והאי אמר בדמי אגרתי' ניהליה וכו'. משמע דאי אמר מתקף תקפה מינאי מהימן משום דכיון דתפסי לה תרויהו כמאן דאיכא עדים דמי והוא דראה ולא מצי חד מיניהו למימר אודויי אודי ליה ולא לומר לקוחה בידי אלא משום דאמר האי בדמי אגרתיה ניהליה אמרינן דשקורי משקר והיינו דאיצטריך לן למימר האי טעמא דעד השתא חשדת לי בגזלנא וכו' לומר דאף על גב דאיכא מגו לא מהימן ומיהו אי אמר אגרתיה ניהליה בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים איפשר דמהימן במיגו דאיבעי אמר מתקף תקפה מינאי ואיכא דאמרי דאי אמר תקפה לא מהימן דכיון דעד השתא תפסי לה תרויהו לא אמרינן השתא איברי האי וגבר מחבריה ותקפה מיניה ולא שמיע לן ע"כ:
ואי דאישתיק אודויי אודי ליה. פירוש: דאישתיק לפני בית דין, ולבתר דנפק הדר וצווח, ואמרינן כיון דשתק כל זמן שהיה בפני בית דין, ודאי אודויי אודי ליה, דאי לא, אמאי לא צווח, ואי משום דחזו ליה רבנן, כיון דרבנן שתקי הוה ליה למצווח, ואוקימנא דשתק קצת והדר צווח קודם שיצא, והאי דשתיק סבר הא חזו ליה רבנן [וכיון דחזא דלא עבדי דינא צווח.
מדקאמרינן הא חזו לי רבנן, שמע מינה] משמע [ד] לפני בית דין נינהו. ואיכא מרבוותא דאמרי דדוקא בפני בית דין, אבל שלא בפני בית דין אפילו שתק ולבסוף צווח אודויי אודי ליה, דאמאי שתיק הא לא חזו ליה רבנן. ולי נראה בהפך, דדוקא בפני בית דין הוא דבעי דליצווח, משום דמקום משפט הוא, והוה ליה למצווח קמי בית דין למידן דיניה, אבל שלא בפני בית דין, מימר אמר כי ליכא איניש למידן דיניה אמאי אצווח, ומאן דאית ליה דינא לבי דינא אזיל והתם מגלה טענתיה, [דאי] לא, נסכא דר' אבא (ב"ב לג, ב) בצווח דוקא היא, הא אישתיק אף על גב דחטפה מיניה דרך חטיפה וגזלה ואזיל קביל קמי בי דינא, לא משגחינן ביה, והתם סתמא אמר ולא דייקינן בה אי צווח אי לא, אלא דהתם אפשר לומר משום דלא הוה תפיס בה מעיקרא כלל. ועוד יש להביא ראיה לכאורה מדאמר בסמוך, היכי דמי, [אילימא] כדקתני דאתו לקמן כי תפיס לה חד מינייהו פשיטא, אלא לא[ו] שתקפה אחד בפנינו, ואם איתא, [לימא לעולם כדקתני דיוצאה מתחת ידו של אחד מהם כשבאו לפנינו, וכגון שתקפה בחוץ בפני עדים ושתק ולבסוף צווח, אלמא מדלא אשכח לה פתרי כדקתני, שמע מינה דבחוץ לא אמר אודי ליה, ודוחק הוא לומר דמשום הכי לא אוקמה הכין דהא נמי פשיטא.
ובעיין לא איפשיטא, והילכך לא מפקינן ךמיניה, דאימר אודויי אודי ליה, ואי הדר אידך ותקפה בפנינו, ואף על גב דחבריה צווח מתחלה ועד סוף, יחלוקו כדינא קמא, וכן כתב הרמב"ם ז"ל (הל' טוען ונטען פ"ט הי"ב).
משמע משמעתין דדוקא שתק ולבסוף צווח, הא בצווח מעיקרו מוציאין אותו מידו, דמאי דתפיס האי דידיה הוא, והכי נמי משמע מההיא דתקפה כהן. ואיכא למידק מהא דאמר בריש פרק האשה שנתארמלה (כתובות טז, ב), וליעביר קמי בתולה וקמי בעולה לא נעביר כלל, זמנין דתפסא מאתים ואמרה בתולה נשאתני, אלמא אף על גב דזוזי מוחזקין ביד הבעל, אי תפסה לא מפקינן מינה, כיון דמספקא לן מילתא ואיהי קאמרה דבדין תפסה. ויש לומר, דההיא כשתפסה שלא בעדים, ואפילו הכי כי עברו קמה חבית פתוחה מוציאין, דהוה ליה מגו במקום עדים ואכתי איכא למידק, מדאמרינן התם (שם יט, ב) [גבי] העדים שאמרו כתב ידינו הוא זה, שנים החתומים על השטר, ובאו שנים אחרים ואמרו כתב ידם הוא זה, אבל אנוסים היו קטנים היו פסולי עדות היו, הרי אלו נאמנין, ואם יש שם עדים שכתב ידם הוא אין נאמנין, ומגבינן ביה בתמיה, תרי ותרי נינהו, ואסיקנא אוקי תרי להדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה, כלומר לא מקרע קרעינן ליה ולא אגבויי מגבינן ביה, ואי תפס לא מפקינן מיניה, והתם ודאי אי אפשר לאוקמה בדתפס שלא בעדים, דאם כן רישא דקאמר נאמנין, אפילו תפס שלא בעדים מפקינן מיניה, וליתא, דדל שטרא מהכא להוי כתובע בעל פה, דהא הני סהדי לא אמרי דלא הלוה, אלא שטרא בלחוד הוא דפסלי, ואפילו תאמר דכיון דמחמת שטרא תפס ושטרא אפסיל ליה בהעדאת עדים, הוה ליה כמגו במקום עדים, וכאותה שאמרו (תוספתא ב"ב ספ"ב) היה אוכל את השדה מחמת אונו, ונמצאת אונו פסולה, חזקתו בטלה. מכל מקום לא[ו] מגו במקום עדים גמור הוא, [דהא איכא] נמי סהדי דמסייעי ליה, דמדאורייתא קיום שטרות לא בעי, ועדות שתי הכתות עדות מוכחשת היא, וכיון דתפיס שלא בעדים מיהא, לא הוה מפקינן מיניה, דאמרינן מגו. ויש לומר, דהתם אף על גב דתפס בעדים, כיון דשטר מקויים הוא, זוזי היכא דקיימי לוקמו, ואי אמרת נוקי ממונא בחזקת מריה קמא, איכא למימר, דסבירא להו כמאן דאמרינן התם ביבמות פרק ארבעה אחין (יבמות לא, א) תרי ותרי ספיקא דאורייתא, ולא אזלינן בתר חזקה קמייתא ואיכא נמי מאן דפסיק הכי כמו שכתבתי בקדושין בשלהי פרק האומר (סו, א ד"ה מאי), אבל למאן דפסיק דספיקא דרבנן היא, ואוקי מילתא אחזקתיה, עוד היא צריכה תלמוד.
מדקאמרינן הא חזו לי רבנן, שמע מינה] משמע [ד] לפני בית דין נינהו. ואיכא מרבוותא דאמרי דדוקא בפני בית דין, אבל שלא בפני בית דין אפילו שתק ולבסוף צווח אודויי אודי ליה, דאמאי שתיק הא לא חזו ליה רבנן. ולי נראה בהפך, דדוקא בפני בית דין הוא דבעי דליצווח, משום דמקום משפט הוא, והוה ליה למצווח קמי בית דין למידן דיניה, אבל שלא בפני בית דין, מימר אמר כי ליכא איניש למידן דיניה אמאי אצווח, ומאן דאית ליה דינא לבי דינא אזיל והתם מגלה טענתיה, [דאי] לא, נסכא דר' אבא (ב"ב לג, ב) בצווח דוקא היא, הא אישתיק אף על גב דחטפה מיניה דרך חטיפה וגזלה ואזיל קביל קמי בי דינא, לא משגחינן ביה, והתם סתמא אמר ולא דייקינן בה אי צווח אי לא, אלא דהתם אפשר לומר משום דלא הוה תפיס בה מעיקרא כלל. ועוד יש להביא ראיה לכאורה מדאמר בסמוך, היכי דמי, [אילימא] כדקתני דאתו לקמן כי תפיס לה חד מינייהו פשיטא, אלא לא[ו] שתקפה אחד בפנינו, ואם איתא, [לימא לעולם כדקתני דיוצאה מתחת ידו של אחד מהם כשבאו לפנינו, וכגון שתקפה בחוץ בפני עדים ושתק ולבסוף צווח, אלמא מדלא אשכח לה פתרי כדקתני, שמע מינה דבחוץ לא אמר אודי ליה, ודוחק הוא לומר דמשום הכי לא אוקמה הכין דהא נמי פשיטא.
ובעיין לא איפשיטא, והילכך לא מפקינן ךמיניה, דאימר אודויי אודי ליה, ואי הדר אידך ותקפה בפנינו, ואף על גב דחבריה צווח מתחלה ועד סוף, יחלוקו כדינא קמא, וכן כתב הרמב"ם ז"ל (הל' טוען ונטען פ"ט הי"ב).
משמע משמעתין דדוקא שתק ולבסוף צווח, הא בצווח מעיקרו מוציאין אותו מידו, דמאי דתפיס האי דידיה הוא, והכי נמי משמע מההיא דתקפה כהן. ואיכא למידק מהא דאמר בריש פרק האשה שנתארמלה (כתובות טז, ב), וליעביר קמי בתולה וקמי בעולה לא נעביר כלל, זמנין דתפסא מאתים ואמרה בתולה נשאתני, אלמא אף על גב דזוזי מוחזקין ביד הבעל, אי תפסה לא מפקינן מינה, כיון דמספקא לן מילתא ואיהי קאמרה דבדין תפסה. ויש לומר, דההיא כשתפסה שלא בעדים, ואפילו הכי כי עברו קמה חבית פתוחה מוציאין, דהוה ליה מגו במקום עדים ואכתי איכא למידק, מדאמרינן התם (שם יט, ב) [גבי] העדים שאמרו כתב ידינו הוא זה, שנים החתומים על השטר, ובאו שנים אחרים ואמרו כתב ידם הוא זה, אבל אנוסים היו קטנים היו פסולי עדות היו, הרי אלו נאמנין, ואם יש שם עדים שכתב ידם הוא אין נאמנין, ומגבינן ביה בתמיה, תרי ותרי נינהו, ואסיקנא אוקי תרי להדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה, כלומר לא מקרע קרעינן ליה ולא אגבויי מגבינן ביה, ואי תפס לא מפקינן מיניה, והתם ודאי אי אפשר לאוקמה בדתפס שלא בעדים, דאם כן רישא דקאמר נאמנין, אפילו תפס שלא בעדים מפקינן מיניה, וליתא, דדל שטרא מהכא להוי כתובע בעל פה, דהא הני סהדי לא אמרי דלא הלוה, אלא שטרא בלחוד הוא דפסלי, ואפילו תאמר דכיון דמחמת שטרא תפס ושטרא אפסיל ליה בהעדאת עדים, הוה ליה כמגו במקום עדים, וכאותה שאמרו (תוספתא ב"ב ספ"ב) היה אוכל את השדה מחמת אונו, ונמצאת אונו פסולה, חזקתו בטלה. מכל מקום לא[ו] מגו במקום עדים גמור הוא, [דהא איכא] נמי סהדי דמסייעי ליה, דמדאורייתא קיום שטרות לא בעי, ועדות שתי הכתות עדות מוכחשת היא, וכיון דתפיס שלא בעדים מיהא, לא הוה מפקינן מיניה, דאמרינן מגו. ויש לומר, דהתם אף על גב דתפס בעדים, כיון דשטר מקויים הוא, זוזי היכא דקיימי לוקמו, ואי אמרת נוקי ממונא בחזקת מריה קמא, איכא למימר, דסבירא להו כמאן דאמרינן התם ביבמות פרק ארבעה אחין (יבמות לא, א) תרי ותרי ספיקא דאורייתא, ולא אזלינן בתר חזקה קמייתא ואיכא נמי מאן דפסיק הכי כמו שכתבתי בקדושין בשלהי פרק האומר (סו, א ד"ה מאי), אבל למאן דפסיק דספיקא דרבנן היא, ואוקי מילתא אחזקתיה, עוד היא צריכה תלמוד.
והאי אמר בדמי אוגרתיה ניהליה דאמר ליה וכו'. איכא מאן דאמר דדוקא כי טעין הכי הוא דלא מהימן, הא אמר מיתקף תקפה מינאי נאמן, דמאי הוה ליה למעבד, ומיהו כי אמר אגרתה ניהליה לא מהימן משום מגו דתקפה, דהוה ליה כמגו במקום עדים, דאנן סהדי דלא אגרתה דחשיד ליה, ואי נמי הוה ליה מגו במקום חזקה, ולא איפשיט בריש פרק קמא דב"ב (ה, ב), הילכך הוה ליה קולא לתובע וחומרא לנתבע. ומיהו אי אמר בדמי אגרתה בפני פלוני ופלוני, והלכו להם למדינת הים נאמן, דמאי אמרינן ליה, לא הוה לך לאוגרה ניהליה לעולם, אמאי לא. ואיכא מאן דאמר דאי אמר תקפה מינאי לא מהימן, דמימר אמרינן עד השתא לא תקפה ולא יכול ליה, השתא היכי יכיל, וכן דעת הרמב"ם ז"ל (הל' טוען ונטען פ"ט הי"ג), ואינו נכון.
אי דקא צוח מאי ה"ל למעבד. ואסיקנא נמי גבי ספק בכורות תקפו כהן מוציאין אותו מידו ש"מ דכל ספק ממונא דקי"ל חומרא לתוב' וקולא לנתבע אי תקפה בפנינו או בפני עדים מפקי' מיני' דאוקי ממונא בחזקת מאריה ותקיפ' בכה"ג לא מהני'.
וקשיא לן הא דקשי' לן בפרק האשה שנתארמלה זמנין דתפס' מאתי' ואמר' בתולה נשאתי ומהימנא ומקצת רז"ל פירשו דתפסה בלא סהדי קאמר ומגו דאיבעי' אמרה להד"מ נאמנת לומר בתולה נשאתי.
ותו קשיא הא דאמרי' גבי שני' החתומים על השטר ובאו שנים אחרים ואמרו כת' ידם הוא זה אבל אנוסים היו וקטנים היו נאמנים ואם כתב ידן יוצ' ממקום אחר אין נאמנין ואקשי' ומגבי' ביה תרי ותרי נינהו ואסיקנא דאוקי ממונא בחזקת מריה כלומר לא מקר' קרעי' ליה ולא אגבויי מגבינן ביה אלא אי תפס לא מפקי' מיניה ואמאי כיון דמדינא פטור דאוקי ממונא בחזקת מארי' היכי מהני' ליה תפיס'.
והרב אב ב"ד ז"ל פירש כגון שתפ' שלא בעדים וקשיא ליה א"ה רישא נמי דאמרי' נאמנים אי תפס בלא סהדי אמאי לא מהימן דהכי והכי אית ליה גבי' נהי נמי דאנן סהדי דשטרא חספא בעלמא הוא לא יהא אלא כתובע מנה ע"פ מי לא מהימן במגו דאי בעי אמר אין לך בידי כלום ועוד אנן מ"ט לא קרעי' לשטרא דאי משום דתפיס שלא בעדים הא בלא שטר נמי אם תפס תפס ומיהו איכא למימר דאי תפס מלקוחות דיליה קאמרי' דבריש' כיון דאיכא עדים דשטר' פסיל' לא גבי מלקוחות ובסיפא אין נאמנין ומהני' ליה שטרא, וזה דחוק.
לפיכך נ"ל דמ"ה מהני' ליה תפיסתו משום דמילתא דעבידא לאיגלויי היא אם היו פסולים או קטנים ובמילתא דעביד' לאיגלויי מהני' חפיסתו במטלטלין א"נ כמקרקעי לענין פירות שאכלה כי ההיא דאמרינן בפרק המקבל ההיא שטרא דהוה כתיב ביה שנים סתמא מלוה אומר ה' ולוה אומר ג' מי נאמן פירש כגון שקדם מלוה ואכלינהו לפירי ואסיקנא פירות בחזקת אוכליהם הן עומדים ואקשי' והא קי"ל הלכה כותיה דר"נ דאמר קרקע בחזקת בעליה עומדת, ומפרקינן התם לאו מילתא דעבידא לאיגלויי היא, אבל הכא מילתא דעבידא לאיגלויי היא אטרוחי בי דינא תרי זימני לא מטרחי. פירש רש"י ז"ל התם דבר שאינו עומד להתברר מעולם כי ההוא דמספקא לן אי תפוס לשון ראשון או לשון אחרון, אבל הכא מילתא דעבידא לאיגלויי היא סוף שיבאו עדי השטר ויעידו, אלמא במילתא דאפשר לגלויי לא מפקי פירי דאכ' ומ"מ ארע' מפקי', ומ"ה אמרי' התם אין נאמנין.
וכן דין המטלטלין לעולם בחזקת המוחזק הם עומדין כלומר מי שישנן ברשותו אע"פ שהמוכר היה מוחזק בהן הואיל ועכשו ברשותו של לוקח הם על המוכר להביא ראיה, ואי תפס מפקינן מיניה במילתא דלא עבידא לגלויי כי הא דתקפו כהן שמוציאין אותו מידו וכן תקפה אחד בפנינו שמוציאין אותה מידו דמילתא דלא עבידא לאיגלויי קרינן ליה, אבל דבר שיש עדים כגון ההיא שטרא דפרק המקבל א"נ ההיא דאמרינן בפרק האשה שנתאלמנה כיון שבאו עדים אף על פי שמכחישין זה את זה למח' מגליי' מילתא שיתברר האונס היאך ושני הקטנות היאך בהודאת בעלי דינים ובראיות אע"פ שאין עדים מספיקין לכך ולא מטרחי' בה בי דינא אלא בגוף הקרקע שחוזר לבעלים שבחזקתה היא עומדת ולא מהניא בה תפיסה אבל בפירות ומטלטלין בחזקת התפוס הן עומדין וכי תפס אידך נמי לא מפקי' מיני' ואפילו תקף בעדים וכד"ג ואפשר לי לפרש כן בההיא דאמרינן התם זמנין דתפסה ר' דמ"ה מהני' לה תפיסתה דרוב הנשואות בתולות יש להן קול ומילתא עבידא לאיגלוייי אבל במילתא דלא עבידא לאיגלויי אי תפס מפקינן מיניה דאוקי ממונא בחזקת מארי'.
והטעם הזה בכאן מחוור מן הראשון שאין הדבר מתגל' ע"פ עדים להדי' דתרי כמא' ומא' כתרי אבל י"ל דכל תרי ותרי לא אמרינן אוקי ממונא בחזקת דמרא קמא אלא מאן דתפס תפס במטלטלי דספיקא דאורייתא הוא וכל ספיקא דאוריתא אפילו גבי איסורי נמי לא אמרינן אוקמינן אחזקתה כדפרישינן בקידושין בפרק האומר ובזה כל השמועות מתחוורות דגבי בתולה נשאתי מהני' תפיסה משום דמילתא דעביד' לאיגלוי' וגבי קטנים היו משו' דתרי ותרי ספיקא דאוריתא ולא מפקינן מטלטלי מידי תופס, וכן נ"ל לעיקר'.
מ"מ למדנו לענין שאר תפיסו' כגון המחליף פרה בחמור וכיוצא בא דאי תפס בסהדי מפקי' מיני' הא למה זה דומה למי שטוען את חברו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי דאי תפס בעדים מפקינן מיני' ל"ש בריא ובריא ול"ש בריא ושמא כגון מנה לי בידך והלה אומר איני יודע ופטור וא"נ תפס מפקינן מיני' והיינו תקפ' אחד בפנינו וצוח שמוציאין אותה מידו בבריא ובריא ותקפו כהן שמא ושמא ומוציאין מידו.
וה"מ כשתקף בסהדי אבל לא בסהדי מהימן לומר מנה לי בידך עד כדי דמי מה שתפס אבל בממון המוטל בספק שאין לומר בו אוקי ממונא בחזקת מארי' כגון שני שטרות היוצאים ביום אחד וכיוצא בו אם קדם אחד מהם ותפס אין מוציאין מידו שאין לאחד מהם חזקה יותר מחברו וכן בכל תיקו שבתלמוד בענין ממון במקרקעי אוקי ארע' בחזקת' אבהת' וזו אינה צריכה לפני' ובממטלטלי קול' לנתב' והמוכר שהם ברשותו ידו על העליונה ואם תקפן לוקח מוציאין מידו, ומיהו אם ברשות לוקח הן עומדין כגון שמכר לו מטלטלין ומשכן לרשותו ונסתפק אח"כ הדבר אם קנאם אם לאו אין מוציאין מרשותו כדאמרין כור בל' סאה בסלע אני מוכר לך ראשון ראשון קנה ומפרשו בגמרא משום דתפיס פי' שתפס ברשותו של מוכר ושוב אין מוציאין ממנו ואף על פי שחזר מוכר ותקפן מוציאין ממנו וגרסינן נמי בפרק האומנין השוכר את הספינה וטבעה לה בחצי הדרך ר' נתן אומר אם נתן לא יטול ואם לא נתן לא יתן פירש דמספקא לן מילתא ואוקי ממונא בחזקת מארי' וש"מ דהיכא דנתן ברצונו אין מוציאין מידו ומדלא קאמר אם תפס לא יחזיר ש"מ דלא מהניא ביה תפיסה.
וזהו שכתב רבי' הגדול בכמה מקומות מן התלמוד בתיקו שדינו לקולא כאלו נפשט לקולא כי ההיא דאיבעי' לן בשלהי האומנין לסטים מזויין ורועה מזויין מהו ועלתה בתיקו ודינו לקולא לשומר וכתב רבינו בפשיטות ואפי' רועה מזויין פטור ואם איתא לא היה לו לכתוב פטור סתם אלא הל"ל דסלקא בתיקו ורבים אחרים.
וה"מ בכל תיקו דדינו לקולא לנתבע אבל תיקו שדינו שיחלקו שאין א' מהן מוחזק יותר מחברו אם תפס אחד מהם אין מוציאין מידו וזה מפורש בהלכות רבינו הגדול ז"ל בפרק המפקיד שכן כתוב שם וכל אלו עלו בתיקו וחולקין דקי"ל ממון המוטל בספק חולקים וה"מ בא"י וכו' ואי תפס חד מיניהו לא מפקי' מיניה בין בבבל בין בא"י.
והוי יודע שכל תיקו שנתסתפק לנו בתלמוד מחמת הדין עצמו לא מחמת הכחשה כגון אותם שבפרק המפקיד אין בהם חילוק בין שתפס בעדים לשלא תפס בעדים אבל במקום שיש הכחשה בטענות' של בעלי דינים והספק שנסתפק לנו הוא שלא נתברר מי נאמן משניהם אם תפס בעדים פעמים מוציאים ופעמים אין מוציאין ע"פ מה שכתבנו למעלה אבל תפס שלא בעדים נאמן הוא במגו דאי בעי אמר נהד"מ ודין מגו ידוע ואין כאן מקומו.
והיכא דאמר ליה איסתירא מאה מעי וקנאה לוקח לההוא מידי בדיניה או לההיא ארעא בשטר או בחזקה א"נ במקצת כסף במקום שקונה זכה לוקח במקחו ועל המוכר להביא ראיה וליטול וא"א, וכדאמרינן גבי אילן [ספק זה קדם ספק זה קדם] קוצץ ואינו נותן דמים ואף ע"פ שתפס מוכר אח"כ מוציאין מידו אפילו תפס שלא בעדים אבל במקום שלא קנה עד שיתן דמי כל המקח אין מוציאין מיד מוכר עד שיתן מאה מעי ואפי' תפס לוקח מעצמו מוציאין מידו וזהו שכתב רבינו הגדול ז"ל דאזלי אחר פחות שבלשונות דמוקמי ממונא בחזקת מאריה.
ומאי דכתב בפרק השואל גבי איסתירא מאה מעי מאה מעי דאי תפיס לא מפקינן מיניה פירש לפי' אם לא נתן מאה מעי ברצונו [א"צ ליתן לו המטלטלין] או שנתן לו זה המטלטלין [פוטר הלוקח עצמו] באיסתרא דכיון דברשות יהב ברשותיה קיימא והמע"ה ואם תשאל למה אמרו תקפה אחד בפנינו מוציאין אותה מידו והלא אלן זה מוחזק יותר מזה תשובתך הרי אמרר כיון דתפיס אנן סהדי דמאי דתפיס דידיה הוא וכל אחד ואחד מוחזק במחצה יותר מחבירו.
זהו דעתי בדיני תפיסות הללו וראיתי להרמב"ם ז"ל שכתב ברוב תיקו האמורין בתלמוד שאם תפס אין מוציאין מידו ומה שנראה לנו כתבנו:
וקשיא לן הא דקשי' לן בפרק האשה שנתארמלה זמנין דתפס' מאתי' ואמר' בתולה נשאתי ומהימנא ומקצת רז"ל פירשו דתפסה בלא סהדי קאמר ומגו דאיבעי' אמרה להד"מ נאמנת לומר בתולה נשאתי.
ותו קשיא הא דאמרי' גבי שני' החתומים על השטר ובאו שנים אחרים ואמרו כת' ידם הוא זה אבל אנוסים היו וקטנים היו נאמנים ואם כתב ידן יוצ' ממקום אחר אין נאמנין ואקשי' ומגבי' ביה תרי ותרי נינהו ואסיקנא דאוקי ממונא בחזקת מריה כלומר לא מקר' קרעי' ליה ולא אגבויי מגבינן ביה אלא אי תפס לא מפקי' מיניה ואמאי כיון דמדינא פטור דאוקי ממונא בחזקת מארי' היכי מהני' ליה תפיס'.
והרב אב ב"ד ז"ל פירש כגון שתפ' שלא בעדים וקשיא ליה א"ה רישא נמי דאמרי' נאמנים אי תפס בלא סהדי אמאי לא מהימן דהכי והכי אית ליה גבי' נהי נמי דאנן סהדי דשטרא חספא בעלמא הוא לא יהא אלא כתובע מנה ע"פ מי לא מהימן במגו דאי בעי אמר אין לך בידי כלום ועוד אנן מ"ט לא קרעי' לשטרא דאי משום דתפיס שלא בעדים הא בלא שטר נמי אם תפס תפס ומיהו איכא למימר דאי תפס מלקוחות דיליה קאמרי' דבריש' כיון דאיכא עדים דשטר' פסיל' לא גבי מלקוחות ובסיפא אין נאמנין ומהני' ליה שטרא, וזה דחוק.
לפיכך נ"ל דמ"ה מהני' ליה תפיסתו משום דמילתא דעבידא לאיגלויי היא אם היו פסולים או קטנים ובמילתא דעביד' לאיגלויי מהני' חפיסתו במטלטלין א"נ כמקרקעי לענין פירות שאכלה כי ההיא דאמרינן בפרק המקבל ההיא שטרא דהוה כתיב ביה שנים סתמא מלוה אומר ה' ולוה אומר ג' מי נאמן פירש כגון שקדם מלוה ואכלינהו לפירי ואסיקנא פירות בחזקת אוכליהם הן עומדים ואקשי' והא קי"ל הלכה כותיה דר"נ דאמר קרקע בחזקת בעליה עומדת, ומפרקינן התם לאו מילתא דעבידא לאיגלויי היא, אבל הכא מילתא דעבידא לאיגלויי היא אטרוחי בי דינא תרי זימני לא מטרחי. פירש רש"י ז"ל התם דבר שאינו עומד להתברר מעולם כי ההוא דמספקא לן אי תפוס לשון ראשון או לשון אחרון, אבל הכא מילתא דעבידא לאיגלויי היא סוף שיבאו עדי השטר ויעידו, אלמא במילתא דאפשר לגלויי לא מפקי פירי דאכ' ומ"מ ארע' מפקי', ומ"ה אמרי' התם אין נאמנין.
וכן דין המטלטלין לעולם בחזקת המוחזק הם עומדין כלומר מי שישנן ברשותו אע"פ שהמוכר היה מוחזק בהן הואיל ועכשו ברשותו של לוקח הם על המוכר להביא ראיה, ואי תפס מפקינן מיניה במילתא דלא עבידא לגלויי כי הא דתקפו כהן שמוציאין אותו מידו וכן תקפה אחד בפנינו שמוציאין אותה מידו דמילתא דלא עבידא לאיגלויי קרינן ליה, אבל דבר שיש עדים כגון ההיא שטרא דפרק המקבל א"נ ההיא דאמרינן בפרק האשה שנתאלמנה כיון שבאו עדים אף על פי שמכחישין זה את זה למח' מגליי' מילתא שיתברר האונס היאך ושני הקטנות היאך בהודאת בעלי דינים ובראיות אע"פ שאין עדים מספיקין לכך ולא מטרחי' בה בי דינא אלא בגוף הקרקע שחוזר לבעלים שבחזקתה היא עומדת ולא מהניא בה תפיסה אבל בפירות ומטלטלין בחזקת התפוס הן עומדין וכי תפס אידך נמי לא מפקי' מיני' ואפילו תקף בעדים וכד"ג ואפשר לי לפרש כן בההיא דאמרינן התם זמנין דתפסה ר' דמ"ה מהני' לה תפיסתה דרוב הנשואות בתולות יש להן קול ומילתא עבידא לאיגלוייי אבל במילתא דלא עבידא לאיגלויי אי תפס מפקינן מיניה דאוקי ממונא בחזקת מארי'.
והטעם הזה בכאן מחוור מן הראשון שאין הדבר מתגל' ע"פ עדים להדי' דתרי כמא' ומא' כתרי אבל י"ל דכל תרי ותרי לא אמרינן אוקי ממונא בחזקת דמרא קמא אלא מאן דתפס תפס במטלטלי דספיקא דאורייתא הוא וכל ספיקא דאוריתא אפילו גבי איסורי נמי לא אמרינן אוקמינן אחזקתה כדפרישינן בקידושין בפרק האומר ובזה כל השמועות מתחוורות דגבי בתולה נשאתי מהני' תפיסה משום דמילתא דעביד' לאיגלוי' וגבי קטנים היו משו' דתרי ותרי ספיקא דאוריתא ולא מפקינן מטלטלי מידי תופס, וכן נ"ל לעיקר'.
מ"מ למדנו לענין שאר תפיסו' כגון המחליף פרה בחמור וכיוצא בא דאי תפס בסהדי מפקי' מיני' הא למה זה דומה למי שטוען את חברו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי דאי תפס בעדים מפקינן מיני' ל"ש בריא ובריא ול"ש בריא ושמא כגון מנה לי בידך והלה אומר איני יודע ופטור וא"נ תפס מפקינן מיני' והיינו תקפ' אחד בפנינו וצוח שמוציאין אותה מידו בבריא ובריא ותקפו כהן שמא ושמא ומוציאין מידו.
וה"מ כשתקף בסהדי אבל לא בסהדי מהימן לומר מנה לי בידך עד כדי דמי מה שתפס אבל בממון המוטל בספק שאין לומר בו אוקי ממונא בחזקת מארי' כגון שני שטרות היוצאים ביום אחד וכיוצא בו אם קדם אחד מהם ותפס אין מוציאין מידו שאין לאחד מהם חזקה יותר מחברו וכן בכל תיקו שבתלמוד בענין ממון במקרקעי אוקי ארע' בחזקת' אבהת' וזו אינה צריכה לפני' ובממטלטלי קול' לנתב' והמוכר שהם ברשותו ידו על העליונה ואם תקפן לוקח מוציאין מידו, ומיהו אם ברשות לוקח הן עומדין כגון שמכר לו מטלטלין ומשכן לרשותו ונסתפק אח"כ הדבר אם קנאם אם לאו אין מוציאין מרשותו כדאמרין כור בל' סאה בסלע אני מוכר לך ראשון ראשון קנה ומפרשו בגמרא משום דתפיס פי' שתפס ברשותו של מוכר ושוב אין מוציאין ממנו ואף על פי שחזר מוכר ותקפן מוציאין ממנו וגרסינן נמי בפרק האומנין השוכר את הספינה וטבעה לה בחצי הדרך ר' נתן אומר אם נתן לא יטול ואם לא נתן לא יתן פירש דמספקא לן מילתא ואוקי ממונא בחזקת מארי' וש"מ דהיכא דנתן ברצונו אין מוציאין מידו ומדלא קאמר אם תפס לא יחזיר ש"מ דלא מהניא ביה תפיסה.
וזהו שכתב רבי' הגדול בכמה מקומות מן התלמוד בתיקו שדינו לקולא כאלו נפשט לקולא כי ההיא דאיבעי' לן בשלהי האומנין לסטים מזויין ורועה מזויין מהו ועלתה בתיקו ודינו לקולא לשומר וכתב רבינו בפשיטות ואפי' רועה מזויין פטור ואם איתא לא היה לו לכתוב פטור סתם אלא הל"ל דסלקא בתיקו ורבים אחרים.
וה"מ בכל תיקו דדינו לקולא לנתבע אבל תיקו שדינו שיחלקו שאין א' מהן מוחזק יותר מחברו אם תפס אחד מהם אין מוציאין מידו וזה מפורש בהלכות רבינו הגדול ז"ל בפרק המפקיד שכן כתוב שם וכל אלו עלו בתיקו וחולקין דקי"ל ממון המוטל בספק חולקים וה"מ בא"י וכו' ואי תפס חד מיניהו לא מפקי' מיניה בין בבבל בין בא"י.
והוי יודע שכל תיקו שנתסתפק לנו בתלמוד מחמת הדין עצמו לא מחמת הכחשה כגון אותם שבפרק המפקיד אין בהם חילוק בין שתפס בעדים לשלא תפס בעדים אבל במקום שיש הכחשה בטענות' של בעלי דינים והספק שנסתפק לנו הוא שלא נתברר מי נאמן משניהם אם תפס בעדים פעמים מוציאים ופעמים אין מוציאין ע"פ מה שכתבנו למעלה אבל תפס שלא בעדים נאמן הוא במגו דאי בעי אמר נהד"מ ודין מגו ידוע ואין כאן מקומו.
והיכא דאמר ליה איסתירא מאה מעי וקנאה לוקח לההוא מידי בדיניה או לההיא ארעא בשטר או בחזקה א"נ במקצת כסף במקום שקונה זכה לוקח במקחו ועל המוכר להביא ראיה וליטול וא"א, וכדאמרינן גבי אילן [ספק זה קדם ספק זה קדם] קוצץ ואינו נותן דמים ואף ע"פ שתפס מוכר אח"כ מוציאין מידו אפילו תפס שלא בעדים אבל במקום שלא קנה עד שיתן דמי כל המקח אין מוציאין מיד מוכר עד שיתן מאה מעי ואפי' תפס לוקח מעצמו מוציאין מידו וזהו שכתב רבינו הגדול ז"ל דאזלי אחר פחות שבלשונות דמוקמי ממונא בחזקת מאריה.
ומאי דכתב בפרק השואל גבי איסתירא מאה מעי מאה מעי דאי תפיס לא מפקינן מיניה פירש לפי' אם לא נתן מאה מעי ברצונו [א"צ ליתן לו המטלטלין] או שנתן לו זה המטלטלין [פוטר הלוקח עצמו] באיסתרא דכיון דברשות יהב ברשותיה קיימא והמע"ה ואם תשאל למה אמרו תקפה אחד בפנינו מוציאין אותה מידו והלא אלן זה מוחזק יותר מזה תשובתך הרי אמרר כיון דתפיס אנן סהדי דמאי דתפיס דידיה הוא וכל אחד ואחד מוחזק במחצה יותר מחבירו.
זהו דעתי בדיני תפיסות הללו וראיתי להרמב"ם ז"ל שכתב ברוב תיקו האמורין בתלמוד שאם תפס אין מוציאין מידו ומה שנראה לנו כתבנו:
בָּאוּ שְׁנֵיהֶם אֲדוּקִין בָּהּ וּשְׁמָטָהּ הָאֶחָד מִיַּד חֲבֵרוֹ בְּפָנֵינוּ וְשָׁתַק הַשֵּׁנִי אַף עַל פִּי שֶׁחָזַר וְצָוַח אֵין מוֹצִיאִין אוֹתָהּ מִיָּדוֹ כֵּיוָן שֶׁשָּׁתַק בַּתְּחִלָּה הֲרֵי זֶה כְּמוֹדֶה לוֹ. חָזַר הַשֵּׁנִי וּתְקָפָהּ מֵרִאשׁוֹן אַף עַל פִּי שֶׁהָרִאשׁוֹן (לֹא) צָוַח מִתְּחִלָּה וְעַד סוֹף חוֹלְקִין:
If two came holding it [a garment] and one grabs it from the other in front of us [Beit Din] and the second is quiet, even if he later protests we don't take it from him [the first one], since he [the second one] was quiet at first, it's as though he admitted to him [that the garment was his]. If the second went back and grabbed it from the first, even though the first protests from the beginning to the end, we divide it.. .
באו שניהם אדוקין וכו' עד חולקין. א''א אין טעם לזה עכ''ל:
שנים שהיו אוחזין כו' עד חזר השני ותקפה מן הראשון כו' עד חולקין: כתב הראב"ד ז"ל אין טעם לזה עכ"ל: ואני אומר לפי מה שקבלתי מדעת רבותינו בעלי התוס' ז"ל בכל אלו הדינין פ"ק דמציעא (דף ב') כי כל זמן שלא יצאה מתחת ידם לידינו אמרינן כל דאלים גבר ויש לי בזה טעם כי אם זה נתחזק מזה היום וזה מזה למחר הואיל ולא בא לידינו אמרינן כל דאלים גבר וזה טעם ראוי ונכבד וכן כתבו רבינו ויש לנו ראיות בזה בתוס':
באו שניהם אדוקין בה וכו'. שם (דף ו') בעי ר' זירא תקפה אחד בפנינו מהו היכי דמי אי דשתיק אודויי אודי ליה ואי דקא צווח מאי הוה ליה למעבד לא צריכא דשתיק מעיקרא ובתר צווח מאי (מי אמרינן) מדאישתיק אודויי אודי ליה דילמא כיון דקא צווח השתא איגלאי מילתא דהא דשתיק מעיקרא סבר הא קא חזו לי רבנן ע''כ ולא איפשיטא בעיא זו ולזה פסק רבינו שאין מוציאין אותה מיד זה שתפסה כיון שהדבר ספק וכן פסקו ז''ל ועוד שאמר שם אם תמצא לומר תקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו ודרך רבינו לפסוק כאם תמצא לומר. ודע שבעיא זו היא בשתפסה בפני ב''ד ולזה הזכיר רבינו בפנינו והלה שתק וקודם צאתו מב''ד צוח ומבואר זה בגמרא במ''ש סבר הא קא חזו לי רבנן ואם היה בפני עדים חוץ מב''ד כתב הרמב''ן דכל שכן הוא דאם לא צווח מתחלה אודויי אודי ליה דכיון דלא חזו ליה רבנן ודאי לא היה לו לשתוק כלל אם לא שהודה לו אבל הרשב''א ז''ל כתב בהפך דכל שהוא חוץ לב''ד אינו צריך לצווח דלא עביד איניש לגלויי טענתיה חוץ לבית דין. וכתב רבינו חזר השני ותקפה מן הראשון חולקין. והטעם לפי שחזר הענין למה שהיה בתחלה שהרי שניהם תקפוה זה מזה ואע''פ שהראשון לא צוח מתחלה ועד סוף וזה צוח מעיקרא מכל מקום ע''כ לא אמרינן דאם לא חזר ותקפה השני דאין מוציאין אותה מן הראשון אלא משום ספק והמוציא מחבירו עליו הראיה אבל עכשיו שחזר זה ותקפה ודאי חולקין. והארכתי בזה לפי שכתב בהשגות א''א אין לזה טעם ע''כ. ולא ידעתי לדברי הר''א ז''ל ריח או טעם וכבר הסכים הרשב''א לדעת רבינו:
היו שניהם אדוקין בה ותקפה האחד מחבירו וכו'. פי' היכא דצווח מעיקרא פשיטא דלא איבד זכותו והיכא דשתק מתחילה ועד סוף פשיטא דאיבד זכותו דשתיקה זו הודאה גמורה היא אלא היכא דשתק מתחילה וצווח לבסוף קמיבעיא לן בגמרא ולא איפשיטא ומספק לא מפקינן מיד התוקף וז"ש רבינו אפילו שתק תחילה ואחר כך צווח הוי כהודאה כיון ששתק תחלה כלומר דאע"פ דאינו הודאה גמורה דהא מספקא לן מ"מ דיניה כהודאה לענין זה דאין מוציאין מיד התוקף: ומ"ש והיה אומר א"א הרא"ש ז"ל וכו'. לא נמצא כן בפסקיו ואולי בעל פה היה אומר כן והכי משמע לישנא דרבינו ולפע"ד פשוט דלא היה אומר כן אלא בדשתק מתחלה ועד סוף דכיון דהודאה גמורה היא הודאת בע"ד כק' עדים דמי דבשתיקה זו שהיא הודאה פסל כל העדים המעידים שהיא שלו וכדכתב ה"ר יונה ע"ל בסימן קמ"ו סעיף ל"ב אבל היכא דשתק ולבסוף צווח דמשום ספיקא הוא דאין מוציאין מיד התוקף דלא ידעינן אי אודי ליה או לא אודי התם ודאי אם אח"כ מביא עדים שהיא שלו איגלאי מילתא למפרע דמאי דקשתיק מעיקרא לאו משום דאודי ליה דהא אית ליה עדים דשלו הוא אלא משום דקסבר הא קא חזו לי רבנן וע"ל בסוף סימן רמ"ה מדין זה ודלא כמו שכתב הרב בהגהת ש"ע דגם בשתק ואח"כ צווח לא מהני ליה עדים דליתא: כתב הרמב"ם שאם חזר וכו'. ז"ל ספ"ט מטוען באו שניהם אדוקין בה ושמטה האחד מיד חבירו בפנינו ושתק השני אע"פ שחזר וצווח אין מוציאין אותו מידו כיון דשתק בתחילה ה"ז כמודה לו חזר השני ותקפה מראשון אע"פ שהראשון צווח מתחילה ועד סוף חולקין עכ"ל והבין רבינו דגם על ששתק מתחילה ועד סוף קאמר הרמב"ם חזר השני ותקפה וכו' דחולקין ולפיכך השיג על זה דכיון דזכה זה בשתיקתו של זה דהוי הודאה גמורה אין האחר יכול לתקפה ממנו בלא ראיה וכך הבין הראב"ד מדבריו כמו שהבין רבינו וכתב שאין לזה טעם וברור הוא דלפי הבנה זו אין לו טעם אכן יראה ליישב דאע"פ דהרמב"ם כתב בסתם חזר השני ותקפה וכו' אינו חוזר אלא על מה שאמר קודם לכן אף על פי שחזר וצווח וכו' ובחזר וצווח דוקא קאמר היכא דחזר השני ותקפה וכו' דחולקין והטעם לפי שזה ששתק מתחלה וחזר וצווח הוא מספק עלינו אם הוא מודה לו אם לאו וז"ש הרמב"ם ה"ז כמודה לו פירוש דאין להוציא מידו מאחר שנראה לנו מזה ששתק תחלה כאילו מודה לו ומספק אין להוציא מיד המוחזק דהמע"ה ולפיכך כשחזר זה ותקפה חולקין אבל בדשתק מתחלה ועד סוף דאין ספק שהרי היא הודאה גמורה אפילו היה מביא עדים שהיא שלו לא מהני כמ"ש הרא"ש וה"ה אם חזרה ותקפה מידו או הגיע לידו מאיזו סיבה דפשיטא דמוציאין אותה מידו וכן נראה ממ"ש ה' המגיד שמפרש הא דכתב שחזר השני ותקפה וכו' דחולקין דאינו חוזר אלא אהיכא ששתק ולבסוף צווח ע"ש אך קשה על לשון רבינו שאמר אין האחר יכול לתקפה ממנו בלא ראיה דמשמע דראיה מהני הלא בשתק מתחילה ועד סוף אפילו הביא עדים לא מהני כדכתב רבינו בסמוך ויש לומר דלא נקט רבינו לשון זה לדיוקא אלא להפלאת ההשגה אמר כך דכיון ששתק מתחילה ועד סוף אם כן הוי הודאה גמורה זה אך איפשר לומר שיכול לתקפה ממנו בלא ראיה ואה"נ דאפילו ראיה לא מהני ודוק והשתא לפי מ"ש אין כאן מחלוקת בדין דגם הרמב"ם מודה דבשתק מתחילה ועד סוף אין האחר יכול לתקוף כלל ואפילו ראיה לא מהני ורבינו גם כן מודה דבשתק מתחילה ואח"כ צווח אם חזר ותקפו יחלקו כבתחילה והכי נקטינן ודלא כמ"ש בש"ע והרב בהגהה עליו דהבינו מדברי הרמב"ם כמ"ש רבינו והראב"ד ובש"ע פסק כהרמב"ם והרב בהגהה חלק ופסק כהראב"ד ורבינו ולפעד"נ דליתא אלא כדפי': ומ"ש וי"א דלא הוי שתיקה כהודאה אלא בפני ב"ד. טעמו מדקאמר בגמרא סבר הא חזו לי רבנן משמע דמיירי דוקא בפני ב"ד ולהרא"ש לאו דוקא בפני ב"ד דה"ה נמי עדים:
באו שניהם אדוקין. בפ"ק דב"מ (דף ו') בעי ר' זירא תקפה א' בפנינו. וכ' רש"י ז"ל תקפה א' הוציאה מיד חבירו בחזקה והרי כולה בידו קודם שנשבעו עכ"ל. ומדכ' קודם שנשבעו משמע דלא אמרי' שתיקה כהודאה אלא קודם שבועה דעדיין בספיקא הוא דמי יימר דמשתבע וה"ל כאומר איני נשבע דאינו יכול לחזור וע' ש"ע סי' כ"ב סעיף ב'. אבל אחר שנשבע דאז כבר זכה בחציו תו לא אמרי' אודויי אודי ואפי' שתק מתחלה ועד סוף לא אמרי' שתיקה כהודאה ועמ"ש בסי' פ"א סק"ו. ולפ"ז נראה דהיכא שהביא עדים שחציו שלו מהני אפי' בשתק מתחלה ועד סוף כיון דלא אמרי' שתיקה כהודאה בגוף הממון אלא דה"ל כאומר איני נשבע וכיון דאתו סהדי תו ליכא ספיקא ועדיף מנשבע דתו לא אמרי' שתיקה כהודאה:
ובלחם משנה שם כ' וז"ל ואע"ג דסובר רבינו דכל את"ל פשיטות' הוא מ"מ כ' למטה הרב המגיד דאין מוציאין אותו מן הראשון משום ספיקא דאע"ג דאמרו את"ל מ"מ עיקר הדבר בעיא הוא ע"ש. ולסוף דעתו הרמה לא ירדנו דהא בכל מקום עיקר הדבר בעיא הוא וכשחזרו ואמרו את"ל פשיטות' הוי לשטת הרמב"ם ולכן נראה דשטת הרמב"ם בזה כשטה שנאמרה בשטה מקובצת שם בסוגי' דבעין דשתק ולבסוף צווח מלתא דפשיטא הוא דאיכא לספוקי ביה אם שתיקתו שבתחלה הודה על הודאה או נימא כיון דצווח לבסוף איכא למימר דלאו הודאה היא וא"כ מידי ספיקא לא נפקא לעולם אלא דבעיין הוא מי נימא טלית זו מתחלה בספק היתה עומדת שלא היינו יודעין של מי הוא וכיון שכן אף ספק הודאה מהני ביה להעמידה ברשות התוקף או דלמא כיון דצווח ואיכא למימר האי דאשתק לאו משום הודאה ואין תולין לו' שלא הודה לפי שטלית זו מתחלה ג"כ לא היתה עומדת בספק אלא אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא וכיון שכן אין ספק הודאה מוציא מידי ודאי ואם תרצה תפרש דכי אמרי' או דלמא כיון דקא צווח הכי קאמרי' שאפי' נאמר שטלית זו בספק היתה מונחת בתחלה אין מעמידין אותו בחזקת זה שתקפה משום דליכא לאסתפוקי בהודאה כלל כיון דקא צווח אגלאי מלתא בודאי דהאי דשתק דסבר הא חזי לי רבנן וע"ש. וכיון דבעיין דשתק ולבסוף צווח אינו אלא אם הוא ספק הודאה ואין מוציאין מידו או ודאי לאו הודאה וכשאמרו את"ל אין מוציאין ופשיט ליה דהוי ספק הודאה ומשום הכי אין מוציאין מידו וא"כ כשחזר ותקפה הראשון נמי אין מוציאין מידו ויחלוקו כבתחלה כיון דאינו ודאי הודאה אלא ספק הודאה וזה ברור:
ולפי המתבאר מהשטה דהא דספק הודאה מהני להעמידה ברשות התוקף אינו אלא משום דטלית זה בתחלתו נמי בספק עומדת ואתי ספק ומוציא מידי ספק וא"כ לפ"ז היכא דאתו עדים שטלית זה שלו תו לא אתי ספק ומוציא מידי ודאי ומזה נראה עיקר כדברי הב"ח דדוקא כששתק מתחלה ועד סוף הוא דקאמר הרא"ש דל"מ עדים ע"ש ובש"ך כ' כיון דהאי דתפיס מצי למימר אודויי אודי א"כ זה שיביא עדים לא יועיל דהודאת בע"ד כמאה עדים ע"ש. ולפמ"ש דשתק ולבסוף צווח אפי' לפי מה דמבעי' ליה אינו אלא בספק הודאה ומשום דטלית נמי בתחלתו ספק משא"כ כשבאו עדים הרי טלית ודאי שלו ולא אתי ספק ומוציא מידי ודאי ודו"ק:
באו שניהם אדוקין בה וכו'. שם (דף ו') בעי ר' זירא תקפה אחד בפנינו מהו היכי דמי אי דשתיק אודויי אודי ליה ואי דקא צווח מאי הוה ליה למעבד לא צריכא דשתיק מעיקרא ובתר צווח מאי (מי אמרינן) מדאישתיק אודויי אודי ליה דילמא כיון דקא צווח השתא איגלאי מילתא דהא דשתיק מעיקרא סבר הא קא חזו לי רבנן ע''כ ולא איפשיטא בעיא זו ולזה פסק רבינו שאין מוציאין אותה מיד זה שתפסה כיון שהדבר ספק וכן פסקו ז''ל ועוד שאמר שם אם תמצא לומר תקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו ודרך רבינו לפסוק כאם תמצא לומר. ודע שבעיא זו היא בשתפסה בפני ב''ד ולזה הזכיר רבינו בפנינו והלה שתק וקודם צאתו מב''ד צוח ומבואר זה בגמרא במ''ש סבר הא קא חזו לי רבנן ואם היה בפני עדים חוץ מב''ד כתב הרמב''ן דכל שכן הוא דאם לא צווח מתחלה אודויי אודי ליה דכיון דלא חזו ליה רבנן ודאי לא היה לו לשתוק כלל אם לא שהודה לו אבל הרשב''א ז''ל כתב בהפך דכל שהוא חוץ לב''ד אינו צריך לצווח דלא עביד איניש לגלויי טענתיה חוץ לבית דין. וכתב רבינו חזר השני ותקפה מן הראשון חולקין. והטעם לפי שחזר הענין למה שהיה בתחלה שהרי שניהם תקפוה זה מזה ואע''פ שהראשון לא צוח מתחלה ועד סוף וזה צוח מעיקרא מכל מקום ע''כ לא אמרינן דאם לא חזר ותקפה השני דאין מוציאין אותה מן הראשון אלא משום ספק והמוציא מחבירו עליו הראיה אבל עכשיו שחזר זה ותקפה ודאי חולקין. והארכתי בזה לפי שכתב בהשגות א''א אין לזה טעם ע''כ. ולא ידעתי לדברי הר''א ז''ל ריח או טעם וכבר הסכים הרשב''א לדעת רבינו:
בעי רבי זירא תקפה אחד בפנינו וכו'. פירש רש"י הוציאה מיד חברו בחזקה והרי כולה בידו קודם שנשבעו. אמר זה לפי שמשפט ההלכה נראה ששואל כך אם היה אדם אחד הולך וטלית בידו ובא אחר ותקפו מידו או כולה או חציה וכל ההלכה נוכל לפרש בזה הפירוש ונשמר רש"י מזה לפי שיש לנו כלל בתלמוד אין ספק מוציא מידי ודאי אם כן מי שהיה הטלית בידו מקודם הוא ודאי ואם כן היאך יבא זה שבא לתקוף מיד חברו שהוא ספק ויוציא הטלית מיד המוחזק בו לזה פירש רש"י שמתחילה היו שניהם אדוקים ובאו לבית דין אדוקים ובעוד שהיו לפנינו תקפה אחד והוציאה כולה מיד חברו מה תאמר אפילו לפירוש רש"י יש בכאן ספק מוציא מידי ודאי שצד השני משאלתנו שאנו אומרים או דילמא כיון דצוח איגלאי מילתא למפרע דהאי דאישתיק וכו' שזה הצד הוא ספק לנו ועם כל זה אף על פי שהוא ספק אנו דנין שבשביל זה הטעם נוציא הטלית מיד המוחזק בו והוא מי שתקפה עכשיו בפנינו ואם כן נראה שספק מוציא מידי ודאי. אי לזה נתרץ אחד משני תירוצין חד שכיון שאנו רואין ששניהם אדוקים בה הדין נותן שלא נאמינהו לזה שאומר אודויי אודי לי אלא שנאמר דהא דצוח איגלאי מילתא וכו' שני שזאת הטענה שאנו אומרים הא קא חזו לי רבנן היא אמתית ובשביל זה שתק. מהר"י אבוהב.