתשובתם להחמיר בנ"ד אף במוך אחר תשמיש.
ראשית אמרתי להעלות על הגליון מה דנפלאתי על הגאונים האמיתיים רע"א בתשובה (סי' ע"א) וח"ס (יו"ד סי' קע"ב) דנשאלו באשה שתהי' בסכנה עצומה כשתתעבר ותלד, אם מותרת לשמש במוך. וחששו שם לאסור אף במוך אחר תשמיש, משום דאע"פ דלא מפקדא אפו"ר אסורה להשחית זרע בעלה. ואנכי כאשר בחנתי בדינא דא נפלאתי מאד על הגאונים הנ"ל, איך מגודל צדקתם, ועוצם טהרתם, הפליגו להחמיר בזה יותר מכדי המדה במקום דאיכא סכנת נפשות. דהא לא גזרו עלי' שלא תשמש עם בעלה כלל, אלא דאסרו להשים מוך אף אחר תשמיש, וזה לענ"ד פשוט דאין מקום לאסור כאשר יבואר בעזהי"ת:
יש להוכיח לכאורה ממשנה מפורשת ויש לדחות.
א] משנה (אהלות פ"ז מ' ו') האשה שהיא מקשה לילד מחתכין את הוולד במעי' ומוציאין אותו אברים אברים מפני שחיי' קודמים לחייו. א"כ לדעתי דכ"ש בנ"ד בהשחתת זרע שאין בה עדיין לא חיות ולא שום יצירה, שאין סברה לאסור בהשחתתה למען שלא יהי' ממנה עובר, ותבוא לסכנה ולא יהי' חמור הסיבה להתכלית מן התכלית עצמה. אך לכאורה י"ל הא דהתירו במקשה לילד להמית הוולד י"ל דמיירי שברור לנו דאם לא יוציאו את הוולד תמות בוודאי, ומיד, אמרינן שחיי' קודמין לחייו, משא"כ בנ"ד דאם לא תשחית הזרע אפשר שתחי' ואף שהרופאים אומרים שתהי' בסכנה עצומה היינו רק שהיא אומדנא דידהו, וגם זה הוא רק לאחר זמן, ע"כ אפשר דאין לה לעשות עתה איסור ודאי מחמת אומדנא דס"נ, וגם שיהי' רק לאח"ז, וזאת מוכרח אנכי להאריך ולבאר משפטה מש"ס ופוסקים: לפי דברי הר"ן יש להוכיח ממשנה דעירובין.
ב] הר"ן (חולין פ' ג') כתב בשם ר"ת וז"ל קי"ל דעובר לאו ירך אמו הוא כו' וההיא דאשה היוצאה להרג אין ממתינין לה עד שתלד. (עירוכין ז') לאו משום עובר ירך אמו הוא אלא שכיון שהיא מחוייבת מיתה אין מענין את דינה, ולולד כיון שלא יצא לאויר העולם לא חיישינן עכ"ל. הרי דאף רק משום שלא לענות את דינה לא חיישינן לולד כיון שלא יצא לאויר העולם אף שכבר יש לו חיות וממיתים אותו מקודם כדאיתא בעירוכין שם אר"י א"ש האשה היוצאה ליהרג מכין אותה כנגד בית הריון כדי שימות הולד תחילה. א"כ ק"ו ב"ב של ק"ו בנ"ד דעדיין לא נתעברה כלל רק דאנו דנין על הזרע שראוי להריון ובפרט לענין סכנה, היתכן שנאסר עלי' מלהוציא את הזרע ממנה בכדי שלא תתעבר ולא תבוא לסכנה. אכן הא דכתב הר"ן שאין לחוש לולד כיון שלא יצא לאויר העולם זה במחלוקת שנוי כאשר אבאר. ונראה שדעת הרמב"ם והסמ"ג והשו"ע דלא כהר"ן:
הרמב"ם והסמ"ג נראה שחולקין על הר"ן הנ"ל, אכן תמהו עליהם כמה גאונים.
ג] הרמב"ם (ה' רוצח פ"א ה"ט) ז"ל, העוברה שהיא מקשה לילד מותר לחתוך העובר במעי' בין בסם בין ביד מפני שהוא כרודף אחרי' להרגה. וכ"כ הסמ"ג (ל"ת קס"ד) והשו"ע (חו"מ סי' תכ"ה) הרי דלא התירו להמית את העובר רק משום שהוא כרודף, הא בלא"ה אין להמיתו אף בשביל הצלת אמו, וע"כ דפליגי על הר"ן בפירוש המשנה דעירוכין הנ"ל. אמנם דברי הרמב"ם וסייעתו מופלאים מאד כאשר הקשה הגאון מהר"י פיק להגאון נו"ב (מה"ת חו"מ סי' נ"ט) ולשני הגאונים נעלם שכבר עמדו על זה בדורות שלפניהם. בתשו' חוות יאיר (סי' ל"א) נתקשה בזה המחבר והגאון מוהר"מ שטערין, ובתשו' גאוני בתראי (סי' מ"ה). ומה שרצו ליישבו קשה להולמו יעו"ש, ואחר שדברי הרמב"ם הלזה שייך לעניננו עיינתי בזה, וב"ה אשר הצליח דרכי לכוין כוונת הרמב"ם האמיתית, ושתים אשר נתקשו בדבר הרמב"ם וסייעתו הנ"ל: קושיא א' תירוץ הנו"ב ורע"א אכן הוא נגד הר"ן הנ"ל.
ד] קושיא א' איך כתבו דלהכי מותר לחתוך את העובר משום שהוא רודף. תיפוק לי' שאפי' אינו רודף הורגין אותו כמ"ש רש"י (סנהדרין ע"ב ב) דכל זמן שלא יצא לאויר העולם לאו נפש הוא וניתן להורגו ולהציל את אמו. וכתב הנו"ב שם להגאון ר"י פיק וז"ל, אני תמה על תמיהתו ואטו הותר להרוג את הטריפה להציל השלם. זה לא שמענו מעולם כו'. ועכ"פ לא היה מותר להרגו בשביל הצלת אמו אם לא מחשב קצת כרודף עכ"ל. וכעין זה כתב ג"כ בתו' רע"א וז"ל ואפשר משום דב"נ אסור להרוג העוברים אף שישראל אינו נהרג ע"ז צריך לטעם דהוי כרודף אף דמשמיא קרדפו לה עכ"ל. והנה לפמ"ש הר"ן על המשנה דערכין הנ"ל דלהכי אין ממתינן לאשה היוצאה ליהרג משום דאין מענין את דינה, ולולד כיון שלא יצא לאויר העולם לא חיישינן ע"כ, הרי דלא חיישינן לולד והורגין אותו מקודם רק למען שלא יענו דין אמו, א"כ כ"ש שאין לחוש בולד בשביל הצלת נפש אמו. ונשאר הקושי' על הרמב"ם הטעם דרודף הוא:
י"ל דהרמב"ם ס"ל כתוס' סנהדרין והר"ן ס"ל כתוס' נדה.
ה] ולפ"ז י"ל דהרמב"ם ס"ל כהתוס' (סנהדרין נ"ט). דהא ליכא מידי דלישראל שרי ולב"נ אסור וז"ל ועל העובר דעכו"ם חייב וישראל פטור אף על גב דפטור מ"מ לא שרי ע"כ, ותוס' (בחולין ל"ג) וז"ל ואף על גב דב"נ נהרג על העוברין כדאמר התם, וישראל אינו נהרג נהי דפטור מ"מ לא שרי עכ"ל. ונראה דס"ל דמדאורייתא אסור גם לישראל מדמסיק שם התוס' בחולין וז"ל, ולר"ל דאמר ח"ש מותר מה"ת דלמא ל"ל האי כללא ודוק. והר"ן בשם ר"ת הנ"ל י"ל דס"ל כהתוס' (נדה מ"ז) וז"ל וא"ת את"ל דמותר להרוג עובר בבטן אפי' מתה אמו ולא הוי כמונח בקופסא איך מחללין עליו את השבת. וי"ל דמ"מ משום פ"נ מחללין עליו את השבת אף על גב דמותר להרוג עכ"ל. משמע דעובר בבטן אמו חי' ודאי דליכא איסור, והוא כמ"ש הר"ן הנ"ל כיון שלא יצא לאויר לא חיישינן:*
הרמב"ם והשו"ע אזלי בשיטתם דפסקו עובר י"א.
ו] וי"ל דהרמב"ם והשו"ע אזלי לשיטתם דא"ל דהא דפליגי אם איכא איסור להרוג את העובר תלי' בפלוגתא אי אמרינן עובר ירך אמו הוא או לא, דהר"ן שם מתחילה קאמר הא דאין ממתינין לה עד שתלד הוא משום דעובר ירך אמו הוא והי' הגמר דין גם על העובר להמיתו. אבל בעלמא יש איסור להמית העובר. משא"כ דאם קי"ל עובר לאו ירך אמו ולא נגמר הדין על העובר א"כ הא דממיתין העובר ע"כ י"ל כמ"ש הר"ן דאין חשש במיתתו, לזאת משום ענוי דין אמו אין ממתינין והתוס' דנדה הנ"ל דס"ל דאין אסור במיתתו דעובר י"ל דס"ל כר"ת שבר"ן הנ"ל דעובר לאו י"א הוא. משא"כ התוס' דסנהדרין ודחולין הנ"ל דס"ל דאף לישראל איכא אסור ע"כ הא דאין ממתינין להאשה היוצאה וממיתין העובר ע"כ דס"ל כהר"י בתוס' ד"ה מאי טעמא גופי' (ב"ק מ"ז). דס"ל דקי"ל עובר ירך אמו הוא. לזאת יומת גם העובר דגם עליו נגמר הדין. ולפ"ז הרמב"ם ושו"ע אזלי לשיטתם דכתב הל"מ (ה' עבדים פ' ז' ה') והשעה"מ (ה' גניבה פ"ב ה' י"ב) להכריע שדעת הרמב"ם דעובר ירך אמו. וכ"כ בשו"ע (יו"ד סי' י"ו סעי' יו"ד) ולכן הא דתנן דאין ממתינין לה עד שתלד י"ל משום דנגמר דין גם על העובר, אבל בלא"ה איכא אסור להמית העובר דפסק כר' ישמעאל דב"נ נהרג על העוברין (פ"ט מה' מלכים ה' ד') לזאת גם לישראל אסור. והא דמותר להמית את הולד דמקשה לילד, הוצרך הרמב"ם מטעם משום שהוא כרודף:
המשך ביאור הרמב"ם והשו"ע.
ז] אמנם עדיין א"ל ל"ל להרמב"ם לטעם דרודף דאף אם נימא דאיכא איסור לישראל להמית העובר אעפ"כ לגבי הצלת נפש אמו אין לאסור, דאחר דאמרינן דהרמב"ם פוסק דעובר י"ח ולהכי הורגין גם את העובר היכי דנגמר דין האשה למיתה מטעם דהעובר הוי ירך אמו ובטל לאמו ודמי ממש לירכה א"כ ה"ה לענין הצלת אמו יש לנו לחשבו כירך אמו וכי היכי דנצרך לחתוך ירכה להצלתה ודאי מותר, דכל אשר לאיש יתן בעד נפשו, כן אין סברא לאסור השחתת עובר בשביל הצלת אמו. והמשל שכתב הנו"ב הנ"ל וז"ל אטו מי הותר להרוג את הטריפה להציל את השלם כו' אינו דומה כלל לנמשל, דטריפה גוף אחר הוא ואף בממון חבירו אסור להציל את עצמו, משא"כ העובר דהוא ירך אמו כנ"ל. א"כ נשאר הקושיא ל"ל להרמב"ם לטעם דהעובר הוי רודף. ונ"ל שבמשנה דערכין הנ"ל איתא בסיפא האשה שישבה על המשבר ממתינין לה עד שתלד, וקמפרש בגמ' מ"ט כיון דעקר גופא אחרינא הוא. ולפ"ז אף למ"ד עובר י"א הוא היא דוקא עד עת שיושבת על המשבר, אבל אחר שישבה על המשבר גופא אחרינא הוא, כיון דעקר ממקום חיותו בבטן אמו, ואז לא חשבינן לי' לירך אמו. לזאת נכון הרמב"ם הנ"ל דאיירי במקשה לילד דהיא יושבת על המשבר ולאו ירך אמו הוא רק גופא אחרינא חשבינן לי' שפיר ס"ל דאין להמיתו אף בשביל הצלת אמו רק מטעם דהעובר הוי כרודף:
לפ"ז ק' הרמב"ן וי"ל.
[ח] ועדיין ק"ל ממ"ש הרמב"ן בתה"א הר"ן והרא"ש פ' בתרא דיומא לחלוק על הה"ג דס"ל דמחללין להצלת עובר, וכתב הרמב"ן וז"ל, ואיכא למ"ד אין מחללין משום נפלים. וטעמא דהיושבת על המשבר ומתה בשבת דמביאין סכין כו' טעמא אחרינא הוא דכיון שמתה הוא כילוד דתו לאו ירך אמו הוא דלאו בדידה תלי' כו'. הרי דמשמע מדבריו דאימתי לא חשבינן לי' כירך אמו רק אחר שמתה אמו משמע דכ"ז שאמו חי' אף שיושבת על המשבר חשבינן לי' לירך אמו. א"כ הדרא הקושיא על הרמב"ם הנ"ל לדוכתי' ל"ל טעמא דרודף הוא הא כיון דחשבינן לי' כירך אמו לזאת נדחה למען הצלת אמו. אמנם אחר שלענ"ד מהש"ס דעירוכין הנ"ל מוכרח דמשישבה על המשבר אין העובר י"א* י"ל דכן גם דעת הרמב"ן רק ס"ל שאין נחשב כילוד דוקא באם מתה אמו וכמ"ש התוס' (נדה מ"ז ב) וז"ל ומיהו אפשר דדוקא היכא דאמו חיה לא מחייב ההורגו עד שיצא ראשו שתלוי' קצת בחיות אמו אבל היכא דמתה חייב משום דכמונח בקופסא דמי עכ"ל. ומ"ש הרמב"ן דתו לאו ירך אמו, מילתא פסיקא נקט ודו"ק:
אף דקושית הגאונים על הרמב"ם הראשונה מתורצת, אכן לשון הגמרא אינו מדוקדק לפ"ז.
ט] נתבאר דיש מקום לתרץ קושיתם הראשונה, למה נצרך הרמב"ם במקשה לילד להתיר מיתת העובר מטעם דהעובר הוי כרודף וכדכתבו הנו"ב והגרע"א משום דבלא"ה אין רשאי להמיתם דקי"ל דאסור להמית העובר מן התורה אף קודם שיצא לאויר העולם, ומטעם דירך אמו ג"כ אין היתר משום דאחר שישבה על המשבר נעקר הילוד והוי גופא אחרינא ולא ירך אמו. א"כ כ"ש הוא מהא דקי"ל דאין מצילין בממון חבירו. לזה כתב הרמב"ם מטעם דהעובר הוי כרודף אך דלפ"ז אינו מדוקדק לשון המשנה דאהלות הנ"ל שכתב הטעם מפני שחיי' קודמין לחייו, ומ"ש הנו"ב מחשב קצת כרודף, נראה שכוונתו לתרץ זה. והוא כעין פשר, ועדיין אין פשר דבר, כי מה זה קצת כרודף ומאין מקור ויסוד לזה:
קושיא שני' של הגאונים על הרמב"ם והסמ"ג.
יוד] עתה נבואה לקושיתם השני' על הרמב"ם והסמ"ג והשו"ע שבבבא ראשונה כתבו שהעובר הוא כרודף ואח"כ כתבו ואם משהוציא ראשו אין נוגעין בו מפני שאין דוחין נפש מפני נפש, וזה טבעו של עולם, ופירושו כמ"ש המ"מ שם דבסנהדרין (ע"ב ע"ב) אר"ה קטן הרודף ניתן להצילו בנפשו, איתבי' יצא ראשו כו' שאני התם דמשמיא קא רדפי לה, וזהו שכתב רבנו וזהו טבעו של עולם עכ"ל. והדבר תמוה מאד א"כ גם ברישא קודם שהוציא ראשו הוא טבעו של עולם ומדוע חשבינן ליה כרודף, ומחמת חומר הקושיא הוכרח הנו"ב להודות להגאון רי"פ שאין לו תי' וביאור ע"ז, ות"ל שמשמיא הניחו לי מקום לפרש את הרמב"ם הלזה, ואשר בזה יתבאר גם פסק הרמב"ם (ה' חובל פ"ח ה' ט"ו) והסמ"ג והשו"ע אשר ג"כ תמהו עליו כל הגדולים ויתבאר דאזלי לשיטתם:
הרמב"ם בה' חובל והסמ"ג נתחבטו בו הראשונים והרשד"ם וסמ"ע וט"ז פירשו הרמב"ם כפשוטו.
יא] הרמב"ם שם והסמ"ג והשו"ע (סי' ש"פ סעי' ז') וז"ל ספינה שחשבה להשבר מכובד המשוי ועמד אחד מהן והקיל ממשאה והשליך בים פטור, שהמשא שבה כמו רודף אחריהם להרגם, ומצוה רבה עשה שהשליך והושיעם עכ"ל. וכתב הראב"ד א"א אין כאן דין רודף כלל ואין זה דומה למעשה דחמרא דפ' הגוזל, ודין זה שהטיל איש א' מחשבינן על כולם עכ"ל. והרמב"ם בעצמו (פ' י"ב מה' גזילה) כתב ספינה שהי' מהלכת בים ועמד עליה נחשול וטבעה והקילו ממשאה מחשבינן לפי משאוי ואין מחשבין לפי ממון ע"כ, והמ"מ האריך שם ותוכן דבריו דהרמב"ם בה' חובל מיירי שהבעל משא טען יותר מדי. והנ"י משיג עליו משום דלא משמע כן בלשון הרמב"ם, יעו"ש. והאמת בכוונת הרמב"ם פשוט כמו שהתנבאו בזה הסמ"ע והט"ז שם, וכבר הקדימם המהרשד"ם בתשו' (סי' שד"ם) דכאן קמ"ל הרמב"ם דלא נחייב את המשליך. אלא אנו אומרים שמצוה עשה דכל המשא של הספינה יש עליו שם רודף, ומה שהשליך משל אחד הוי כמשליך קצת מכל א' ובין כולם השלימו לפי המשוי והמשליך פטור לגמרי אם לא הי' לו משא:
טעם למה מאנו הראשונים והש"ך לפרש את הרמב"ם כפירושם.
יב] אמנם הש"ך (שם ס"ק ד') ז"ל וכל הישובים שם בסמ"ע דחוקים, ויפה כוון הנ"י שהרמב"ם משמע דבכל ענין פטור, ולכך השיגו הראב"ד עכ"ל. ולכאורה יש להפליא על הש"ך שראה דברי הסמ"ע והרמב"ם ולעין הרואה דבריהם נראים פשוטים ונכונים בכוונת הרמב"ם, ולמה דחה אותם הש"ך. וכן תמוה על הראב"ד והגדולים שדוחקים עצמם בהרמב"ם הנ"ל מדוע לא פרשו את הרמב"ם כפשוטו כמו שפירשו הסמ"ע והט"ז והמרשד"ם הנ"ל, כאשר תמהו שלשתם ע"ז, אך באמת עדיין יש לפקפק על פירושם זה משום דהא גם הנפשות עצמם יש להם משקל וכובד, א"כ הא דאמרינן גבי נחשול דמחשבין לפי משוי לכאורה יש לחשוב נמי כובד ומשוי הנפשות, ולפ"ז גם בהך דינא דפסק הרמב"ם בה' חובל ומזיק, דכשעמד אחד מהם והקל ממשאה והשליך בים פטור, דמשמע דפטור לגמרי מתשלומין. אף שנימא דהרמב"ם מיירי דלהמשליך לא היה לו סחורה ומשא כלל, אעפ"כ יש עליו תשלומין נגד כובד ומשא דגופו, ומלשון הרמב"ם משמע דאף נגד משא דגופא פטור וכמ"ש להדיא הרשד"ם ז"ל. ולכן אמר שמי שהטיל הסחורה עשה מצוה רבה ופטור כדין המציל מן הרודף, ואין האנשים העומדים שם מבלי סחורה פורעין כלל עכ"ל. א"כ טעמא בעי מה נשתנה משא דנפשות ממשא דסחורה. וע"ז שפיר משיג הראב"ד דהו"ל להרמב"ם לפסוק דמחשבינן לפי משאוי, ולפ"ז אין צריכים אנו לטעם דרודף אלא כיון דההזיק בא מחמת כובד המשא צריך לסלק הגורם והסיבה לההיזק, ויש לחשוב לפי חשבון הגורם והסיבה היינו כובד המשא, ואף כובד הנפשות יש לחשבן. וזה שכתב הראב"ד ואין זה דומה למעשה דחמרא דאיתא (ב"ק קי"ז ב) דמברא בעי לאטבועי והשליך א' חמרא לנהרא ופטרי' רבה משום דחמרא רודף הוא. ס"ל להראב"ד דהתם או דהביא את החמור לבסוף, או דהחמור התחיל לקפוץ ולדלג לזאת נקרא רודף, לכן הנפשות שעל המברא כולם פטורים, אבל אם לא הי' פשיעה בהעמדת החמרא על המברא היו כולם משלמין לפי חשבונן כובד המשא שעל המברא:
ע"כ נ"ל דהרמב"ם והראב"ד אזלי לשיטתם בעובר י"א
יג] ולפע"ד נכון מאד לתרץ את הרמב"ם וסיעתו הנ"ל, דודאי הא דקאמרי דפטור המשליך פטור לגמרי קאמרי, אף נגד כובד משא דגופו, וכן בהך דנחשול הנ"ל אין לחשוב כובד הנפשות. גם בהך דחמרא הנ"ל ס"ל דלא הי' שם פשיעה בהעמדת החמור על המברא, אעפ"כ פטורים כל הנפשות שעל המברא. והיינו דס"ל דכל מקום דנפש ישראל בסכנה מחמת גרם וסיבה דממון אין לחוש על הממון, ואף מצוה לאבדה בשביל הצלת נפש. והא דקי"ל דאין להציל בממון חבירו (ח"מ סי' שנ"ד) הוא דוקא היכי שהממון אינו גרם וסיבה להסכנה, אבל בכל הנ"ל שהמשא הוא סיבה לסכנת הנפשות נקרא המשא רודף. אף שאין פשיעה בהסחורה שעל הספינה כלל. וגם הכובד היא גם מהנפשות כמו מהמשא. אעפ"כ נקרא המשא רודף ונדחית מפני הנפשות ואין שום תשלומין עבורה, וטעמא דמלתא יתבאר. וי"ל דהרמב"ם והראב"ד דכאן אזלי לשיטתם בהא דפליגי (בה' עבדים פ"ז ה"ה) אם אמרינן עובר ירך אמו הוא דהרמב"ם ס"ל דקי"ל עובר ירך אמו לזאת ס"ל דהסחורה הוי רודף, משא"כ הראב"ד דס"ל עובר לאו ירך אמו לכן ס"ל דהסחורה לא הוי רודף:
על הרמב"ם ה' רוצח יש עוד להקשות טובא.
יד] דהנה הרמב"ם בה' רוצח הנ"ל מלבד מה שהקשו הגאונים הנ"ל יש לתמוה עוד טובא דס"ל הרמב"ם הנ"ל אף זו מצות ל"ת שלא לחוס על נפש הרודף, לפיכך הורו חכמים שהעוברה שהיא מקשה לילד כו'. לשון לפיכך אין לו ביאור ופירוש כלל, הא הדין דרודף ניתן להצילו בנפשו כבר הוזכר ברמב"ם שם במשנה הקודמת. ויותר הו"ל לכתוב אחר משנה ו' דנאמר שם אפי' הי' הרודף קטן. ועוד מה תלה זה דוקא בל"ת דלא תחוס הא כתב שם (במשנה ט"ו) דמי שלא הציל ה"ז עובר על מצ"ע ועובר על ב' לאוין לא תחוס ולא תעמוד כו'. עוד יש לדקדק למה שינה הרמב"ם לשון הגמרא דקאמר משמיא קא רדפו לה, והוא כתב וזה טבעו של עולם:
הרמב"ם ס"ל היכי דנהרג לתועלת זולתו נאמר בזה לא תחוס.
טו] לכן נ"ל דהא דהורגין הרודף בלא התראה ובלא ב"ד, מה שלא מצינו כן בכל עבירות החמורות, כמ"ש שם הרמב"ם (מ' י"א) אבל הרודף לעשות מלאכה בשבת או לעבוד ע"ז אף על פי שהשבת וע"ז עיקרי הד"ת אין ממיתין אותו, י"ל בתרי אנפי, או מצד דהעבירה דרודף להרוג נפש מישראל חמורה מאד וגדל עונה מנשוא יותר. או י"ל מצד הצלת נפש של הנרדף נדחה של הרודף, וכמ"ש הרמב"ם שם בסוף הפרק. וכל המקיים נפש אחת מישראל כאילו קיים כל העולם כולו, משפט הרמב"ם דע"כ הוא הטעם משום הצלת נפש של הנרדף, ממ"ש הספרי פ' תצא פסק' ד"ה וקצותה וכו' וז"ל, מנין אם אין יכול להציל בכפה, הצל בנפשה, ת"ל לא תחוס עיניך. והיינו דס"ל להרמב"ם דלשון לא תחוס הנאמר במקרא הונח היכי דהוא משום הצלת זולתו, כמו דמצינו (סנהדרין ל"ו ב) תניא אין מושיבין בסנהדרין זקן וסריס ומי שאין לו בנים ור"י מוסיף ואף אכזרי, וחילופיהן במסית דרחמנא אמר לא תחמול ולא תכסה עליו, וכ"פ הרמב"ם (פי"א מסנהדרין מ' ה') מטעם שמטעין את העם אחר ההבל וכדכתב מפורש (דברים פ' י"ג) כי בקש להדיחך מעל ה' אלקיך, הרי הגם דעובד ע"ז בעצמו הוא בכלל ושפטו העדה והצילו העדה. (פסחים י"ב) משא"כ כשבקש להדיח נאמר לא תחוס עיניך עליו. והיינו דמשום הצלת זולתו נאמר על המדיח שאין לחוס עליו וכ"כ לענין רוצח (דברים י"ט) לא תחוס עיניך ותבער דם הנקי מישראל וטוב לך. וכתב במכילתא אזהרה לב"ד שלא יאמרו כבר נהרג זה, ומה תועלת יש בהריגת האחר שנאמר ולא תחוס עיניך ובערת דם הנקי כו' והובאה (רמב"ם פ"כ מסנה' ה' ד') גם במ"ע שם ציין ג"כ המכילת' ובמכילתא שלפנינו ליתא רק בספרי איתא דרשה זו עיין שם פ' שופטים הרי דכל היכי דנהרג לטובת זולתו נאמר לא תחוס. גם לענין עדים זוממים כתוב בפ' הנ"ל ועשיתם לו כאשר זמם כו' והנשארים ישמעו ויראו ולא יוסיפו לעשות עוד כו', ולא תחוס עיניך נפש בנפש כו'. מכל אלה נשמע דהיכי דנהרג לתועלת זולתו נאמר ע"ז לא תחוס, משא"כ הנהרגין על שאר עבירות אין שייך לאמר עליו לא תחוס, דהא המיתה כפרה לו ואומר תהא מיתתי כפרה על כל עונותי (רמב"ם ה' סנהדרין פי"ג ה"א) והב"ד שהרגו נפש אסורים לאכול כל אותו היום ה"ז בכלל לא תאכלו על הדם (שם מ' ד') לזאת הא דניצטוינו בהריגת נפש בלא תחוס הוא מחמת תועלת והצלת נפש הישראלי אין נחשב זה למאומה ומצוה להורגו ולא תחוס עליו והוא ממש כדאמר יוסף לאחיו (בראשית מ"ה) ועיניכם אל תחוס על כליכם כי טוב כל ארץ מצרים לכם הוא, הרי הא דאמר לא על כליכם, אין מטעם סיבת חסרון דכליהם, אלא דבטל חשיבותם מחמת טוב כל ארץ מצרים:
לפ"ז אף היכי דאין ברודף פשיעה יכונה בשם רודף
טו] מכל זה נתבאר דאחר דהא דהורגין הרודף שמענו מדכתב לא תחוס, למדין אנו דעיקר הריגתו הוא לא מטעם שעונו גדול מכל עבירות, אלא מטעם הצלת נפש הנרדף יש לנו לסלק את הרודף ולא לחוס עליו, ונ"מ לדינא הוא היכי דאין הרודף פושע כהך דחמור במברא דבעי לאיטביע מחמת כובד המשא. אף היכי דהחמור ובעל החמור לא פשעו כלל, אעפ"כ מצוה להשליך את החמור לנהר בכדי להציל הנפשות שעל המברא, אף דאסר להציל א"ע בממון חבירו הכא דהחמור הוה גרם וסיבה להסכנה נקרא החמור רודף ומצוה שלא לחוס עליו בשביל הצלת נפשות שעל המברא אף דהחמור וגם בעליו לא פשעו, והוא מטעם דנתבאר דהא רודף ניתן להצילו בנפשו הוה לא מחמת גודל עונו אלא מחמת הצלת נפש הנרדף, וכיון דהחמור הוא סיבה לסכנת נפשות שעל המברא נדחה החמור מפני הנפשות ומצוה שלא לחוס עליו, ואף שגם הנפשות שעל המברא מכבידין את המברא בכובד גופן מ"מ נדחה החמור דלאו נפש הוא, נפש מפני הנפשות שעל המברא. ואמרינן דהחמור הוא הרודף להנפשות, ומצוה שלא לחוס עליו, אבל אם לא הי' החמור על המברא, כ"א נפשות בלבד והמברא בעי לאיטבועי מכובד המשא, אין לאמר שחלילה שא' מהם ישליך את חבירו מטעם דהוי רודף שמכביד בגופו את המברא, משום דמאי חזית ואין דוחין נפש מפני נפש. והא דהורגין נפש הרודף מפני נפש של נרדף, משום דהרודף רודף בכוונה ובזדון לבו לזאת לא שייך לאמר מאי חזית ונדחה נפשו מפני נפש הנרדף, משא"כ כל הנפשות שעל המברא, שלא פשעו, והא דכל אחד ואחד הוא סיבה לסכנת חבירו שלא בזדון לבבם היא, כל הנפשות שוין ואין דוחין נפש מפני נפש:
ולפ"ז העובר דמקשה לילד נקרא רודף מל"ת דלא תחוס.
יז] ועפ"ז יבא דברי הרמב"ם דה' רוצח הנ"ל נכון מדוקדק מאד שכתב אף מצות ל"ת שלא לחוס על נפש הרודף לפיכך כו' היינו דאחר דלמדין דרודף ניתן להצילו בנפשו מלא תחוס. א"כ העיקר היא משום הצלת נפש הנרדף, א"כ אף דאין פשע וזדון ברודף אעפ"כ יש לקראתו רודף, לפיכך הורו חכמים שהעוברה שהיא מקשה לילד מותר לחתוך את העובר במעי' שהוא כרודף אחריה להורגה אף שאין פשע וזדון בעובר אעפ"כ נקרא רודף מטעם דנדחה מפני נפש אמו והעובר עדיין אין נקרא נפש כמ"ש לעיל לענין חמרא, אבל אם העובר הוציא ראשו אין נוגעין שאין דוחין נפש מפני נפש, והא דכל רודף בעלמא נדחה נפש מפני נפש הנרדף, התם הרודף עושה בכוונה ובזדון לב משא"כ העובר אין עושה בזדון ופשע משום דזהו טבעו של עולם, לזאת אין דוחין נפש מפני נפש כמ"ש שאין להשליך נפש שעל המברא להציל הנפשות האחרים כנ"ל:
ונכון הא דכ' הר"מ הלשון שזה טבעו של עולם.
יח] ולכן שינה הרמב"ם מלשון הגמרא דקאמר דמשמיא קא רדפי לי' משום דמלשון הגמרא יש לטעות דהכוונה דלא מקרי העובר רודף כלל, וזה ליתא, דאל"כ קשיא רישא דמתניתין דקתני דקודם שהוציא ראשו ממיתין את העובר, לכן שינה הרמב"ם וכתב וזהו טבעו של עולם פי' אף דנקרא רודף מ"מ כיון שאין פשיעה וזדון בהעובר ואחר שהוציא ראשו אז נקרא נפש ואין דוחין נפש מפני נפש. אבל כשלא הוציא ראשו דעדיין לא נקרא נפש ורודף מקרי ונדחה מפני נפש אמו לזאת מחתכין אותו, בשביל הצלת אמו. וא"ש נמי לשון המשנה דאהלות שכתב מפני שחיי' קודמין לחייו. ולכן נקרא רודף וכנ"ל:
ונבין הא דכתב הר"מ כהספרי ולא כש"ס דילן.
יט] ובזה יש לתרץ ג"כ מה שתמוה מאד, מדוע שבק הרמב"ם ש"ס דילן (פסחים כ"ה) (יומא פ"ב). (סנהדרין ע"ג). דלמד שם הא דרוצח ניתן להצילו בנפשו בנערה המאורסה דכתיב בה כאשר יקום איש על רעהו ורצחו נפש ה"ז בא ללמד ונמצא למד, ונקט הרמב"ם לימוד של הספרי שכתב מנין אם לא יכול להצילו בכפה הצל בנפשה ת"ל לא תחוס עיניך, כאשר עמד ע"ז הסמ"ג (ל"ת קס"ה) יעו"ש. ונ"ל שמ"ש הראב"ד בהשגתו שם וז"ל א"א בספרי קא דרוש לה הכי, שאין דרכו של הראב"ד להראות מראה מקום. עכ"נ דכוונתו לתמוה על הרמב"ם למה נקט לימוד של הספרי ולא הלימוד המוזכר בש"ס דילן כמה פעמים*) ולפמ"ש נכון הרמב"ם מאד. דאחר שבארנו לעיל באות (ו') דהרמב"ם דס"ל דקי"ל עובר ירך אמו ס"ל דאיכא איסור מה"ת להרוג העובר מטעם דמי איכא מידי דלישראל שרי ולב"נ אסור (דפסק בפ"ט מה' מלכים כר' ישמעאל) ולעיל באות (ז') בארנו דמשישבה על המשבר לא הוי העובר ירך אמו, א"כ איך מותר להרוג העובר של המקשה לילד דהא אף בממון אחרים אין להציל. וע"כ הוא מטעם דנקרא רודף אף כה"ג וע"כ הוא כספרי, דהא רודף ניתן להצילו בנפשו ילפינן מלא תחוס ומזה שמעינן דאף בכה"ג נקרא רודף (באות י"ז):
הר"מ דה' חובל נכון דאזיל לשיטתו דס"ל עי"א.
כ] ולפ"ז נכון מאד גם הרמב"ם דסוף הלכות חובל ומזיק הנ"ל שכתב דפטור המשליך משום דהמשא הוי כרודף והיינו דמיירי הרמב"ם שלהמשליך לא הוי משא, ולכן פטור לגמרי אף נגד משא דכובד גופו אין עליו תשלומין כאשר בארתי דהמשא אף שאין פשע וזדון בה, מ"מ כיון שהיא גרם וסיבה לסכנת נפשות נדחית מפני הצלת נפשות כנ"ל. ושפיר דמי לחמרא שעל המברא כנ"ל. והרמב"ם אזיל לשיטתו דס"ל עובר ירך אמו ולכן הא דאיתא בערוכין דאין ממתינין עד שתלד משום דעובר ירך אמו, לזאת גם על העובר נגמר הדין, אבל אם לא הי' נגמר הדין גם על העובר הי' אסור להמית את העובר מטעם מי איכא מידי כנ"ל. והא דמקשה לילד מחתכין העובר להצלת נפש אמו אף דאיכא איסור להמית עובר, ע"כ הוא מטעם דהעובר הוי כרודף לאמו כנ"ל, והיינו משום דרודף ניתן להצילו בנפשו נלמד מלאו דלא תחוס כנ"ל כדפסק בה' רוצח, לכן גם גבי ספינה סוף החובל הנ"ל שפיר פסק הרמב"ם דהמשא הוי רודף:
הראב"ד בג' מקומות אזיל לשיטתו.
כא] ועתה, יתבאר דגם הראב"ד אזיל לשיטתו בג' מקומות הנ"ל, היינו כיון דפסק בה' עבדים הנ"ל דעובר לאו י"א ע"כ דליכא איסור דאורייתא במיתת העובר, דאל"כ קשה המשנה דערוכין הנ"ל למה אין ממתינין עד שתלד דהא על הולד לא נגמר הדין כיון דלאו ירך אמו הוא, א"כ ע"כ צ"ל דס"ל כהר"ן בשם ר"ת בפ"ג דחולין הנ"ל דלולד אין חוששין כיון דלא יצא לאויר העולם. לכן אין ממתינין, וממיתין אותו רק משום שלא לענות דין אמו כנ"ל:
י"ל דאין מוכרח דהראב"ד סובר כהר"ן, דאולי סובר כתו' סנהדרין
כב] אמנם לכאורה י"ל דאין כ"כ מוכרח לומר דהראב"ד דס"ל עובר לאו ירך אמו, שע"כ דס"ל כהר"ן בשם ר"ת, די"ל דס"ל כמ"ש התו' (סנהדרין פ' ב) בשם ר"ת דס"ל עובר לאו ירך אמו, והא דאמר ולד הנגחת והנרבעת אסור היינו טעמא כיון דעד עכשיו הי' חיות הולד תלוי באם כאלו נגמר דין שניהם להריגה ולא משום דהוי ירך אמו, וכן הא דאשה היוצאה ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד. ופריך בגמרא פשיטא גופא היא, התם נמי טעמא כדפרישית עכ"ל. א"כ לפי דברי התו' א"ל דאף אם קי"ל עובר לאו י"א אעפ"כ איכא איסור במיתת הולד, והא דאין ממתינין עד שתלד משום דהוי כאלו נגמר הדין גם על העובר מחמת שחיותו תלוי באם. א"כ לאחר העיון נ"ל דהר"ן בשם ר"ת והתו' לא פליגי אהדדי, ודברי שניהם חד הוא ומה שחסר בכל אחד יתוקן בדברי חבירו. גם דברי התו' דערכין שם סובר כדברי שניהם כאשר אבאר איה"ש דהר"ן הנ"ל והתו' דערכין והתו' דסנהדרין לכאורה כל אחד בפ"ע צריך ביאור, ויבואר דשלשתם שיטה אחת להם ויתבאר דברי כולם כאחד לנכון:
דברי הר"ן לכאורה קשה להולמם בסוגיא דערכין.
כג] דהנה על הר"ן הנ"ל יש לתמוה איך קאמר דלהכי אין ממתינין עד שתילד משום דאין חוששין לולד כ"ז שלא יצא לאויר העולם, הא שם בערכין קאמר הש"ס דטעמא משום דגופא הוא. וכ"ש דקשה מסיפא דמתניתין שם ישבה על המשבר דמתניתין. וקאמר שם הש"ס מ"ט כיון דעקר גופא אחרינא הוא א"כ בשלמא אם עובר י"א היא שפיר הא דישבה על המשבר שאני כדאמר הש"ס דאז גופא אחרינא הוא ולאו ירך אמו הוא, משא"כ להר"ן דהעובר לעולם לאו ירך אמו הוא א"כ מאי שנא ישבה על המשבר דהא קי"ל (נדה מ"ד). דאינו נחשב כילוד רק אחר שיצא לאויר העולם, א"כ ודאי דדברי הר"ן צריכין ביאור:
התוס' בעירכין מקשה על פרש"י, ונ"ל דרש"י כיון לתרץ הוכחת הר"ן נגד שיטתו
כד] התוס' בערכין שם ד"ה ישבה על המשבר משיג על פרש"י שכתב שישבה על המשבר קודם שנגמר דינה, וכתבו התו' וליתא, דאיוצא ליהרג קאי, וכל היוצא ליהרג לאחר ג"ד כדמשמע בכל דמדכר לעיל כו'. ולכאורה תמיהת התו' על פרש"י נשגבה מאד דאיך שייך כלל למיתנא יוצאה ליהרג על קודם ג"ד. ונראה בעליל לכל עין רואה מישרים דרש"י בא לתרץ בזה איזה ענין, לזאת נראה לי נכון וברור דרש"י בא לתרץ השגת הר"ן הנ"ל על האומרים דטעם המשנה דאמר דאשה היוצאה ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד הוא מטעם דעובר י"א הוא ולכן גם עליו נגמר הדין. וכתב הר"ן שם ע"ז וז"ל, תדע שאלו נגמר דינה להריגה וילדה אין הורגין את הולד, משום דעובר לאו י"א הוא ולא עליו נגמר הדין עכ"ל. ולכאורה קושיא חזקה היא. וא"ל דבאמת לדידהו הורגין אותו גם אחר שיולד דהא קתני אין ממתינין לה עד שתלד מלשון זה מוכרח דאם הזדמן שילדה אין הולד נהרג. ורש"י הרגיש בזה ותיקנה בלשונו הזהב כאשר אבאר:
ק' על הוכחת הר"ן מיבמות ותירוץ מסנהדרין
כה] דלכאורה יש להקשות על הר"ן מהא דאיתא (יבמות מ"ח ב) תניא ר"ח בנו של רג"א מפני מה גרים בזה"ז מעונין ויסורין באין עליהם, מפני שלא קיימו ז' מצות ב"נ. ר"י אומר גר שנתגייר כקטן שנולד דמי. ופרש"י ואינו נענש על שעבר. ואמרו שם התנאים טעמים אחרים על יסורין של גרים ע"ש. הרי דס"ל לכולהו תנאים דשם דאין הגר נענש עבור העבירות שלו שקודם שנתגייר מטעם דכקטן שנולד דמי. א"כ איך מביא הר"ן ראי' מהא דאם נולד הולד אין הורגין דע"כ עובר לאו י"א, ולא נגמר עליו את הדין. הא כיון שנולד בטל דין עונש שהי' עליו, כמו גר שנתגייר. אכן מזה אין קושיא על הר"ן דאיתא (סנהדרין ע"א). ב"נ שברך את השם ואח"כ נתגייר פטור הואיל ונשתנה דינו כו' נגמר דינו קאמרת נג"ד גברא קטילא הוא (וע"ש בתו' ב"נ) הרי דאחר שנגמר דינו אין מועיל מה שנתגייר אח"כ. א"כ הך דיבמות הנ"ל דגר שנתגייר אין נענש על ז' מצות שעובר מקודם, ע"כ הוא משום דלא נגמר דינו בב"ד הוא, אבל אם הי' נג"ד גברא קטילא הוא והי' נהרג אף אחר שנתגייר. א"כ י"ל דה"ה בקטן שנולד מאשה שנג"ד להריגה אם נימא דעובר י"א הוא ונגמר הדין גם עליו י"ל דאף אחר שיולד נהרג. כ"ז י"ל לדעת הר"ן:
ולפי"ז י"ל השגת הר"ן על הסוברים עובר י"א.
כו] ברם גם לדעת האומרים דהא דאין ממתינין עד שתלד משום דעובר ירך אמו הוא ולכן חד גופא הוא וגם עליו נגמר הדין, ודאי יש לאמר דלא קשה עליהם קושית הר"ן דלמה לא יהרג העובר גם אחר שיולד, משום דבקטן זה שנולד י"ל דלא שייך לאמר עליו שגברא קטילא משום שנגמר דינו להריגה דהא אין בעובר עון ופשע. ורק משום דבעודו הי' בבטן אמו נחשב לירך אמו והי' בטל לגוף אמו ואחר שנולד ויהי לנפש אדם אין לכנותו בשם גברא קטילא מחמת דנג"ד אמו למיתה. יען דלא אותו דנוהו דבעת ההיא לא הי' עליו שם נפש, ועתה שנולד ויהי' לנפש אדם ברי' חדשה היא, וה"ז דומה לאיש ואשה שנגמר דינם למיתה ונזדווגו אח"כ והולידו, היתכן שנאמר על הולד מהם שכבר נג"ד למיתה בעת שהיתה מעוברת אף דאם היתה אמו נהרגת בעת שהי' בבטן הי' נהרג ג"כ עמה אבל אחר שנולד ונעשה נפש בפ"ע ברי' חדשה היא, ואין עליו משפט מות. כנ"ל ברור לתרץ דעת האומרים הנ"ל ולא קשה עליהם קושית הר"ן הנ"ל:
וזה שפירש"י ישבה קודם שנג"ד שלא תיקשה קו' הר"ן.
כז] ולפי"ז נכון מאד פרש"י הנ"ל שכתב על הא דישבה על המשבר ממתינין עד שתלד, דישבה קודם שנג"ד. והיינו דבא לתרץ קושית הר"ן הנ"ל דעל רישא דאין ממתינן פרש"י דהורגין ולדה עמה. דחד גופא הוא. והיינו משום דעובר ירך אמו הוא וגם עליו נגמר הדין. א"כ היכי דנגמר דינה קודם שישבה על המשבר, ואח"כ ישבה על המשבר, ואף דכשישבה על המשבר עקר הולד את מקומו ולא חשיב עוד לגוף אחד עם אמו אעפ"כ אין להמתין עד שתלד כיון שנגמר דינו גם על העובר*) דבשלמא כשנולד לגמרי אז אין עליו העונש שהי' עליו קודם שנולד משום דכשנולד נקרא נפש אדם לכל דבר ונעשה ברי' חדשה כנ"ל, משא"כ קודם שנולד כמ"ש התו' (נדה מ"ד). וז"ל בן יום אחד ההורגו חייב דקתני אבל עובר לא היינו אפי' נהרגה או ישבה על המשבר עד שיוציא ראשו כדתנן בש"ס במס' אהלות כו' לזאת כתב רש"י דהא דתנן האשה שישבה על המשבר ממתינין ע"כ דישבה קודם ג"ד דלא נג"ד של עובר להריגה משום דאז לאו ירך אמו*) אבל ישבה אחר ג"ד לא הי' ממתינין כיון דכבר נג"ד גם על הסובר בעת שהי' ירך אמו ולדעתי זה ברור ונכון בכוונת רש"י:
והתוס' דמקשו אפירש"י הוא משום דס"ל כהר"ן וס"ל ג"כ כהתו' סנהדרין
כח] והתוס' דערכין גם כן נכונים משום דס"ל כר"ת דעובר לאו י"א א"כ הא דאין ממתינין עד שתלד הוא כמ"ש הר"ן הנ"ל משום שלא לענות את דינה וכ"כ שם התוס' להדיא. והא דאין חוששין לילד ס"ל ג"כ כהר"ן כיון דלא יצא לאויר העולם אין לחוש לו. אך עדיין קשה הא דקאמר בגמרא פשיטא גופא הוא. וכן קשה מאי שנא ישבה על המשבר וטעמא של הש"ס שם דקאמר כיון דעקר גופא אחרינא הוא אין לו ביאור כאשר הקשתי על הר"ן לעיל (אות כ"ג) לזה נ"ל מוכרח דס"ל להתוס' והר"ן כהתוס' דסנהדרין הנ"ל בשם ר"ת שהבאתי לעיל (אות כ"ב) דהא דקאמר בערכין פשיטא גופא היא פרושו כיון דעד עכשיו הי' חיות הולד תלוי באם, הוי כאלו נג"ד שניהם להריגה ולא משום דהוי כירך אמו עכ"ל, נ"ל דאין כוונת התוס' כפשוטו היינו משום דחיות הולד תלוי באם לזאת הדין נותן שימות גם הולד. דא"כ קשה טובא, א' מה חטא ועון נמצא בעובר שנשפט משפט מות, ומכ"ש לפי הא דאר"י א"ש שם דממיתין הולד תחילה. ב' הא עכ"פ חדוש גדול הוא דאף דעובר לאו י"א אעפ"כ אמרינן דגם עליו נגמר הדין מטעם דחיותו תלוי באם, א"כ מה מקשה הש"ס פשיטא גופא. היא ג' תיבות (הוי כאלו) שבתו' הנ"ל מיותר הם.
התוס' דסנהדרין ס"ל נמי הא דהר"ן
כט] לזאת נ"ל דהתוס' דסנהדרין הנ"ל ס"ל נמי כהר"ן בשם ר"ת, דהא דאין ממתינין עיקר הוא משום דאין חשש להמית ולד שלא יצא לאויר העולם. אכן עכ"פ אין להמיתו חנם. וק"ו הוא מהא דפסק הרמב"ם (פ' ט"ו מה' אישות הל' י"ו) אף על פי שקיים אדם מצות פו"ר הרי הוא מצוה מדברי סופרים שלא יבטל מלהוליד כ"ז שיש בו כח. שכל המוסיף נפש מישראל כאלו בנה עולם עכ"ל. א"כ למה לא ימתינו במיתתה עד שתלד ויהי' נפש כשר בישראל**).
ועוד דממוני' דבעל הוא ולמה ליפסדי' מיני' כדאמר הש"ס בערכין שם א"כ ע"כ צ"ל גם כמ"ש הר"ן והתוס' דערכין הנ"ל משום שלא לענות את דינה אין להמתין. ועדיין אין זה מספיק דאי משום דעינוי דין היא איסור לב"ד לכן אסור להם להמתין. הא כתבתי לעיל (אות ב') דאינו אלא מדרבנן א"כ אין דוחה להמית עובר דעכ"פ אסור מדרבנן כנ"ל אלא ע"כ דכוונתם דמשום דאם ימתינו יהי' מזה רע לאמו לכן למען טובת אמו אין לחוש על העובר. גם זה עדיין קשה כיון דאמרינן דעובר לאו ירך אמו הוא ולא חשבינן אותו וטפל לגוף של אמו. מדוע יהרג בשביל טובת אמו. היתכן שנהרוג עובר דעלמא בשביל עינוי דינה. ע"ז קאמרי התוס' דסנהדרין הטעם כיון דחיותו תלוי באמו אין לנו לעכב מיתתה ולענות דינה בשביל שיהי' חיות לולד ממנה. ועתה מדוקדק לשון התוס' דהוי כאלו נגמר דין שניהם להריגה פי' כיון דיצאה דינה ליהרג. א"כ נגמר הדין שינטל גם חיות העובר אין לנו לענותה ולהמתין במיתתה בשביל שיהי' חיות להעובר***).
וזה שמקשה הש"ס פשיטא גופא היא היינו כיון דחיותו תלוי באמו פשיטא דאין לנו לענות דינה בשביל שיהי' חיות להעובר. משא"כ כשישבה על המשבר כיון דעקר גופא אחרינא היא פי' דאז אין חיותו תלוי באמו ע"כ אין להמיתו בשביל עינוי דין אמו וכן הוא כוונת הר"ן. ויתורץ תמיהתו עליו (יבמות כ"ג). וכן דעת התוס' דערכין ולכן שפיר ס"ל להתוס' דאף אם ישבה על המשבר אחר ג"ד אין להמית הולד כיון דעתה אין חיותו תלוי באמו אין לנו להמית הולד בשביל טובת אמו שלא יהי' לה עינוי דין דעתה אמו אצלו כאיש אחר דמי.
ואחר דהתו' סנהדרין ס"ל כהר"ן מוכרח דהראב"ד אזיל לשיטתו בג' מקומות.
ל] ואחר שבארנו דהתו' דסנהדרין בשם ר"ת ע"כ ס"ל ג"כ כהר"ן בשם ר"ת, הנ"ל, נתבאר לנו דאם קי"ל עובר לאו י"א, ע"כ דליכא איסור דאורייתא במיתת העובר מהא דאין ממתינין לאשה היוצאה ליהרג עד שתלד ומעתה הראב"ד שפוסק (בה' עבדים הנ"ל) דעובר לאו י"א ע"כ דס"ל דליכא איסור מה"ת להמית העובר ולפ"ז הא דתנן באהלות דהמקשה לילד חותכין את העובר ניחא פשוט משום דליכא איסור דאורייתא במיתת העובר. ע"כ יש לדמותו בשביל הצלת אמו****) ולפ"ז שפיר ס"ל להראב"ד כש"ס דילן דהא דרודף ניתן להצילו בנפשו ילפינן מנערה המאורסה. וחלוק על הרמב"ם דפוסק כהספרי דילפינן מלא תחוס בכדי שיהי' על העובר שם רודף ולהכי ממיתין אותו במקשה לילד דאל"כ אסור להמיתו מה"ת כנ"ל. אבל הראב"ד דס"ל דאין איסור מה"ת במיתת העובר. לכן שפיר אמרינן דהעובר לא מקרי רודף משום דלא פשע דמשמיא קא רדפי לה ולכן שפיר משיג על הרמב"ם דסוף ה' חובל ומזיק באחד שהשליך משא מספינה לים דאין דין רודף על העובר של המקשה לילד משום שלא פשע:
נתבאר דהסוברים דעובר אסור להמיתו מה"ת ס"ל דסובר י"א והסוברים עובר לאו י"א ס"ל דלהמיתו הוא דרבנן.
לא] היוצא מכל דברינו לענין מיתת העובר דעת התו' (סנהדרין נ"ט). (חולין ל"ג). דאסור מה"ת וכ"נ דעת הרמב"ם והסמ"ג והשו"ע מהא דכתבו הא דמחתכין העובר של המקשה לילד הוא משום דהוא כרודף נשמע דבלא"ה יש איסור להמיתו מה"ת והוא משום דס"ל דקי"ל עובר ירך אמו, וכן דעת הר"י בתו' (ב"ק ל"ט). ורש"י בערוכין שם*****) אבל דעת התו' (נדה מ"ד ב) דעת הר"ן (חולין פ' ג') דמותר מה"ת ובארנו שכן דעת התו' (סנהדרין פ' ב) (ערכין ז'). וכן דעת הראב"ד מהא דפוסק עובר לאו י"א הוא אבל איסור דרבנן לענ"ד מודו דאיכא כמ"ש לעיל (אות כ"ט) והוא משום דאין לאבד עובר שעתיד להיות נפש מישראל:
נמצא דלרפאות האם מותר בהשחתת עובר וכ"ש זרע בעלה כדאיתא בנזיר שלא יהי' הסיבה חמור מהתכלית.
לב] המורם מכל הנ"ל לענין שאילתא דידן נתברר לנו דלתועלת האם מותר להמית העובר לרפואתה אף היכי דאיכא רק סכנת אבר, והיינו דלהסוברים דאין במיתת העובר איסור דאורייתא אף שיש בה איסור דרבנן מותר משום רפואה כדפסק בשו"ע (או"ח סי' שכ"ח סעי' י"ז), ומכ"ש לפמ"ש התו' בסנהדרין כיון דחיות תלוי באם בטלה לאמה ואף להסוברים דאסור מה"ת מ"מ לתועלת ורפואה דאמו יש להתיר דאחר שבארנו שהאוסרים מה"ת להמית עובר ע"כ דס"ל דקי"ל עובר ירך אמו. (דאם עובר לאו ירך אמו ע"כ מוכרח ממשנה דערוכין הנ"ל דאין איסור במיתת העובר כנ"ל), א"כ ע"כ דלא ס"ל לאסור רק היכי דאין בזה תועלת ורפואה לאמו, אבל כשהוא לתועלת ורפואת אמו מותר, דהרי הוא כירך אמו דמותר לחתוך לרפואתה, והא דמצריך הרמב"ם וסייעתו במקשה לילד להטעם דהעובר הוי כרודף התם כיון דישבה על המשבר דאז הולד אינו ירך אמו משום דעקר ממקומו וגופא אחרינא הוא כנ"ל, א"כ פשיטא לנידון דידן דאין לאסור לאשה להשחית זרע בעלה לתועלתה ולרפואתה, דהזרע אינה רק חומר וסיבה לתכלית וצורה היינו העובר שינצר מהזרע ולא יהי' הסיבה והחומר חמור מן התכלית, והצורה שהיא העובר שמותר להמיתו בשביל רפואה דאמו, ואין לאמר דלפי מה דס"ל להפוסקים דעובר ירך אמו הוא לכן נדחה העובר מפני תועלת אמו, משא"כ זרע בעלה, זה ג"כ ליתא, דאיתא (נזיר נא). בעי ר"י עובר במעי אשה הוי גלגלים או לא (פרש"י גלגלים כלומר המתגלגל זל"ז ונתערב זע"ז וכשנתערב עמו כסות או רקבון אחר דמי) כיון דאמר מר עובר י"א הילכך גופה הוא ולא הוי גלגלין כו' ואת"ל עובר דסופו לצאת מיפרש פריש מינה. שכבת זרע במעי אשה מהו מי אמרינן כיון דלא איתצר (פי' שלא נוצר הולד עדיין בגופה) כגופה דמי, א"ד כיון דמעלמא קאתי לא ע"כ. הרי להדיא דאף אם נימא דעובר לאו כגופא אעפ"כ י"ל דש"ז כגופה וכירכה דמי ולא גרע, מעובר דיכולים להמיתו לתועלת ורפואת אמו וכ"ש ש"ז:
אפי' למ"ד דמיתת עובר מה"ת י"ל דקודם מ' יום מדרבנן.
לג] ענ"ל דאפילו לפי דעת הסוברים דעובר אסור להמיתו מה"ת י"ל דזה דוקא לאחר מ' לקליטתו, משום דהא דס"ל לאסור בישראל הוא משום דמי איכא מידי דב"נ נהרג ולישראל שרי, ובתוך ארבעים יום לקליטתה נ"ל דגם ב"נ אין נהרג. דהנה הגאון ר' ישעי' פיק הקשה להגאון נו"ב (מה"ת חלק חו"מ סי' נ"ט) מנא הא מלתא שישראל אינו נהרג על העוברין דילמא הך דרשא דר' ישמעאל (סנהדרין נ"א). שופך דם. האדם באדם איזהו אדם שבאדם הוי אומר זה עובר שבמעי אמו קאי גם אישראל יעו"ש שהאריכו בזה, ולענ"ד דהנה המזרחי פ' משפטים בשם המכילתא ז"ל אתה אומר ולא יהי' אסון באשה ענש יענש בולדת או אינו אלא לא יהי' אסון בולדת ענש יענש באשה, ת"ל ואם אסון יהי' ונתת נפש תחת נפש. ואי בוולדת לאו נפש תחת נפש הוא דהא מכה איש ומת כתוב עד שיהא דין קיימא הראוי' להיות איש ולא הנפלים והולדות כ"ז שלא יצאו לאויר העולם בחזקת נפלים הם עכ"ל. הרי דהמכילתא ממעט ממכה איש דאין נהרגין על העוברין. א"כ ע"כ הך דרשא דאדם באדם קאי על ב"נ דוקא ולא על ישראל. ומתורץ קושית הגאון רי"פ הנ"ל. ובזה ניחא לי עוד מה דיש להקשות לכאורה דהא נשמע דסתם נפש גם ולדות בכלל, רק לענין הריגת נפש שאני משום דכתיב בה מכה איש ממעטינן וולדות ונפלים דלא הוי בכלל נפש ושניהם צריכות דאי הוי כתיב נפש בלבד ה"א אף וולדות ונפלים. ואי הוי כתיב איש בלבד ה"א דבר מצוה אין קטן לא כמ"ש (סנהדרין פ"ד). (וע"ש בתו' ד"ה ה"א) ועתה דכתיב שניהם שמעינן דנפש דכתיב גבי הורג נפש כוונתו לקטן בן יומא כדקי"ל (נדה מ"ג ע"ב) א"כ גבי ב"נ דכתיב מיד איש אחיו אדרוש את נפש האדם שופך דם האדם באדם כו' ל"ל דם האדם באדם לעוברין. הא מנפש האדם בלבד נשמע גם עוברין, אבל באמת ניחא דאי לא הוי כתיב האדם באדם לרבות עובר ה"א דקרא דאדריש נפש האדם, קאי גם על ישראל (כס"ד דהגרי"פ הנ"ל) ובישראל נאמר מכה איש להורות דנפש דכתיב גבי הורג נפש עוברין אין בכלל נפש ע"ז קאמר שופך דם האדם באדם לרבות עוברין ושמעינן דע"כ ב"נ שאני מישראל, דלגבי דידי' עוברין בכלל נפש האדם. והנה הרמב"ם (רפ"ב מה' ט"מ) ז"ל הנפל אף על פי שעדיין לא נתקשרו איבריו בגידין מטמא כו' שנאמר הנוגע במת לכל נפש אדם. וכתב המל"מ נראה דבבציר מן מ' יום אינו מטמא. והכי תנן בפ' בתרא דאהלות כמה ישהה בתוכה ויהי' צריך בדיקה מ' יום, עכ"ל א"כ נשמע מזה דקודם ארבעים לקליטה אינו בכלל נפש אדם. א"כ ה"ה לענין הא דב"נ נהרג על עוברין משום דאמרינן דבב"נ גם עוברין בכלל נפש אדם כנ"ל. י"ל דהוא דוקא לאחר מ' לקליטתו אבל קודם מ' גם לגבי ב"נ אין בכלל נפש האדם א"כ לפ"ז אחר דהא דאסרינן לישראל בעובר הוא משום מי איכא מידי דב"נ נהרג ולישראל שרי הוא דוקא לאחר מ' ולא קודם. א"כ כ"ש דאין איסור דאורייתא לאשה להשחית זרע בעלה שבה אחר תשמיש:
נתבאר דנ"ד יש ללמוד בק"ו ממשנה דהמקשה לילד, ובפרט דלפמ"ש דין רודף יש לה זרע ודאי דיש לחוש לאומדנא דרופאים.
לד] וזאת תורת העולה מדברינו שאין מקום כלל לאסור לאשה שאומרים הרופאים עלי' שסכנה גדולה לה להוליד ומותרת להשחית במוך זרע בעלה שבה אחר התשמיש. וק"ו הוא ממשנה דאהלות שהבאתי בראש הקונטרס, דאשה המקשה לילד מחתכין את הוולד דאף דלהרבה גדולים הוי איסור דאורייתא להמית עובר ובהשחתת זרע ודאי דליכא לחוש רק לאיסור דרבנן, א"כ אף דנבוא להחמיר ולאמר דאפשר אין אומדנא דהרופאים ברורה כ"כ אין להחמיר בנ"ד. עוד נ"ל דאחר שבעזה"ת בררנו דדעת הרמב"ם וסייעתו נכון בהא דכתבו דהעובר דמקשה לילד הוי כרודף, א"כ ה"ה דהזרע הוי כרודף, וברודף אזלינן בתר אומדנא שהרי גנב הבא במחתרת על עסקי ממון דנין אותו לרודף ומותר להמיתו. ועי' (יומא כ"ה). נענה ר"י ואמר אם במחתרת ימצא הגנב, ומה זה שספק על ממון בא ספק על נפשות כו' ניתן להצילו בנפשו כו', וכ"נ ממ"ש הרמב"ם והסמ"ג שם שכל החושב להכות את חברו הכאה שממיתה אותו במבושיו, ואחד בכל דבר שיש בו סכנת נפשות כו' מצילין אותו אף בנפשו, וגדולה מזו כתב הרשד"ם (ח"מ סי' שד"ם) לענין הנתפסים בתפיסה וז"ל תינח התם דאיכא ס"נ אבל הכא מאי ס"נ איכא. ונראה כו' א"כ הרי מעותדים לכל מקרה רע כו' וכ"כ בתשו' (שם סי' שפ"ט) יעו"ש, א"כ מכל זה דבנ"ד דשופטים הרופאים שסכנה ודאית לה להוליד א"כ דין רודף הוא בהזרע וע"כ ברור דגם מצוה לשמחה.
ואין לאסור תשמיש לגמרי כמ"ש הראשונים גבי ג' נשים והוא כמ"ש בסוף חולין גדול השלום.
לה] ועדיין א"ל דנאסר עלי' תשמיש כלל, בכדי שלא תהיה מוכרחת אחר תשמיש לעשות איסור דהשחתת זרע בעלה. הנה על הבעל ודאי דאין איסור כמ"ש התו' (יבמות י"ב ב) וז"ל אבל אם נותנת מוך אחר תשמיש אין נראה לאסור דהאי גברא כי אורחי' משמש, מידי דהוי אקטנה ואיילנית, גם הרא"ה והריטב"א כתבו וז"ל דאיסור לבעליהם ליכא שהרי הם אינם משחיתים ותו משום עונה מותר עכ"ל, הובאו בש"מ כתובות, ע"כ אין לנו לדון רק על האשה אם מותרת לשמש היכי דהיא מוכרחת להשחית זרע בעלה אחר תשמיש, דיש בזה איסור לדעת הפוסקים שיבוארו איה"ש בתשובה ב', נ"ל דגם עלי' אין לאסור תשמיש, חדא דהא היא משועבדת לו לתשמיש, ועוד דהא לפרש"י גבי ג' נשים משמשות במוך דפי' מותרות גם במוך בשעת תשמיש לר"מ משום סכנה דידה או דולד, ולא אמרינן לא תשמש כלל ואף רבנן דפליגי וס"ל דמשמשות כדרכה ומשמים ירחמו עלי' לא ס"ל לאסור תשמיש עלי' כלל, וע"כ דלהפריד אשה מבעלה בלתי אפשר כדאמרינן (חולין קמ"א). דמשום דגדול השלום שבין איש לאשתו ששמו שנכתב בקדושה ימחה על המים, ס"ד שם דבמצורע ידחה הל"ת דשילוח הקן אף דודאי צפרים שכיחא טובא אעפ"כ ס"ד משום בטול השלום לפי שעה ס"ד דידחה הל"ת כ"ש בהנך ג' נשים הנ"ל, וכ"ש בנ"ד שאם נאסר עלי' תשמיש אפשר תהי' אסורה לעולם, ע"כ אין לאסור:
מכ"ש לפמ"ש לתרץ קו' הט"ז ע"פ הקדמה כוללת.
לו] עונ"ל דבלא"ה אין לאסור תשמיש כדרכה משום שלא תהי' מוכרחת ואנוסה אחר תשמיש לשמש במוך להשחית זרע. דהנה מכבר עלה בדעתי לתרץ הא דאיתא (פסחים ו'). הני ל' יום מאי עבידתייהו כדתניא שואלין ודורשין בה' פסח כו' וכ"כ בטור שואלין ודורשין כו' הלכך ל"י קוה"פ חל חובת ביעור. והקשה הט"ז שם מאי שייכות זל"ז ע"ש, ואמרתי לתרצה ע"פ הקדמה כוללת הנלענ"ד דליכא איסור על אדם שלא יעשה דבר שמחמת זה יהי' אח"כ אנוס ומוכרח לעבור על מצ"ע או ל"ת, לזאת מותר לאדם לצאת לדרך קודם ל' אף שכשיגיע ימי הפסח לא יהי' ביכולתו לבער חמצו (והא דקאמר רבא לאביי אי דעתו לחזור אפי' מר"ה נמי היינו משום שאח"כ בפסח יעשה איסור בביאתו יעו"ש היטב). והני ל' יום הוא משום דדרשינן מקרא דשואלין ודורשין בה' פסח קודם לפסח הרי דחזינן דהכתוב שם לחוב דמחשש שלכשיגיע ימי החג ולא ידע הדינים מפסח וחמץ ומצה ויבא למכשולים, מחוייב להשתדל ל' יום קו"פ ללמדם, הרי דגזרת הכתוב דל' יום קודם הרגל חל עליו להשתדל שלא יבא לו מכשול ברגל ע"כ לגבי חובת ביעור נמי כן הוא והדברים שם ארוכים*) א"כ בנ"ד ג"כ אין לאסור לה תשמיש משום שאח"כ תהי' מוכרחת להיות אנוסה להוציא במוך ש"ז דבעלה:
על הקדמתי הנ"ל ק' ממעשה דאסתר, אך לפמ"ש המרי"ק בשם תו' ניחא.
לז] אכן יש להעיר על ההקדמה הנ"ל מהא דאיתא (מגילה ט"ו). גבי אסתר כאשר אבדתי מבית אבא אבדתי ממך עד עכשי' באונס ועכשיו ברצון, והיינו שהליכתה לאחשורוש הי' ברצון אף על פי שלבסוף היתה אנוסה על התשמיש אעפ"כ נאסרה על מרדכי לפי שהיא גרמה התשמיש בהליכתה, הרי דאיכא איסור בהליכתה משום שאח"כ תהי' מוכרחת להיות אנוסה לתשמיש. וראיתי במהרי"ט (חלק א' סי' ק"א) שהקשה מהא דאסתר הנ"ל, על מ"ש הריב"ש על מה שהסכימו ששום יהודי לא יצחק בשום צחוק וכו' ואדם אחד שהי' מכירים אותו שהי' בקי בצחוק הלך ונתראה לפני המלך אחר שהתרו בו שלא יתראה שם, כי הי' יודעים שהמלך יכריח אותו וכתב שכיון שבשעה שנתראה אף על פי שהי' מזיד לא עבר על החרם דבשעה שעבר הי' אנוס. ותירץ המהרי"ט וז"ל ומיהו זה יש לדחות דעד עכשיו באונס היינו שלא נבעלה לו ברצון, ועכשיו ברצון שצריכה היתה להבעל ברצונה כדי למצוא חן בעיניו ואז ודאי אסירא עכ"ל. ותימה שכתב זה המהרי"ט בלשון יש לדחות, ובאמת כתב המהרי"ק (שורש קס"ד) בשם תו' ר"י מפריש וז"ל ודבר זה מותר לעשות עבירה לשמה ואפי' היא א"א כדי להציל כל ישראל, וכן מצינו באסתר שהמציאה עצמה לאחשוורוש בשעה שלא הי' תובעה כדי שיתאוה לה, ויהי' כח להתפתות לעשות לה בקשתה עכ"ל. וכתב המהרי"ק שם דאע"פ שכל מעשיה היתה מצוה גדולה ושרתה שכינה עלי' בבית אחשורוש, אפ"ה נאסרה על מרדכי, והיינו כמ"ש המהרי"ט שצריכה היתה להבעל ברצונה, א"כ אין מזה סתירה על ההקדמה שלי הנ"ל:
ראיתי שבס' ג"מ מביא ראיות להקדמתי הנ"ל.
לח] עתה ראיתי שבהקדמתי הנ"ל מפלפל בס' גט מקושר (סי' ל"ט אות ג') והביא ראי' נכונה לזה מהא דאיתא (כתובות ג' ב) שגזרו כל בתולה הנשאת תבעל לטפסר תחילה, ופריך ולדרוש להו דאונס שרי. וקשה מה אונס הוא זה דאם לא הי' נשאת לא הי' האונס כלל, ואיך בשביל תקנה דנשאת ברביעי נתיר הנשואין ושתבעל לטפסר, אלא ודאי כיון דהנשואין עצמן אין בהם איסור, והטפסר בועל דרך אונס, אף שהנשואין גרמו האונס מקרי אונס כיון שצנועות אינן עושות הדבר אלא בדרך אונס מקרי אונס. וכן ראי' עוד ממ"ש הר"ן (בפ"ק דשבת) בשם הרז"ה דטעמא דאין מפליגין בספינה פחות מג' ימים מפני שצריכים לחלל שבת ובתוך ג' ימים כמתכוין לחלל שבת משמע אף שיודעים שיחללו שבת א"צ למנוע מלילך דמ"מ אנוסים הם אף שסיבבו האונס ע"י הפלגתם בספינה:
ראי' להקדמה הנ"ל מיבמות, ויצא שאילתינו להתירא.
לט] ונלע"ד ראי' נכונה להקדמתי הנ"ל מסוגיא (יבמות מ"ב). דלא ישא מעוברת חבירו וקאמר שם משום גזירה שמא תעשה עוברה סנדל. ומקשה שם הש"ס דלמ"ד דג' נשים משמשות במוך ה"נ ישא המעוברת וישמש במוך ולפרש"י דהא דג' נשים משמשות במוך הוא דהתירו לשמש במוך בעת תשמיש משום סכנה, א"כ איך מקשה הש"ם דנתיר לכתחילה לישא מעוברת ויהי' מוכרחים אח"כ לשמש במוך משום סכנה, אלא ודאי כיון דהנשואין עצמן אין בהם איסור אין לאסור משום הא דיצטרכו אח"כ לשמש במוך משום סכנה. והנה ראיתי בתשו' משיבת נפש (סי' י"ח) וז"ל ואי קשיא למה התירו לישא הקטנה שתצטרך לשמש במוך דאיכא איסורא רק משום סכנה שרי לאו קושיא הוא דרבנן תקנו נשואין לקטנה שלא ינהגו בה מנהג הפקר, ואחר שתנשא צריכה לשמש במוך עכ"ל. אישתמיטתי' להגאון סוגיא דיבמות הנ"ל דאמרינן שם להתיר לישא מעוברת גדולה על סמך שישמשו במוך וע"כ הוא דאין לאסור הנשואין משום שאח"כ יצטרכו לשמש במוך משום סכנה, א"כ יצא משפט דשאילתא דידן לאור דאין לאסור תשמיש משום שאח"כ תצטרך להשחית זרע בעלה במוך, כנלענ"ד ברור בעזהי"ת: