Choshen Mishpat, Teshuva 43 חושן משפט, מ״ג
1 א

תשובה

2 ב

בין המצרים, יזרח אור לישרים, ויזכה לראות בית בנוי בראש הרים, וכהן העומד לאורים. כבוד אהובי הרב הגדול המופלנג, חכם וסופר, דומה לעופר, כבוד מוהר"ר ליב נר"ו:

3 ג

מכתבו זה זמן רב שהגיעני ומחמת רוב טרדותי אידחי שעתא והואיל ואידחי בא לידי השמטת כתבים ואחר עד עתה כאשר במקרה הגיע מכתבו לידי בחפשי באמתחתי אמרתי להשיב, הגם שאני תמה על שבא לשאול בריחוק מקום ויש רבנים סמוכים וגם מעלתו בעצמו ידיו רב לו ואעפ"כ הואיל ודפק על פתחי הנני פותח שערי תשובה. וזה תורף שאלתו:

4 ד

ראובן כתב לבנו חצרון שטר מתנה כתוב בנאמנות סתם וזה תורף השטר שנותן לו חצי ביתו במתנה מהיום ולאחר מותו וכל ספרים שיש לו מעתה ומעכשיו ועכשיו מת ראובן ויש ביד בנו חנוך ספרים הרבה של אביו וגם ספר תורה ועדי ראיה ליכא וטוען חצרון שהספרים הללו שביד אחיו חנוך הם היו ביד אביהם בעת שנתן לו המתנה ונמצאו אותן ספרים הם שלו כפי שטר המתנה וגם ספר תורה הוא נכלל בכלל הספרים. וחנוך טוען על הספר תורה לומר שספר תורה אינו נכלל בכלל סתם ספרים ועל כל הספרים דרך כלל טוען אולי אביהם כבר נתן ליד חצרון אחר המתנה כל הספרים שהיה בידו אז ואלו הספרים קנה אחר כך מחצרון בעצמו או מאדם אחר ואולי הם ספרים אחרים שלא היה לו בעת המתנה וכל הספרים שהיה לו באותו עת כבר נתנם לחצרון והשטר נשאר ביד חצרון הוא בשביל חצי הבית הנכלל בו, וגם תובע את חצרון שאביו א"ל שחצרון לקח הרבה ספרים ממנו שלא היו בכלל המתנה ותובע עתה חנוך שיחזיר הספרים שלקח מה שלא היו בכלל המתנה:

5 ה

ודאי יפה דן מעלתו כיון דליכא עדי ראיה והיה האב נאמן לומר נתתי טענינן גם להיורשים שהאב כבר נתן הספרים שנתן לחצרון ומסרם ליד חצרון, אלא שיש לדון בזה עפ"י מה שמבואר בסימן ר"ן סעיף כ"ו הנותן סתם מטלטלים וכו' אין בדבריהם כלום דמסתמא כאן נמצא כאן היה עכ"ל הש"ע. והסמ"ע שם בס"ק ע"ד והש"ך בס"ק כ"ד שניהם הסכימו לפסק הש"ע עכ"פ במטלטלין וכשהיורש טוען שמא, ולפ"ז כאן אם אנו אומרים שהספרים שהיו לו אז כבר נתנם לחצרון א"כ הוא נגד הסברא שכאן נמצאו כאן היו לא מיבעיא אם אנו אומרים שאלו הם ספרים אחרים אלא אפילו אנו אומרים שאותן הספרים עצמם הוא שחזר וקנה מחצרון מ"מ היינו שקנאם מחדש ואין זה כאן נמצאו כאן היו שכבר החזירם והוציאם מרשותו ושוב קנאם מחדש ותמהני שמעלתו לא הביא הך דסימן ר"ן כלל. ואמנם אעפ"כ לא עדיף זה מספרים שהיו ידועים בעדים שהם של חצרון ושבודאי בא ליד אביו בתורת שאלה וגם היו דברים העשויים להשאיל מ"מ כיון שאין עדי ראיה שראו עתה ביד היורש אנן טוענין שלקחו המנוח וכמבואר בש"ך סוף סי' רצ"א ושאני בנותן מהיום ולאחר מיתה ששם לא שייך חזקה שכל מה שנמצא אצל אדם הוא שלו שהיו ראוי להיות בידו כל ימי חייו וגם לא שייך טענת לקוח כל כך שמהי תיתי היה לו ליתנו להזוכה קודם זמנו וכיון שלא היה מחוייב ליתנו לא היה צריך לקנותו והוי כמו הלואה תוך זמנו שמוציאים מן היורשים אבל כאן האב היה נאמן לטעון לקוח במיגו דהחזרתי וכן טענינן להיורשים והשטר שבידו אינו כלום, חדא שאין זה שטר גמור, ועוד שהרי האב היה נאמן לומר החזרתי במיגו דנאנסו ועוד שהרי לא נתברר בשטר מה הם ספרים:

6 ו

ועל דבר הטענה שטוען חנוך שאביו אמר לו שחצרון לקח הרבה ספרים שלא היו בכלל המתנה וכתב מעלתו כיון שחנוך יש בידו והוא מוחזק יכול לישבע שכן אמר לו אביו וינכה לחצרון ממה שבידו כפי ערך שישבע שאמר לו אביו שלקח שלא כדין. והנה דבר זה ליתא כיון שחנוך עצמו אינו יודע האמת רק שכך אמר לו אביו אפילו היו לו שני עדים שאביו אמר כך אין תפיסתו מועיל על טענת אביו ואין אדם יכול לישבע כי אם ע"פ מה שברור לו בעצמו לא ע"פ מה שאמר לו אביו ואפילו לדעת הראב"ד שהוא הי"א בש"ע סי' ע"ה סעיף כ"א שאם אמר אמר לי אבא שאתה חייב לו מנה מקרי טענת ברי להשביע שבועת התורה אם הלה מודה במקצת מ"מ לא מקרי טענת ברי לענין שאם הבן תפס שלא בעדים שישבע הוא על מה שבידו. וצריך אני לברר טעמו של הראב"ד וסייעתיה בזה. והנה הרמב"ם והראב"ד נחלקו בזה בשני מקומות בפ"א מטוען הלכה ז' ושם עיקר מקור הדין לענין שבועת היסת ושוב שנית בפ"ד מטוען הלכה ה' ושם מקור הדין לענין שבועת התורה ואף שסיים הרמב"ם שם פטור אף משבועת היסת מ"מ עיקר הדין שם לענין שבועת מודה במקצת ולשון הראב"ד בשני מקומות הנ"ל אינו שוה שבפ"א כתב א"א אני איני מודה לו בזה כי הא טענת ברי וע"ז אמר ראב"י וכו' מ"מ לא כתב בעיקר הדין שהוא תלוי במחלוקת וגם לא הביא דברי רב אלפס שפסק כראב"י ובפ"ד כתב שהוא מחלוקת ראב"י וחכמים והוצרך להביא דברי ההלכות שפסק כראב"י. וז"ל הטור בסי' ע"ה ואם אמר אבי אמר לי שאתה חייב לו מנה כתב הרמב"ם שהוא נקרא ספק וכו' והראב"ד השיג עליו וכתב שהוא טענת ברי וכ"כ רב האי גאון האומר הוגד לי שיש לי אצלך מנה אין מחייבין אותו לישבע אבל אם טען אבא אמר לי שאתה חייב לו או שראה כתוב בפנקס של אביו שהוא חייב לו וברור לו שהוא כתב ידו משביעין אותו שבועת היסת עכ"ל הטור. והדבר יפלא מה חילוק בין אמר שאביו אמר לו או שאומר הוגד לי מפי אחר ממנ"פ אם מחמת שהוא אומר שבטוח הוא שאביו אינו משקר נקרא טענת ברי ואם אומר שהוגד לו מפי אחר שברור לו שאינו משקר נמי נימא שהוא מיחשב טענת ברי:

7 ז

ולכן נלע"ד דבן שאומר שאביו אמר לו שיש לו מנה אצל פלוני הרי זה הבן בא בטענת אביו והרי הוא כאלו אביו חי וזה בא בהרשאתו לתבוע והאב היה לו טענת ברי וטענת הבן הוא שברי לו שאביו היה לו טענת ברי על פלוני ולא שמיחשב כאילו הבן אומר ברי לי שאתה חייב לאבי שודאי מה בכך שאביו אמר לו ואולי אביו היה משקר אבל הוא כאלו הוא אומר אבי אמר ברי לו שאתה חייב לו והרי הוא כאלו בא בהרשאת אביו ואף שאין בידו הרשאה מ"מ כיון שהוא היורש זו היא הרשאתו, וסובר הראב"ד שעל שבועת היסת לית בזה שום פלוגתא ובודאי הרי זה חייב שבועת היסת שהרי היה לאב עליו טענת ברי ועד כאן לא נחלקו ראב"י וחכמים אלא לשבועת מודה במקצת וטעמייהו דרבנן דפטרי לאו משום דמחשבי ליה טענת שמא אלא טעמייהו דבבנו מעיז וא"כ יש לו מיגו דהיה כופר הכל והיה פטור מדין תורה אבל לדידן דתיקן רב נחמן היסת בודאי חייב היסת לכ"ע, זהו סברת הראב"ד ולכן בפ"א מטוען דמיירי לענין שבועת היסת לא כתב הראב"ד שהוא תליא בפלוגתא דראב"י ורבנן אלא לכ"ע חייב ולכן כתב הראב"ד כי הוא טענת ברי וכלומר לכ"ע זו היא ברי והביא ראיה שהרי על זה אמר ראב"י וכו', הרי שראב"י קורא זה טענה ואפילו רבנן לא נחלקו אלא מטעם שבבנו מעיז. אבל בפ"ד דמיירי משבועת התורה כתב שזה תליא בפלוגתא דראב"י ורבנן שרב אלפס פסק כראב"י ונמצא שהיה לאב טענת ברי אבל אם אומר אבי אמר לי שאתה חייב לו מנה או פלוני אמר לי שאתה חייב לי מנה אין כאן ברי כלל שזה הטוען לא יוכל לטעון ברי דמה בכך שכדבריו כן הוא שהאב או פלוני אמרו לו אולי הם כזבו לו ואותו הפלוני או האב שהגידו לו כן אינם בעלי דברים של זה הנתבע שהרי אף לפי דבריהם לא היה חייב להם כלום ולכן אפילו להראב"ד אין זה ברי. וזה כוונת הטור שכתב בסימן ע"ה בשם רב האי גאון ורב האי גאון בזה הסכים להראב"ד שמיחשב טענת ברי באם אמר האב שזה הנתבע חייב לו כלומר להאב מנה וחייב עכ"פ היסת ואם חייב שבועת התורה בזה לא הכריע רב האי כי שם אינו מועיל שמיחשב ברי דאכתי תליא בפלוגתא דראב"י ורבנן ושפיר יש חלוק בין אומר הוגד לי שיש לי אצלך ובין אומר אבי אמר שיש לו אצלך, והש"ך בסימן ע"ה ס"ק פ"ב כתב בשם רבינו ברוך ג"כ דעד כאן לא פטרי רבנן אלא מטעם משיב אבידה אבל היסת מיהו חייב אלא שהוא פירש הטעם שהוא דבר העשוי להסתפק אבל לפי מ"ש אין צורך לזה אלא דמיחשב ברי בשם האב והאב היה הבעל דבר ועל כרחך צריך לפרש כן בדברי הטור שהרי הטור כתב שהראב"ד כתב שהוא טענת ברי וכ"כ רבינו האי גאון וכו' ולדעת רבינו ברוך שהחילוק בין הוגד לי מפי אחרים ובין אבי הגיד לי הוא שזה הוא דבר הראוי להסתפק וזה דבר שאינו ראוי להסתפק א"כ איך כתב הטור שרבינו האי כתב כהראב"ד והרי להראב"ד הוא טענת ברי ולרבינו האי הוא טענת שמא אלא שהוא דבר הראוי להסתפק ולדחוק ולומר שמה שכתב הטור וכ"כ רב האי וכו' היינו שכתב כן לדינא שחייב היסת כמו שכתב הראב"ד אבל בטעם הדבר הם חלוקים שרב האי חושבו לשמא ואפ"ה מחייבו היסת מפני שזה שמא טוב שראוי להסתפק בו, חדא שזה דוחק, ועוד אכתי מה נאמר בדברי הראב"ד גופיה שכתב שזה הוא טענת ברי וכן העתיק הטור כאן בשמו והרי תיכף אחר זה מביא הטור בשם הראב"ד שאם תובעו ע"פ העד והעד אינו לפנינו פטור אפילו מהיסת יעויין שם וכיון דלהראב"ד זה מיחשב ברי למה פטור אלא על כרחך כמ"ש שאין זה מיחשב ברי של הבן אלא ברי של האב וברא כרעיה דאבוה והוא עומד במקום האב וטוען שאביו היה לו טענת ברי:

8 ח

העולה מזה דזה ששמע מפי אחר אפילו מאביו שפלוני חייב לו מנה לא מיחשב ברי כיון שאינו יודע רק מפי אחר יהיה מי שיהיה רק באם אמר האב על פלוני שחייב לו להאב בעצמו מנה מיחשב תביעתו של הבן כאלו האב עומד ותובע לחייב היסת אבל אם הבן תפס אפילו שלא בעדים אין הבן יכול להחזיק מה שבידו כיון שאין לו טענת ברי והש"ך בסי' ע"ה ס"ק פ"ג שגה לענ"ד במה שפסק שם וזה לשונו, ויש ללמוד מכאן דמי שהלוה לחבירו על המשכון ושכח כמה הלוה וקרובו יודע כמה הלוה כותב הרשאה לקרובו וקרובו נשבע ונוטל עכ"ל, וכבר כתבתי זה שנים רבות על גליון הש"ך שלי שאין הנידון דומה לראיה דבשלמא בעובדא דר"ת שהביא שם לפני זה שאבי החתן מוחזק וכשהבן כותב הרשאה לאביו א"כ זה מה שמגיע להבן זוכוה בו האב בהרשאתו והרי הוא מגיע להאב וכיון שהאב מוחזק נשבע על מה שבידו שהרי הוא היודע וברור לו שמגיע סך זה לבנו עצמו שבועתו על מה שבידו אבל במשכון הנ"ל זה שמוחזק במשכון אין לו טענת ברי ואף שיתן הרשאה לקרובו היודע מ"מ קרובו אינו מוחזק והוא אינו רשאי למסור המשכון לקרובו כיון שהוא אינו יודע בברי איך יוכל למסור המשכון של זה ביד אחר, וזה פשוט לענ"ד:

9 ט

ועכ"פ זה פשוט מאד שאין אדם יכול לישבע בדבר שאינו ברי לו כי אם ששמע מפי אחר יהיה מי שיהיה ולכן גם בנדון דידיה ישבע חצרון שלא לקח מספרים של אביו כי אם מה שנתן לו במתנה וחנוך יחזיר לו חלקו ירושה ממה שבידו:

10 י

ומה שנסתפק על ספר תורה אם נכלל בכלל המתנה שכתוב בה שנותן לו כל הספרים שיש לו, לא ידעתי מקום להסתפק בזה ואדרבה כל הספרים שלנו שנדפסו על הנייר אינם נקראים ספר כי אם בלשון מושאל מספר תורה כי עיקר ספר בלשוננו העברי הוא על דבר הנכתב על הקלף וכמ"ש בגיטין דף כ"א ע"ב ספר אין לי אלא ספר וכו' ולכן ספר תורה שנכתב על הקלף הוא הנקרא ספר באמת ושאר ספרים שלנו הנדפסים על הנייר אינם נקראים ספר באמת רק שם מושאל מספר תורה. ומ"ש מעלתו שבלשון בני אדם אין ס"ת בכלל ספרים, לא ידעתי מי הגיד לו נביאות זה. ומה שהביא מדברי הסמ"ע בסימן מ"ב ס"ק כ"ח שהולכין בשטרות אחר לשון בני אדם הנה הוא מדברי הריב"ש בסימן ר"ו והיינו מה שברור בלשון בני אדם והרי מבואר שם בריב"ש שבמה שאין לשון בני אדם ברור הולכין אחר לשון תורה ע"ש, וא"כ אפי' אם היה לנו ספק בלשון בני אדם והיה לשון תורה מוכיח שספר התורה הוא בכלל ספרים ק"ו שלדעתי גם בלשון בני אדם הפשוט שס"ת קוראין ספר סתם ברוב פעמים. ומה שכתב מעלתו כיון שאסור למכור ס"ת יש כאן עכ"פ ספק כמו גבי נכסי לפלוני פ' מי שמת וכו', גם בזה אחר מחילת כבודו לא דק דאין הכוונה שהואיל ואסור למכור ס"ת לכן לא כוון הנותן לס"ת דודאי אם היה ס"ת קרוי נכסי אין אנו משגיחין במה שאסור למכור ואזלינן אחר מה שנכלל בלשון המתנה אבל הספק שם בגמרא בפ' מי שמת (בבא בתרא דף קנ"א ע"ב) דס"ת כיון שאינו רשאי למכרו לא מקרי נכסי ע"ש ויראה שכן הוא אבל נדון דידיה שכתוב במתנה שנתן לו כל הספרים וכיון שס"ת בכלל ספרים הוא אין כאן שום ספק שהס"ת גם היא נקנית לו במתנה:

11 יא

ומה שהקשה מסוגיא זו על ה"ר מנוח שהביא הב"י ביו"ד סי' ר"ע בש"ך בס"ק א' דס"ת דיחיד נמכר וכו' * [הגה"ה מבן המחבר עיין במג"א סימן קנ"ג ס"ק כ"ב קושיא זו על הש"ע שסותר עצמו דבא"ח שם כתב המחבר וי"א דיחיד בשלו מותר למכור ס"ת ובש"ע ח"מ סימן רמ"ח פסק דספק הוא אי ס"ת הוי בכלל נכסי ומלשון המג"א משמע דגם הוא סבר שהגירסא בגמרא הוא כיון דלא מזדבן ע"ש. אמנם דברי אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל הם אמיתין דהגירסא בגמרא הוא איבעיא להו ס"ת מאי תיקו כמו שהוא ברי"ף וברא"ש, והוא תמי' גדולה על המג"א שלא שם לבו הטהור לדברי הרשב"ם דכתב דאפי' אם מותר למכור ס"ת אפ"ה הוא ספק אי ס"ת הוי בכלל נכסי מטעם דנקרא מצוה ולא נכסי ולא דמי לתפילין שהוא מלבוש. ואחר זה ראיתי בספר מחצית השקל מהגאון מהר"ש קעלין ז"ל שכתב דהמג"א שפיר הקשה דע"כ ס"ל להמחבר דטעם הספק בס"ת הוא דלא ליהוי בכלל נכסי הואיל ואינו רשאי למוכרה דאי הוה טעם הספק כטעם הרשב"ם א"כ בשאר אפרים ג"כ הוי ספק ואמאי פסק שם בש"ע כדעת הרמ"ה שהביא בטור דשאר ספרים הוו בכלל נכסי עכ"ל. ואני אומר דמשום הא לא איריא דא"כ תסוב הקושיא על פירוש הרשב"ם למה נקט הגמרא האיבעיא בס"ת ולא נקט סתם ספרים מהו אלא ודאי דגם לפירוש הרשב"ם איכא לחלק בין ס"ת לשאר ספרים דדוקא ס"ת מחמת קדושתה היתירה אינו בלשון בני אדם בכלל נכסי ונקרא מצוה משא"כ שאר ספרים יש לומר שהם בלשון בני אדם בכלל נכסי. וכן הוא מפורש שם בנ"י שכתב ג"כ כרשב"ם וכתב דדוקא ס"ת מחמת חשיבותו לא הוי בכלל נכסי ומסיים שם אבל שאר ספרים הם בכלל נכסי, הרי דגם הנ"י אינו מפרש טעם האיבעיא בס"ת משום דלא מזדבן אלא משום דיש לו שם בפני עצמו כפירוש הרשב"ם ואפ"ה פסק דשאר ספרים הוו בכלל נכסי ולפ"ז נדחה הצ"ע של המג"א על המחבר ואף שבב"י בח"מ שם מביא בפירוש טעם הספק אי ש"ת הוי בכלל נכסי הואיל ולא מצי לזבוני אעפ"כ ליכא קושיא כלל דהא באמת מביא בש"ע או"ח שתי דעות אי מותר ליחיד למכור ס"ת בשלו ולפ"ז י"ל דס"ל דהא בהא תליא דלדעת ה"ר מנוח דיחיד מותר למכור ס"ת ע"כ טעם האיבעיא אי ס"ת הוא בכלל נכסי כפירוש הרשב"ם ונ"י אבל למ"ד דגם יחיד בשלו אסור למכור ס"ת יש לפרש האיבעיא בס"ת בפשוט כשיטת התוס' דלא מקרי נכסי הואיל ולא מצי לזבוני וא"כ מה שהביא בב"י טעם התוס' הואיל ולא מצי לזבוני קאי להך י"א בש"ע או"ח דגם יחיד בשלו לא מצי לזבוני ובשולחנו הטהור באו"ח מביא הנך שתי דעות אי יחיד בשלו מותר למכור ס"ת אבל בש"ע חו"מ סתם ופסק דס"ת הוא ספק דלכ"ע הוא ספק, למר משום דלא מצי לזבוני ולמר משום דיש לס"ת שם בפני עצמו ולא הוי בכלל נכסי אבל בשאר ספרים אליבא דכ"ע י"ל דהוי בכלל נכסי כנ"ל ואין מקום לתמיהת המג"א:]. הנה טעה מעלתו טעות גדול שהוא היה סבור שמה שאמרו שם בפ' מי שמת (בבא בתרא קנ"א ע"א) איבעיא להו ס"ת מאי כיון דלא מיזדבן דאסור לזבוני וכו' גירסא דיוקנא הוא והוא מדברי הגמרא. אבל לא כן הוא רק הוא תוספת לשון מאיזה תלמידים שכתבו כן על הגליון לפרש טעם הספק שנסתפק בעל האיבעיא והמדפיסים הכניסוהו לתוך דברי הגמרא אבל הגירסא בגמרא הוא רק איבעיא להו ס"ת מאי תיקו וכן הוא ברא"ש וברי"ף. וטעם הספק נחלקו בו המפרשים, רשב"ם והנימוקי יוסף פירשו לפי שהוא רק מצוה ואינו דומה לתפילין שהם מלבוש ואדרבה רשב"ם כתב בפירוש ואע"פ שיכול למכרן לא מקרי נכסי, והתוספות פירשו הטעם לפי שאינו יכול למכרו רק ללמוד תורה ולישא אשה. ותמיה שאפי' לדברי התוס' לא שת מעלתו את לבו שמדבריהם בעצמם מוכח שהגירסא בגמרא הוא רק סתם ס"ת מאי שאם היתה גירסתם בגמרא כמו שהיא לפנינו למה הוצרכו לסיים בדבריהם כדאמר בפ' בתרא דמגילה והרי מפורש כאן בהדיא בגמרא א"ו שהגירסא רק סתם ס"ת מאי. ומעתה לא קשה על ה"ר מנוח שהוא יפרש האיבעיא כפירוש רשב"ם והנימוקי יוסף. כ"ד הד"ש: