לפי קניינו מתקיים שיתופו ע' בפרישה שכתב דלהרמב"ם אם לא נגמר בקנין אפי' לענין מה שהרויחו כבר יכולין לחזור ולכאורה קשה והא מבואר בסי' קפג דאם אמר שמעון לקנות סחורה להם ביחד דאין המשלח יכול לחזור בו וגם השליח א"י לחזור אם לא שאמר בפי' קודם שקנה שחוזר בו כמבואר שם בסמ"ע ובט"ז וא"כ קשה דכיון שנשתתפו לקנות סחורה פלו' ואמרו זל"ז שיקנו סחורה פלו' על שותפות מה"ת יגרע משליח דעלמא וכן קשה על מ"ש הרב בהג"ה במי שהלוה ואמר יהיה בידך למחצית שכר כו' הא כיון דא"ל קנה בהמעות שאתה חייב לי סחורה לשותפות לא גרע משליח דעלמא דקנה לשותפות ואין המשלח יכול לחזור בו כמבואר בסי' קפג ולכן נראה דבהתחילו לישא וליתן אף הרמב"ם מודה דמהני וכן נראה מלשון הטור שלא כתב בל' פלוגתא על הרמב"ם ומבואר בט"ז דהתחילו לישא וליתן מהני אפי' לא עירבו אפי' להבא ואפי' להסמ"ע שכתב בס"ק ז' דבהתחילו לישא וליתן בעינן עירבו ע"ש הא כתב בהדיא דדוקא לענין שלא יהיו יכולין לחזור אף להבא בעינן עירבו אבל לענין מה שהרויחו סגי בהתחילו לישא וליתן לבד ונראה דהוא מהאי טעמא כיון דלא חזר בו ואדעת' דשותפות קנה נקנה ממילא להשני דהא זוכה לו והוי כשליח דא"ל המשלח זיל זבין לי שזכה המשלח אפי' לא הודיעו למוכר כמבואר בש"ך סי' קפג ס"ק ב' ע"ש וכן הרב בהג"ה מיירי שאם נאנסו המעות בידו טרם שקנה בזה פסק הרב דחייב כיון דהמעות לא זכה בהו המלוה עדיין אבל אם קנה הלוה כבר לצורך שותפות הסחורה שציוה לו המלוה וכן אפי' אמר לו המלוה שיקנה איזה סחורה שירצה וקנה סחורה לשם שותפות נקנה הסחורה להמלוה ואף שבד"מ כתב הלשון ובכך נתעסק הכוונה שהתחיל להתעסק בהמעות דהיינו שהתחיל לילך בעסק סחורה עם המעות ונאבדו מידו המעות א"נ שקנה במקצת המעות והמותר נאבדו וכן משמע הלשון ונאנסו דאמעות קאי ואם אינו מאמינו המלוה ואומר שאפשר שעדיין לא קנה שום סחורה בהמעות אין לו עליו שבועה רק חרם סתם כיון שאין לו עליו רק טענת שמא ודמי לאומר פרע לפלו' ואמר שפרע לפלו' ואין הפלו' כאן להכחישו דפטור משבועה כמבואר בסי' קיא וה"ה כשציוה לו המלוה להניחו במקום פלו' והלוה אומר שהניחו שנאמן אמנם קשה הא כיון דהרמב"ם סובר דאין הקנין חל על גוף השותפין דהא פסק בדשלב"ל כיון שאין קנין בגוף החפץ גם על גופם לא חל הקנין א"כ מאי מהני משיכת המטלטלים שנשתתפו בהן לענין שלא יחזרו להבא מלעסוק בהן הא הרמב"ם לא ס"ל דהוי כשכירים זל"ז דהא פסק דיכולין לחזור בבן בדשלב"ל ונראה לפענ"ד דטעמא דרמב"ם הא דס"ל ג"כ דהוי כשכירין זל"ז דכמו שבפועל אי משך כלי אומנתו מהני לענין שלא יהי' יכול לחזור בו כמ"ש התוס' בב"מ דף מח ד"ה והא בעי למימשך תספורות ע"ש ה"נ המעות או המטלטלים שעוסק בהן להרויח הוי ככלי אומנתו וכיון שמשך המטלטלים מהני אף שלא יוכל לחזור להבא וגם דמי להא שכתב הסמ"ע בסי' ש"י בשם הרא"ש ס"ק ו' וז"ל שם שע"י משיכת החמור נשתעבדו נכסי המשכיר להעמיד לו חמור כו' וע"כ גם שיעבוד גופו נקנה במשיכת החמור דאין שיעבוד נכסים בלא שיעבוד הגוף דהא מנה אין כאן משכון אין כאן אלמא דמצינו שמועיל משיכת החפץ להשתעבד גופו ה"נ מהני משיכת החפץ לשיעבוד גופו להיות מתעסק להבא אמנם מהסמ"ע ס"ק י"א משמע דהטעם הוא דכל שמשעבד גופו לדבר המצוי לקנות הוי כמנקה גופו לדשב"ל אבל כשנשתתפו לדשלב"ל גמור לא מהני הקנאות גופו לזה דאין אדם מקנה לדשלב"ל ודחוק ולפענ"ד נראה כמ"ש:
או ששכרו מקום בשותפות ובקצה"ח הקשה הא בחצר השותפין אין קונין זמ"ז אלא במודד והניח לתוך קופתו כמבואר בב"ב דף פד ותירץ לענין שיהיה הדבר בשותפות קונין זה מזה ע"ש והוא תמוה דמה הפרש יש בין לקנות פלגא בין לקנות כולה ולכן נראה דדוקא בחצר השותפין שיש רשות לכ"א להניח מה שירצה אין קונין זמ"ז והטעם דהא כתב הר"ן בנדרים ר"פ השותפין דמטעם זה מותר במודר הנאה ליכנס לחצר השותפין דיש ברירה וכשמשתמש הוברר הדבר דאותו מקום הוא שלו לגמרי ובשלו הוא משתמש ומש"ה אין קונין זמ"ז דתיכף כשהניח ראובן השותף החפץ שלו בחצר השותפין הוי כהוברר הדבר שהמקום שהניח עליו החפץ הוא של ראובן ושוב לא הוי מקום זה חצירו של שמעון וא"א לקנות לו וכמ"ש הפוסקים בטעמא דד"א של אדם אין קונין במקח וממכר בסימטא משום כיון דקדם הכלי נעשה רשות המוכר והוי כחצירו של מוכר שאינו קונה ללוקח ומטעם זה ג"כ אינו קונה בחצר השותפים דמקום הנחת כלי של מוכר הוי חצרו של מוכר מטעם ברירה כמ"ש משא"כ בחצר ששכרו בשותפות שלא יניחו בו רק דברים המשותפים ולא דברים שאינם שייכים לשותפות וכשמניח בו השותף דבר שהוא שלו בעצמו שאין לו רשות להניח בחצר זה לא שייך בו לומר ברירה שכיון שהניח עליו ומשתמש במקום זה הוברר שהמקום זה היא שלו דאין לו רשות להשתמש בו בזה ולא שייך בו ברירה ועדיין המקום של שותפות הוא וקונה המקום לשני השותפים דחצירו של אדם קונה לו כמו שקונין מאחר כשמניח בחצירם דבדבר שאין להשותף רשות להניח בחצר דמי לקונה מאחר ע"י חצר זה מחמת שאין לו רשות להניח בו ויש ג"כ שינוי רשות שמוציאו מרשות שלו לרשות השותפים ומהאי טעמא מהני בסי' קנ"ז גבי כותל שהגבי' למעלה מד' אמות כשיגלה דעתו דניחא ליה לקנות הכותל וכ' בנימוקי יוסף הטעם דהוו כחצירו שקונה לו ע"ש אף דהכותל הוי חצר השותפין דאין קונין זה מזה והוה ג"כ מהאי טעמא כיון דחבירו מעכב עליו מלבנות למעלה מארבע אמות כמבואר שם סעיף ט ובדבר שאין רשות לשותף אחר לעשות במקום ההוא קונה חבירו כשמקנה לו ע"י חצר זה וכן מיירי בסי' ר"ז סעיף י"ג בהג"ה שמתיר לשחוק בדף שקנוי לשניהם מטעם שקונה לו הדף המעות (ואח"כ הגיע לידי ספר מחנה אפרים ומצאתי שהקשה ג"כ הקושיא שהקש' בספר קצה"ח הנ"ל וחילק בין כשהי' כבר מונח על מקום של שותפות דלא קנה ובין אם הביא מביתו חפץ והניחו על מקום שותפות דקנה כיון שיש שינוי רשות להוציאו מרשות לרשות ע"ש והנה בב"ב דף פ"ד ופ"ה מוכח דלא כותי' לכן נראה דהעיקר כמ"ש):
דאפי' קנין א"צ עש"ך סק"ו שכתב דפשוט הוא דקאי נמי אריש הסי' אשאר שותפין וכו' משמע מדבריו דלדעה זו בכל שותפים אפי' נשתתפו במטלטלין כגון שיש לזה דבש ולזה יין תיכף שדיברו ביחד שיהי' הכל בשותפות א"צ קנין ונקנה לזה חצי היין ולזה חצי הדבש והוא תמוה בעיני טובא דהא עיקר טעם דברי הפוסקים הללו הוא משום דאמרינן דאגב דבעי לקנות גמר ומקנה כמבואר בסי' ר"ז סעיף י"ג בהג"ה ואם נאמר דסברא זו שייך גם במטלטלין א"כ קשה במחליף שור בפרה דנימא ג"כ אגב דבעי לקנות גמר ומקנה ולא יצטרך שום קנין ובהדיא אמרו כיון שמשך זה נתחייב זה בחליפיו מבואר דקודם משיכת האחד לא נקנה כלל ולא מצינו סברא זו דאגב דבעי לקנות גמר ומקני רק בדשלב"ל ואין הקנין נתפס בו כלל וא"א לקנות בקנין שאין קנין תופס בו ומחמת שרוצה לקנות וא"א לו לעשות קנין גמור ומקנה לחבריו בלא קנין כדי שיהי' יכול לקנות מחבירו ג"כ בלא קנין כמ"ש הסמ"ע בסי' ר"ט ס"ק למ"ד וכן באסמכתא שא"ר להקנות עכשיו רק באסמכתא כגון במשחק בקוביא בסי' ר"ז סעיף י"ג בהג"ה וכן בסי' קע"ג גבי גורל וכיוצא דא"י עכשיו מה להקנותו שייך לומר אגב דבעי לקנות גמר ומקנה אבל בדבר שדעתו להקנות מיד ואפשר בקנין ובמשיכה להקנותו מיד לא שייך לומר אגב דבעי לקנות גמר ומקני כיון דמיחסר משיכה ואדרבא אמרינן אלו הי' גמר ומקנ' היה עושה קנין גמור ועמ"ש בסי' ר"ז סעיף י"ג ראיה לזה וכן בשותפין נראה דאם מתנין על דשלב"ל כגון חייטין או כל מקח שיבוא לכאן נהיה שותפין נגמר בדיבור בלא קנין וכן אם מתנין כל הריוח שיגיע לידינו הן ע"י מו"מ שלי או מ"מ שלך נחלוק או שמתנו שיעסוק כ"א במעות שלו ויחלקו הריוח מהני בדיבור בלא קנין דנעשו כשכירי' זל"ז וכן בחיוב הגוף שייך לומר גמר ומתחייב דחיוב מהני כשמחייב עצמו בחיוב גמור ואף בכה"ג נראה דבעינן דוקא שככר התחילו להתעסק דלא עדיף מפועל שיכול להחזיר קודם התחלת המלאכה וכן במתנין כל מקח שיגיע לכאן נהי' כולנו שותפין קודם שבא המקח לעיר יכול לחזור כמו בסי' קע"ג דמאן דס"ל הגורל קונה דודאי יכול לחזור בו קודם שיטילו גורל וכן בשני חייטין נראה דבעינן התחלת מלאכה דלא עדיפי מפועל אבל אם רוצין להקנות שיהי' גוף היין והשמן נקנה מא' לחבירו על שותפות ודאי בעינן קנין כיון דרוצה להקנות לו גוף הדבר שיהי' מעכשיו שלו לענין אונסין ולקנות בו עבדים וקרקעות נראה דבעי קנין גמור ולולי שמדברי מהרי"ק משמע דאפי' בדבר מהני קנין אמרי' אגב דבעי למיקני וע"כ צ"ל דנשתתפו שאני דאגב דצייתי אהדדי גמרי ומקני אפילו כדבר הבא לעולם:
לענין מה שירויחו תמי' לי דהא לקתה מדת הדין דאם ד"מ עשו שותפות על שנה ואח"כ נזדמן לראובן מלאכה והרויח מנה בחודש ראשון ולשמעון לא נזדמן כלל ובחודש שני נזדמן לשמעון ג"כ מלאכה בריוח מנה ואמר שמעון קודם שהרויח שחוזר בו לענין מה שירויח ויצטרך ראובן לחלוק עמו במה שהרויח כי במה שהרויח א"י ראובן לחזור וממה שירויח יכול שמעון לחזור ועוד כיון שזה א"ר ליתן לא' מה שירויח באותו שעה מה"ת יתן לו הוא מה שהרויח הא הוא לא רצה להשתתף עמו וליתן לו ריוח שיהי' לו אף מיום אחד כי אם בשכר שיתן לו ג"כ הריוח שירויח כל השנה וכ"כ המהרי"ק שורש קפ"א בהדיא וז"ל דאפי' הרמב"ם מודה בזה דלאו כל כמיני' שיהנה משותפות בתחלת השותפות והם לא יהנו ממנו בזמן אשר כיונו אליו וכו' אף שיש לחלק ששם הוא ידוע שאח"כ יהי' שוה יותר משא"כ כאן שכל יום הוא ספק שוה מ"מ נראה כיון שאם שכר לפועל על יום והבטיח ליתן לו בעד שכר פעולתו המציאות שיגביה באותו יום דודאי ג"כ יכול לחזור בו קודם שיגבי' המציאה ולומר לעצמי אני מגביה אותו ומ"מ צריך ליתן לו דמי שווין לפועל דהא מבואר בסי' של"ב דאם הבטיח ליתן לו חפץ בשכרו דאע"פ שלא קנאו וא"צ ליתן לו החפץ מ"מ צריך ליתן לו דמי שווין וכן כשהבטיח ליתן לו בשכר פעולתו דשב"ל צריך לו ג"כ דמי שווין כמ"ש שם וא"כ ה"נ כיון דכ"א הוי כמו בעה"ב ופועל לחבירו א"כ כשנוטל ראובן הפעולה משמעון הוי ראובן כמו בעה"ב של שמעון ומחוייב ליתן לו בעד שכר פעולתו כל מה שירויח במלאכתו בשנה ההיא כמו שהבטיח ליתן לו בעד שכר פעולתו ומה בכך שיכול לחזור בו מהפעולה הא מגוף החפץ ומדבר שלב"ל ג"כ יכול לחזור בו ואפ"ה מחוייב ליתן לו כל דמי שווין ואף אם הבטיח ליתן לו כל פירות שיוציא דקל זה בשכרו ואח"כ נתברך הדקל והוציא הרבה מחויב ליתן לו הכל בשכרו כמש"ל וה"נ דכוותיה לכ"נ דכוונתו כך הוא דא"י לחזור ממה שהרויחו דהיינו אם עשו שותפות עד זמן קבוע דהדין דכשהגיע הזמן שמחוייבין לחלוק במה שהרויח כ"א ואח"כ לא רצה ליתן אחד לחבירו הריוח שהרויח קמ"ל דא"י לחזור וכשהגיע זמן חלוקה צריכין לחלוק בשוה ואף גוף החפצים שת"י כ"א שזכה בו כשכר פעולתו זכו בו שניהם והוא של שניהם משא"כ במה שירויחו יכולין לחזור היינו אם בא לחזור קודם שנטל שום ריוח:
לענין מה שהרויחו עש"ך ס"ק ח' ומקודם אציע לפניך שיטות הפוסקים דעת הרמב"ם דשותפין בדשב"ל מהני משיכת המטלטלין אפי' לענין שלא יוכלו לחזור בהן להבא ול"ד לפועל שיכול לחזור בו מטעם שכתב הסמ"ע ס"ק מ"ד דכיון ששניהם מתעסקים אין שם עבד על א' מהן והן כהתחילו לישא וליתן ובדשלב"ל כגון אומנין אפילו קנין לא מהני ויכולין לחזור בהן אפי' ממה שהרויחו דדמי לפירות דקל דקיי"ל אפי' משבאו לעולם יכול לחזור בו כמ"ש הש"ך ס"ק ה' שיטת הראב"ד דק"ס מהני אפילו בדשלב"ל מטעם דהקנין חל על גוף הידים למעשה ידיהם כמו בדקל לפירות דהיינו שכל מה שיעשו ידיו יהי' לחבירו החצי כמו ביקדשו ידי לעושיהן וממילא לא דמי לפועל ואינן יכולין לחזור אפילו להבא ובלא קנין לא ראינו דעתו שיטת הרשב"א בק"מ ס"ל כהראב"ד ובלא קנין פלוג על הרמב"ם בתרתי דבשאר שותפין ס"ל להרמב"ם דבהתחילו לישא וליתן א"י לחזור אף להבא מטעם דל"ד לפועל כנ"ל והרשב"א חולק וס"ל דדמי לפועל ויכולין לחזור מכאן ולהבא ואף דהרשב"א לא כתב זה רק באומנין מ"מ לפי הטעם שכ' ופועל יכול לחזור בו ולא ס"ל טעם הסמ"ע שכ' בס"ק מ"ד אף בשותפין בדשב"ל יכולין לחזור דהוא ג"כ כפועל דמי ובאומנין ס"ל להרמב"ם דיכולין לחזור אפי' ממה שהרויחו והרשב"א חולק וס"ל דכנגד מה שהרויחו אפי' בלא קנין א"י לחזור מטעם דדמי למגביה מציאה לחבירו שיטת הרמב"ם בדשלב"ל ס"ל כהרמב"ם דלא מהני קנין כמ"ש הטור בשמו ובדשב"ל ס"ל כהרשב"א ומהרי"ק שורש קפ"א כתב דגם דעת הראב"ד דבלא קנין א"י לחזור ממה שהרויחו אלא ממה שירויחו כדעת הרמב"ן והרשב"א. ומעתה יש לתמוה בדברי הש"ך הנ"ל שכתב דממה שהרויחו דוקא בקנין א"י לחזור וסיים דאין חילוק בין אומנין לשותפין הוא נגד שיטת כל הפוסקים דלכ"ע א"י לחזור ממה שהרויחו אפי' בלא קנין רק באומנין דעת הרמב"ם דיכול לחזור ולהרמב"ם אפי' קנין לא מהני וגם סותר דברי עצמו שכ' בס"ק ט' דלשעבר מודה דא"צ קנין לכ"נ דט"ס יש בה בהש"ך וכצ"ל אבל לא לענין מה שהרויחו כבר אפי' בלא קנין גם מ"ש דממה שירויחו אפילו בקנין וסיים ע"ז שאין חילוק בין אומנין לשותפין הוא תמוה מאוד דהא סתם המחבר בסוף ט"ו דשותפין א"י לחלוק בתוך הזמן וכתב בד"מ משום דשותפין א"י לחזור אפילו כשלא היה קנין רק משיכת המטלטלים מטעם דל"ד לפועל כיון דמעותיהן נשתעבדו לעסוק בהן עד הזמן ואפי' אם נאמר דלא כתב זה רק כנגד אומנין ומה שמסיים דאין חילוק בין אומנין לשותפים הוא רק כנגד מה שהרויחו מ"מ קשה דזה הוא רק דעת הרמב"ם והרמב"ן ובשאר פוסקים לא מצאתי זה דאפשר דכולם מודים להראב"ד דקנין מהני כמ"ש המהרי"ק ובתשו' מהר"א ששון ובתשו' מהרי"ט ח"א סימן ק"מ. ולענין דינא בשותפין בדשב"ל שנעשה בק"ס או אפי' ע"י משיכת המטלטלים דקנין גמור הוא כמ"ש המהרי"ט ח"א סימן ק"מ א"י לחזור אפילו להבא ובלא קנין רק כשהתחילו לישא וליתן דיכול לומר קים לי ברמב"ן ורשב"א דס"ל דיכול לחזור להבא אבל לענין מה שהרויחו לכ"ע א"י לחזור ובאומנין שנשתתפו דהוי דשלב"ל כשהיה בקנין נראה דיש לדון דא"י לחזור בו אף להכא כיון דהרמב"ם והרמב"ן יחידאי נינהו נגד כל הפוסקים וכן נגד מה שהרויחו נראה דא"י לחזור אפי' בלא קנין:
וכל מה שירויחו. עש"ך ס"ק ט עד אבל לשעבר מודה דא"צ קנין לא ידעתי כוונתו דהא גם להבא א"צ קנין רק התחילו לישא וליתן לא א"כ א"ש מ"ש דלשעבר מודה דא"צ קנין הא כל לשעבר התחילו לישא וליתן הוא וגם הלשון אין בידי ליישב בטוב וגם מה שהביא בשם תשו' מהרי"ק שורש קפ"א ושם לא כתב זה כלל לכן נ"ל שיש כאן חסרון הניכר וכצ"ל מטעם שכתב הסמ"ע ס"ק י"א זהו לדעת הרמב"ם אבל לדעת הראב"ד שהביא הרב בהג"ה לא מהני בלא קנין לענין שלא יחזור להבא אבל לשעבר מודה דא"צ קנין ב"ב מהרי"ק שורש קפ"א וכן הוא באמת בדברי מהרי"ק:
יש להן אונאה ואם היה באונאה יתר משתות דהוא ביטול מקח נראה דאם היה קנין אחר לקיום השותפות שיהי' לזמן כגון התחילו לישא וליתן אז אף שנתבטל הקנין מהמטלטלין מ"מ השותפות קיימת עד הזמן רק שהוא מחוייב להשלים מעות או ליתן מעות אחרי' לעסוק עד הזמן אבל אם לא היה הקנין רק ע"י משיכת המטלטלין כמבואר בסעיף ב' כיון שהקנין נתבטל מחמת האונאה הוי כאילו לא משך כלל וגם השותפות נתבטל ויכולי' לחזור בהן:
בשוה לפי מניינם הרבה תמוה לי בדינים אלו.
א' כיון שכתב הסמ"ע ס"ק טו דכל סחורה שראוי לחלוק כשור לטביח' דמי והריוח לפי מעות ומבואר בב"י בהדיא דלדעה זו אפי' קנו שור לחריש' עומד לטביחה וטבחוהו דחולקין לפי מעות וא"כ קשה מה שסיים דאם המעות קיימים ועדיין לא הוציאו אותן פחתו או הותירו לפי מעות ומטעם שכתב הסמ"ע ס"ק טז משום דאף אם נשאר המטבע ביד כ"א הגיע להן הריוח או ההפסד משמע דאם כבר הוציאו המעות וקנו עסק בהמעו' שנשתתפו ומכרו העסק בעד מעות והותירו מחמת המטבע ששינ' המלך אחר מכירת העסק השכר בשוה וכ"כ הטור בהדיא ע"ש ולפ"ז קשה הא כל מעות כפירות הראויין לחלוק דמי ודמי לטבחו השור דהשכר לפי מעותיו ועל הטור ל"ק דהטור פסק דאפי' בפירות הראויין לחלוק השכר לאמצע משא"כ לשיטת רמב"ם קשה.
ב' קשה הא הרא"ש הקשה על שיטה זו מהא דלא משני רב המנונא המשנה דג' שהטילו לכיס שנשתתפו בפירות הראויין לחלוק ותי' דא"כ מאי קמ"ל ולכך משני זוזי חדתא ולעולם בשור לחרישה וכו' הרי מבואר בהדי' דלשיטתם אפי' כבר הוציאו המעות ונעשו מעות אחרים השכר לפי מעות והרמב"ם והמחבר כתבו דדוקא כשלא הוציאו המעות והוא היפך ממה שמוכרחין לומר לשיטת הרמב"ם כמו שמוכח מהרא"ש.
ג' קשה דהא ע"כ צ"ל דלסחור' שאינו ראוי לחלוק היינו שקנו כלי א' או מרגלית א' כמבואר בעיטור הביאו הב"י וסחורה הראוי לחלוק היינו שקנו שנים או שלשה א"כ קשה הא דאמר בש"ס דאם לקח זה בשלו וזה בשלו ונתערבו דנוטל לפי מעותיו ולפי שיטת הרמב"ם היינו מטעם שכתב הסמ"ע ס"ק טז דאף אם היה ביד כ"א בביתו היה מגיע לו הריוח ודין זה כתבו הרמב"ם והרב בהג"ה דאם נשתתפו בפירות ועדיין הן בעיני' וכו' ולפי הנ"ל קשה דאמאי נקט לקח זה בשלו וזה בשלו הא אפי' לקחו בשותפות שלשה שוורים היו ראויין לחלוק והשבר לפי מעות.
ד' קשה מ"ש המחבר בסעיף ו' שאם עלה בו ריוח אחר שהגיע זמן חלוק' נוטלין לפי מעות וע"כ מיירי בסחורה שא"א למכור זה בלא זה כגון שור לחרישה ושם כתב הסמ"ע בס"ק טו הטעם משום דהחלקים מצורפים וא"א לזה בלא זה וכו' ולפ"ז אין שום סברא בין אח"ז חלוק' לקודם זמן החלוקה דהא מ"מ החלקים מצורפים ועוד דהוא סותר מ"ש בסעי' ח' בלקחו שור לטביחה והיינו לחלוק באיבריו כמבואר בלשון הרי"ף ומ"מ אם מכרוהו חי חולקין בשוה דמשמע אפי' אם נולד הריוח אחר שהסכימו לטביח' ולחלוק והוי כאח"ז חלוק'.
ה' קשה מ"ש הרמ"א דאם שינו ממה שהתנו בתחילה דנוטלין לפי מעותיהן וכתב הש"ך ס"ק י"ד דאף כשמכרוהו חי וזה סותר הדין המבואר בסעיף ה' דמכרוהו חי הוא לאמצע וכבר הקשה זה הב"י בטור וכן הפרישה ובפרישה הביא שבד"מ תי' זה ובד"מ הארוך כתב וז"ל דאף שהלכה כרי"ף ורמב"ם מ"מ יכול להיות דין זה אמת מסברא דכיון ששינו בטל הריצוי הראשון והוי כאח"ז חלוק' ע"ש והוא תמוה מאוד דהאיך אפשר להיות דין זה אמת כיון שפסקו בסעיף ה' דבמכרו חי השכר לאמצע אף ששינו:
ו' קשה דהא הרי"ף בשערים הביאו הב"י כתב שיטה זו דאם שינה השכר לפי מעותיהן הוא מפרש זה שדברי רבה דס"ל בשור לחריש' ועומד לטביחה ומכרוהו חי דלפי מעות וכתב בפרישה דהוא מטעם ששינה וא"כ לפי מה דקיי"ל כרב המנונא דאפי' בשור לחרישה ועומד לטביחה דהשכר לאמצע אלמא דאפי' בשינה השכר לאמצע:
ז' קשה קו' הרא"ש דהאיך פליגי הרי"ף והרמב"ם על ש"ס ירושלמי וגם לשיטת הש"ס שלנו מרויח כפי' הרא"ש:
ח' קשה קו' הט"ז דהאיך השמיט המחבר והרב בהג"ה שיטת התוס' והרא"ש וכל הפו' כמ"ש הטור ובאמת הוא תמיה גדולה כיון דכל הפו' לא ס"ל כהרי"ף והרמב"ם והר"ן וכ' דגם הרי"ף והרמב"ם ס"ל לענין סחורה כהרא"ש רק בטבחוהו פליגי וכאן השמיט דעתם לגמרי:
ט'קשה קו' הסמ"ע בס"ק טו על הע"ש: לכן נלפע"ד לפרש באופן שיתיישבו כל הקו' ומתוך דברינו יתיישבו עוד כמה קו' ויתחדשו ג"כ הרבה דינים דהש"ס דכתובות והש"ס ירושלמי שמביא הרא"ש משני ענינים מיירי. ולא ראי זה כראי זה דהיינו דהש"ס דכתובות מיירי שקנו שור לחרישה ועומד לטביחה והיינו שנמלכו לטבחו או לקחו מתחילה לטביחה ולחלקו באיבריו ומכרוהו חי:
י' כמ"ש הרי"ף ובזה ודאי ל"ש טעם המבואר בירושלמי דהיינו מדלא אתנו דהא לקחו אדעתא דלחלקו תיכף לאיבריו ומה היה להם להתנות כיון שלא לקחוהו אדעתא דלמכרו ולהרויח בו רק לחלקו ביניהם לאיברים וכן בשור לחרישה כשלא קנהו להתעסק להרויח רק לחרוש כ"א לעצמו או להשכירו בזה ג"כ ל"ש טעמא דלא אתני כמ"ש הרא"ש שהרי לקחוהו אדעתא לחלקו בימים לחרישה וע"כ הא דשכר לאמצע הוא רק מטעם שכתב הסמ"ע בס"ק טו כיון דהחלקים מצורפים כשמכרו חי וא"א להרויח בחלק המרובה בלתי אם יהי' החלק המועט עמו ומש"ה כשטבחוהו ומכרו הבשר שאפשר להרויח גם בחלק המרובה לבד אף שמכרו ביחד נוטלין לפי מעותיהן (ונידון הריוח בשור לטביחה ומכרו חי שעלו עד המכירה יתבאר לקמן) ובש"ס ירושלמי מיירי בנשתתפו במעות לקנות סחורה הראוי לחלוק ולמכור על זמן ובזה ל"ש טעם הסמ"ע דהא החלקים אינם מצורפים בסחורה אמנם בנשתתפו בסחורה שייך טעם הירושלמי כיון דנשתעבדו זל"ז לעסו' בכל הסחורה לזמן ואפי' בלא זמן רק שנשתתפו לקנות ולמכור וממילא נשתעבדו זל"ז גם להטריח ולמכור וא"י לכוף לחלקו קודם שימכרו הסחורה דנעשו כפועלים זל"ז (והא דמבואר בסי' זה סעיף טז דאם נשתתפו סתם שחולקין כ"ז שירצה א' מהן הוא רק על אופן שפי' שם אבל אם פי' שמחוייבין להתעסק ולמכור הסחורה הוי כקבעו זמן שהיו שותפים ויתעסקו שניהם במכירתן עד שיומכר וכן משמע בסעיף כב וע"מ כן נשתתפו שיעסקו שניהם זה כזה בשוה) ובזה שייך שפיר טעם הירוש' דהשכר לאמצע מטעם שיכול לו' כיון שנשתעבדתי לעסוק בשוה ודאי אדעתא ליקח החצי נשתתפתי מדלא אתני דבלא"ה בודאי לא נשתעבדתי להיות אגוד בך ודאי אדעתא דחצי נשתתפתי ואת' מדלא התנית להיפך ע"כ גם כוונתך היה כן אבל בקנו סחורה בשותפות אדעתא לחלק מיד או בשור לטביחה לחלקו באיבריו מיד וטבחוהו שאז אין החלקים מצורפים ובא א' ונתן ריוח על הכל בפ"א ודאי דהשכר לפי מעות כיון דלא נשתעבד בעל המועט לעסוק בחלק המרובה מה"ת נאמר שהיה דעתו להקנות לו יותר מהמגיע לו. ולפ"ז אתיין דברי הרמב"ם והש"ע כפשוטו דבסעיף ה' במ"ש השותפין שהטילו לכיס זה ק' וזה ר' ונתעסקו כולם ופיחתו או הותירו השכר לפי מניינ' כוונתו על עסק סחורה והיינו דינו של הירוש' ומטעם המבואר בירוש' דהיינו מדלא אתני ואח"כ כתב ואפי' לקחו שור לטביחה דהיינו לחלוק באביריו מיד דבזה ל"ש טעם הירושלמי כנ"ל מ"מ אם נתנו להם ריוח על שמוכרין אותו חי הריוח לאמצע מטעם המבואר בסמ"ע משום דהחלקים מצורפים והוא הדין הנלמד מש"ס דילן מכתובות צ"ג ואח"כ כתב בד"א וקאי על הרישא בעסקו בסחורות שנשתתפו לעסוק בשותפות ודין זה שייך אפי' בשור לטביחה כשלקחוהו להתעסק בו להשביחו עד הזמן דהשכר לאמצע וע"ז קאי הבד"א כשנו"נ במעות שנשתתפו אבל אם המעות קיימי' וכו' פי' אף שעדיין לא כלה זמן השותפות והן מחוייבים לעסוק במעות ולקנות סחורה וא"א לו לחלק עצמו וכסחורה שא"א לחלוק עצמו דמי והיה ראוי להיות השכר לאמצע מדלא אתני וע"ז כתב דמ"מ הרויח לפי מעות ומטעם שכתב הסמ"ק ס"ק ט"ז ע"ש אבל הריוח במעות שבאו אחר שני"נ קודם זמן חלוק' דל"ש טעם הסמ"ע שכתב בס"ק ט"ז השכר לאמצע ול"ק שוב קושי' א' וגם קושי' הב' מיושב כיון דגם הרי"ף והרמב"ם מודים לדין הירוש' ולכך משני בזוזא חדתא דאף דשייך טעם דלא אתני מ"מ הרויח לפי מעות מטעם שכתב הסמ"ע ס"ק ט"ז כיון דאם היה בביתו וכו' משא"כ אי מיירי מתני' בשור לטביחה וטבחוהו קשה פשיטא וגם קושיא הנ"ל מיושב דבלקחו זה בשלו אף דלקחו לסחורה להטריח בו דשייך טעם הירוש' מ"מ הרויח לפי המעות מטעם שכתב הסמ"ע הנ"ל משא"כ בנשתתפו במעות וקנאו דל"ש טעם הסמ"ע הריוח לאמצע ואח"כ בסעיף ו' כתב עוד דאם עלה ריוח אחר זמן חלוקה דהריוח לפי מעות וקאי רק על עסק סחורה פ' דלא נאמר כיון דמעיקרא היה השותפות על קביעות זמן וממילא הי' אדעתא שיהיה הריוח לאמצע א"כ מה בכך שכבר עבר החלוקה נימא דאדעתא דמעיקרא המשיכו השותפות קמ"ל דלא רק כיון שהריוח עלה אחר שכבר אינן משועבדין זה לזה הוא לפ מעות ולא קאי כלל אהא דמכרוהו חי דבהא אפי' אח"ז חלוקה הריוח לאמצע מטעם החלקים מצורפים וכנ"ל ומיושב קושיא הד' וע"ז כ' הרב בהג"ה דה"ה אם שינו נוטלין לפי מעות פי' דקאי ג"כ רק על עסק סחורה ולא אמכרוהו חי דלא כמ"ש הש"ך דמכרוהו חי כבר מבואר בסעי' ה' דהוא לאמצע ואפי' שינו וכמש"ל רק דקאי על עסק סחורות והכוונ' בשינו מעיקרא עשו שותפות על זמן או להוליכה למקום פ' ואח"כ נמלכו שלא לעסוק בה רק למכרה תיכף ואח"כ עלה בו ריוח (ולענין הרויח שעלה קודם השינוי יתבאר לקמן) וקמ"ל דלא נימא דדוקא בשור לחרישה ונמלכו לטביחה ולחלקו הדין כך דלפי מעות משום דשם עיקר הטעם דהשכר לאמצע משום דהחלקים מצורפים וכיון שטבחוהו ואין החלקים מצורפים השכר לפי מעות משא"כ בסחורה דהטעם דודאי אדעתא דהכי נשתתפו שיהיה הרויח למחצה א"כ מה בכך שהסכימו למכרה תיכף מ"מ במה נמחל חלק ריוח המגיע לו וגם ל"ד קצת לאחר זמן חלוקה דשם לא נחתו מעיקרא אדעתא דלאמצע רק עד הזמן משא"כ כאן דהוא באמצע הזמן שקבעו מתחלה והי' ראוי להיות השכר לאמצע לזה כתב הרב בד"מ ובהג"ה כאן דהוי כמו אח"ז חלוקה וזהו כוונת הרי"ף בשערים דלומד דין זה מרבה אף דהלכה כר"ה כי כוונתו הוא רק שמרמה עסק בסחורה לשור דבשור לחרישה ועומד לטביחה ולא מכרוהו חי אפילו ר"ה מודה אף שהשותפות הראשון היה אדעתא דלאמצע מ"מ כיון שטבחוהו ונתבטל הטעם לכך הוא לפי מעות ה"נ גבי סחורה אם נתבטל הטעם הא' הוא לפי מעות אבל אם ביטלו הריצוי הא' ונתרצו לעסוק בעסק אחר ג"כ על קביעת זמן ודאי דהוא לאמצע ולא יהא אלא נשתתפו מחדש עד זמן דודאי השכר לאמצע ומיושב קושיא הה' והו' ולפמ"ש ל"פ הפוסקים כלל דבלקחוהו לטביחה כדי לחלוק באיבריו וטבחוהו בגוונא שכתב הרי"ף אף הרא"ש מודה דהריוח לפי המעות דהא ל"ש הטעם שכתב הרא"ש דהא לא נשתתפו אדעתא דלהתעסק למכור כלל והרא"ש שכתב דאפי' טבחוהו השכר לאמצע מיירי בלקחו להתעסק להשביחו עד הזמן דשייך טעם דלא אהני ובזה אף הרי"ף מודה וכמש"ל וזהו סברת הר"ן שכתב דהרי"ף והרמב"ם מודים רק בטבחוהו לחלוק הכשר ומתחילה לקחו לכך פוסק הרי"ף כן ובזה אף הרא"ש מודה וכמש"ל ומיושב קושי' הז' והח' והט':
לא לפי המעות. עסמ"ע ס"ק ט"ו עד סחורה שאינו עומדת לחלוק אלא למוכרה יחד וכו' נראה מדברי הסמ"ע שמפרש סחורה שאינו עומדת לחלוק היינו שא"א לחלק כ"א בטענת גא"א כגון מרגלית אחת ובזה הי' אפשר ליישב דברי רש"י בכתובות גבי לקח זה בשלו וזה בשלו שפירש"י שקנה זה שוורים כחושים וזה בריאים ותמה שם המהר"מ שיף דאמאי לא פירש"י לקח זה שנים וזה אחד ולפי הנ"ל א"ש דמשמע מהברייתא דדוקא לקח זה בשלו וזה בשלו הוא דלפי מעות הא אם לקחו בשותפות השבר לאמצע ואי קנו זה שנים בק' וזה אחד בנ' הרי היא כשני דברים שמלאכתן שוה ודמיהן שוה דיש בו דין חלוקה והוי בסחורה הראויים לחלוק דהוא לפי מעותיהן אף שקנו בשותפות מש"ה פי' רש"י דזה כחושים וזה בריאים דסל כהיש מי שחולק שהביא לעיל סי' קע"א סי"ג דיפה ורעה כשני מינים דמי והוי כסחורה שאינו ראוי לחלוק והי' ראוי להיות השכר לאמצע אם קנו בשותפות לזה נקט הברייתא שפיר דוקא בקנו זה בשלו וזה בשלו דאז הוא לפי מעות אף שא"ר לחלוק מטעם שכתב הסמ"ע בס"ק ט"ז ומ"מ נ"ל העיקר כמש"ל דהיינו במקום דשייך דלא אתני השכר לאמצע רק במקום שקנה סחורה לחלוק תיכף ולא להטריח תליא באם שהרויח עולה במה שמוכרין אותו ביחד וא"א להרויח בזה בלא זה כמו בשור לטביחה ומכרוהו חי השכר ג"כ לאמצע ויש לפרש ג"כ כוונת הסמ"ע כן במ"ש וז"ל סחורה שאינו עומדת לחלוק אלא למוכרה יחד כוונתו שא"א ליקח ריוח כ"כ כשיחלקוה א"כ החלקים מצורפים להריוח שמקבלין מחמת מכירתו ביחד דאילו ריוח שעלה שאפשר ליקח ריוח כזה אפי' אם יהי' נחלק נגד ריוח כזה דינו כמו ריוח שעלה על סחורה שאפשר לחלוק:
וכ"ש אם נשתתפו בפירות עסמ"ע מ"ק ט"ז שכתב הטעם במטבע וז"ל שאף אם היה המטבע נשאר ביד כ"א הגיע להן הריוח או ההפסד ובפירות ג"כ מהאי טעמא ותמי' לי דא"כ אם נשתתפו במטבע או בפירות שאינן שווין ולא עלה הריוח רק על הפירות או המטבע של בעל המועט ולפי טעם הסמ"ע נוטל הבעל המועט הכל דהא אם הי' נשאר בידו היה נוטל הכל ומלשון המחבר שכתב נוטלין לפי מעותיהן ולא חילק משמע שאפי' אם עלה הריוח על המטבע ועל הפירות של בעל המועט נוטל בעל המרובה לפי מעותיו וכן אם היה ההפסד רק על מעות של בעל המרובה צריך בעל המועט ליתן חלקו ועוד דא"כ בשותפתייהו מאי אהני להו ועוד לפי טעם הסמ"ע אם הניחו בחנות המשותף ונגנב שם דלא שייך טעם זה דאם הי' בביתו וכו' ואפ"ה כתב המחבר דבנגנבו חולקין לפי מעות ולא חילק. ולכ"נ דגם הסמ"ע מודה דאפי' לא עלה ריוח רק על חלק א' אפ"ה הוי לפי מעות משום דתיכף כשמשך א' או הגביה המעות של חבירו נקנה לו בשל חבירו לפי מעותיו ונעשה שלו להרויח או להפסיד רק שא"א לומר שיהא לאמצע כ"א במקום שהרווח עלה ע"י טירחא דידהו מטעם שי"ל כיון דנשתעבד בעל המועט לטרוח כמו בעל המרובה משא"כ הריוח שעלה על מה שהוא בעין בלי שום טירחא דידהו בודאי היה דעתו שיהי' לפי מעותיהן כיון דלריוח כזו א"צ טירחא דאי היה בביתו היה ג"כ הריוח זה בודאי מגיע להם כפי המעות דהא קנה כ"א בשל חבירו לפי מעותיו דאלת"ה אין להם שותפות בעודו בעין ובשותפותייהו מאי אהני להו אמנם נראה דאפי' הריוח או ההפסד העולה כשהן עדיין בעין מ"מ אותו הריוח שעלה שלא היה באפשרי להרויח בזה בלא זה כגון שאין נותנין הריוח רק מחמת שמוכרין הכל ביחד דודאי השכר לאמצע מטעם שכתב הסמ"ע דהחלקים מצורפים והטעם שכתב הסמ"ע בס"ק זה דאף אם היה ביד כ"א בביתו ל"ש כאן דהא אין נותנין ריוח רק מחמת מכירה הכל ביחד דוקא. ואם קנו קרקע בסתם ואין בו דין חלוקה ואחד נתן יותר נראה דיש חילוק דאם קנו לדור בעצמם ואח"כ מכרוהו והרויחו הריוח לפי מעות דהטעם דהחלקים מצורפים לא שייך בקרקע כמ"ש בתשובת מיימוני לס' קנין סי' מ' ע"ש וגם הטעם שכתב הרא"ש דידע בחבירו שהוא חריף ובקי ועי"ז ירויח יותר ל"ש ג"כ דהא לא קנהו אדעתא דלהרויח אבל אם קנאוהו רק אדעתא דלמוכרה ולהרויח בו השכר לאמצע. אך קשה להטעם שכתבו דהשכר לאמצע משום דהחלקים מצורפים מהא דבכור ופשוט שהניח להם אביהם עבד ובהמה טמאה דעובד לזה יום אחד ולזה שני ימים וכתבו התוס' הטעם דל"ד לשותפין בשור לחרישה דשא"ה דע"ד כן נשתתפו משא"כ בירושה דממילא ולפי טעם זה קשה דהא מ"מ החלקים מצורפים וא"א להרויח בזה בלא זה אמנם נראה ליישב קושי' התוס' בענין אחר כי בלא"ה תי' התו' דחוק לפענ"ד וליישב בפשיטות נראה דהש"ס הכי מקשה כיון דבכור אין לו פי שנים בשבח שקודם חלוקה ודוקא מפר' מוחכרת ביד אחר יש לו פ"ש אבל אם עברו בה היתומים בעצמם אין לו לבכור פ"ש כמבואר בב"ב ד' קכ"ד ברשב"ם ד"ה אף מוחכרת אם לא בבכור שמיחה ורוצה לחלוק והפשוט אינו רוצה ומטעם גזלן כמבואר בב"ב ד' קכ"ו ברשב"ם ד"ה אמר רבה מסתברא ולזה מקשה הש"ס שפיר למאן דלא ס"ל ?נא"א ואין בו דין חלוקה כלל ממילא אין לו לבכור קודם חלוקה בהשבח ששיבחו היתומים ולא שייך כאן בכור שמיחה כלל דהיינו שרוצה לחלוק כיון שאין בו דין חלוקה וע"ז משני שאני אומר דעובד לזה יום א' ולזה שני ימים דהיינו שיש חלוקה בזמן וכמבואר לעיל סי' קע"א סעיף ח' וכיון דמשכחת בו חלוקה ממילא יכול הבכור למחות ולומר שרוצה בחלוקה ואז אפי' אם יחרשו היתומים בעצמם מגיע לבכור פ"ש כדין בכור שמיחה ולפ"ז אם לא מיחה אין לו פ"ש בהשבח וזהו דוקא בבכור דאינו נוטל בשבח אבל בשאר שותפין שקנאו בתחלה לחלקו לימים ודאי דפשוט הוא דהשבח לפי מעותיהן ובסתם השכר לאמצע אבל לפ"ז אם א' מהאחים הי' לו בהמה בשותפות עם אביו ואח"כ מת אביו וירש החצי של אביו עם אחיו דאז יש לו ג' חלקים בהפר' ולאחיו חלק רביעית אז השכר חרישה לאמצע כשחרשו סתם דהוי כנשתתפו לחרוש כ"ז שלא חלקו דהשכר לאמצע אמנם מדברי הפוסקים משמע כהתו' דכ"ז שלא נשתתפו מדעת דהוי כלקח זה בשלו וזה בשלו כמ"ש המרדכי:
ל"א שישלם מביתו כו'. עיין ש"ך סקי"ג ושם יש ט"ס וכצ"ל שלא מכח מו"מ ובסי' צ"ג מיירי דההפסד בא מכח מו"מ ולכן אם ידע השותף וכו' אמנם כבר כתב הט"ז שראה מי שמחלק בזה ואין טעם לחילוקו ולפעד"נ דהנה אף דבלקחו שור לטביחה ומכרו חי דהריוח לאמצע ודאי דהרויח שעלה על הטביחה קודם שמכרו אותו חי אותו הריוח היא לפ"ע מעותיהן דהיאך יעלה על הדעת דאם השביחו השור לטביחה ויש בו ריוח מנה דהדין הוא שמחלקו לפ"ע המעות ואם יש לאחד רק חלק עשירית בהשותפות אינו מגיע לחלקו מהריוח רק חלק עשירית ועתה נזדמן סוחר שנותן דינר א' יותר לקנותו חי והסכימו למוכרו חי בכדי שלא להפסיד הדינר וכי נאמר משום שמכרוהו חי כדי להרויח הדינר דשוב יחלוקו המנה ויטול זה נ' וזה נ' ודאי לא ניתן להאמר כלל א"ו דהריוח שעלה בלא מכירת חי הוא לפ"ע המעות רק מה שהרויחו משום מכירתן חי הוא לחצאין ולזה הדעת נוטה דהחלקים מצורפים והלה היה יכול לעכב מכירת החי וא"א להרויח לזה בלא זה להכי הוא לאמצע וכן בשינוי שכתב הרב בהג"ה הסברא נותנת דהריוח שעלה עד השינוי הוא לאמצע רק משינוי ואילך הוא לפי מעות דמה לנו לקלקל הריוח שעלה עד הנה ועוד נראה דאם לקחו שור לחרישה ונטלו שכר בחרישה י' זהו' וחלקו לאמצע אף שלא היה לאחד רק חלק עשירית ואח"כ טבחוהו והי' להם היזק י' זהו' מהקרן ובטבחוהו הדין דהוא לפ"ע המעות ואינו מגיע על בעל המועט הפסד רק זהו' א' אינו מן הדין שיהי' לזה ריוח ולזה היזק מהקרן דרווחא לקרנא משתעבד ובודאי לא הי' דעתם לחלוק בריוח אף אם יהי' היזק אח"כ בקרן ובודאי מקודם צריך שיתמלא הקרן וזה איירי הדין שבסי' צ"ג שכבר חלקו בהריוח ועתה טוען שכנגדו שהי' היזק בהקרן וממילא מחויב להחזיר מה שנטל יותר וע"ז פסק דאינו מהנשבעין ונוטלין:
שאם נגנבו. עש"ך ס"ק ק"ו שהקשה דהא תוספתא ערוכה הוא הביאו הר"ן בגיטין פ"ק ולפענ"ד לק"מ דבתוספתא לא מיירי משותפין רק משני' שהטילו מעותיהן לכיס אחד והכא מיירי שעשו שותפו' שדינו שכל היזק הוא למצחי' רק היזק שהוא כשעדיין בעין מה שנשתתפו הוא לפ"ע מעותיהן ומטעם שכ' הסמ"ע ס"ק ט"ז ואף דלענין גנו"א לא שייך טעם זה. ה"א דהוא לאמצע קמ"ל הרמ"ה והרב דמ"מ מסתברא דהוא לפי מעותיהן כיון שלא נשתנה המעות שנשתתפו:
ה"ל כשנים שהטילו לכיס. בקצה"ח כ' דלפמ"ש בש"ך סי' קכ"ב דאם הבטיח למורש' שליש מן החוב דלא מהני משום דהוי דשלב"ל א"כ לא שם כלל בקרן דהא יכול לשלם לו מביתו אותו השליש וגם הקשה מסי' של"ב דאם הבטיח לו חפץ בשכרו דלא קנה ע"ש. ולק"מ דודאי אם א' אמר לחבירו קנה סחורה במה שאתה חייב לי ויהיה בשותפות וקנ' אדעתא דשותפות ודאי דקנ' המשלח כמבואר בסי' קפ"ג ואפי' אם לא נתן לו כלום וקנה אדעתא דשותפות קנה וא"כ ה"נ לו יהא שלא קנה אותן הי' זהו' שקיבל רק שחייב לו ג' זהוב ואמר קנה סחורה אדעתא דשותפות וקנה נקנה לשותפות:
אומר שמעון שלא ליתן חלקו עמש"ל סעיף מ"א:
ולא הוי רק כש"ח. עש"ך (ס"ק) ט"ז שלכאורה סותר דברי עצמו דמתחילה כתב דלא הוי שומר כלל מטעם שכ' הרא"ש גבי שור שתפסו ניזק הביאו הש"ך וכן היא בש"מ ב"ק והטעם נראה פשוט דהא ודאי כשקיבל עליו בפי' להיות שומר ודאי דהוי שומר רק דמיירי שהכניסו מעצמו לרשותו בסתם דאע"ג דשאר אדם שהכניסו של חבירו בביתו הוי שומר היינו משום דודאי לשמור הכניסו משא"כ בשותפין די"ל שהכניסו לשמור חלקו ולא קיבל שמיר' כלל על חלק חבירו ול"ה שומר כלל ואין עליו אפי' שבועת שומרים ואח"כ הביא בשם מהר"מ אלשקר דטעם הפטור הוא משום דהוי שמירה בבעלים משמע דעכ"פ שומר הוי דאלת"ה ה"ל להקשות בפשוט הא לא הוי שומר כלל וכן מוכח בש"ס ב"ב דף מ"ג דמקשה ואמאי שמירה בבעלים הוא לכ"נ דודאי כשכ"א מתעסק בהחצי בביתו כמ"ש הרשב"ם שם וכיון דשותפין נעשו שכירין זה לזה וכ"א מחויב להתעסק בחלקו ולשומרו ודאי דהוי שומר דבכל חלק חצי שלו וחצי של חבירו וכל א' מחויב לשמור חלקו וחלק חבירו דאפי' ש"ש נרא' דהוה דהא שכירים זל"ז הן אפילו בלא אמר שמור לי ואשמור לך למחר ועוד נרא' דהוי ש"ש מטעם שכתב הט"ז בי"ד סי' קע"ז ס"ק ט' ע"ש וכן מוכח מהש"ס דמקשה שמירה בבעלים הוא ולא מקשה אמאי הוי ש"ש אלמא דאפילו בלא אמר שמור לי ואשמור לך למחר הוי ש"ש ולא מיפטר רק מטעם שמירה בבעלים ובכיוצא בזה מיירי מהר"ם אלשקר משא"כ הכא מיירי המחבר שהכניס הכל לביתו ל"ה שומר כלל שלא קיבל שמירה על חלק חבירו כלל די"ל לחבירו הי' לך לבוא ג"כ לשומרו וכשאין אתה שומר חלקי גם אני איני מחוייב לשמור חלקך ובזה כתב הש"ך דלא שומר כלל והא דמביא ראיה מדברי מהר"ם אלשקר לדברי אף דלדברי הש"ך אינו שומר כלל והמהר"ם ס"ל דהוי שומר רק שהוא שמיר' בבעלים עיקר ראייתו הוא מלשונו שכתב ולעולם לא הוי כש"ש וכו' דלא נימא הא דאמר בש"ס דא"ל שמור לי היום ואשמור לך למחר היינו דסתם שותפין הוי כאומר כן כיון ששמר אחד היום יכול לכוף לחבירו לשמור למחר והוי כשמור לי היום וא"כ ממילא הוי ג"כ ש"ש אפילו כששומר לבד איזה זמן זע"ז מביא דברי מהר"ם אלשקר דכתב ולעולם לא הוי כש"ש וכו' א"כ הא דאמר בש"ס דא"ל הוא דוקא דא"ל בפי' וסיים שמדברי המחברים משמע דסתם הוי כך ולכך מביאו לסתור דברי המחברים ואין כוונתו במה שמביא דברי מהר"ם אלשקר להביא ראי' לדבריו רק מביאו לסתור דברי המחברים שהביא:
התחילו להתעסק ביחד. נראה דאם מתחילה בחודש ניסן לקח כ"א חצי לביתו להתעסק בו ולשומרו ואח"כ בחודש אייר התנו שיהיה כ"א מתעסק בכל הסחור' חודש שני ודאי דלא הוי שמירה בבעלים על החצי שלקח מהשותף השני לביתו כיון שבחודש שני לקח החצי שיהיה מונח בבית השני להתעסק בו ולשומרו הוי משיכ' חדשה שלא בבעלים על החצי השני והוי שמיר' שלא בבעלים וחייב לשלם רביע מכל הסך כי על חצי שהיה בביתו מכבר לא נסתלק ממנו שמיר' בבעלים רק על החצי השני נעשה שומר שלא בבעלים מש"ה משלם רביע מהסך כדמוכח בסימן שמ"ו סעיף י"ד ובסמ"ע שם ובט"ז כאן א"ו דמיירי שהיה כל הסחורה של שותפות בחנות המשותף ושמרו שניהם יחד בחודש ניסן ואח"כ בחודש אייר התנו שישב כ"א בחנות חודש אחד ואח"כ ישב השני בחודש השני ובזה א"ש מה שפסק דפטור דאין כאן לא משיכה חדשה ולא קבלת שמיר' חדשה שהרי מקודם היה ג"כ חייב לשמור הכל כדין שותף וא"ל דעכ"פ השני ה"ל שמיר' שלא בבעלים כיון שהפסיק ולא שמר חודש אחד בנתיים הוי כקבלת שמירה חדשה שלא בבעלים דז"א דהנה ודאי אם א' קיבל עליו שמירת סירוגין דהיינו ניסן וסיון ואב ובתחילת השמירה היה בבעלים דפטור בכל הזמנים כשנגנב וכן אם קיבל שמירה על שנה והיה שמירה בבעלים בתחילה ובאמצע השנה הפקידו ביד בעליו חודש א' או שכרו להבעלים לשמור חודש א' דכשחזר ומשכו לביתו לא הוי כמשיכה חדשה ופטור על כל משך הזמן דהא מבואר בש"ך סי' ע"ב ס"ק כ"ה דש"ש שהפקיד לבעלים ונגנב אצל הבעלים דהשומר חייב דאפי' כשהוא ביד בעלים הוי השומר שומר שכר וא"כ לא כלתה שמירתו הראשונה כשהוא ביד בעלים ומש"ה אזלינן בתר תחילת השמירה וכן אם פטרוהו הבעלים להשומר על איזה זמן בתוך זמן השמירה אף אם קיבלוהו הבעלים לביתו מ"מ תיכף כשהחזירו הבעלים להשומר חזר לשמירתו הראשונה ולא הוי כמשיכה חדשה דהא אפילו לא משכו מחדש והיה נשאר ת"י הבעלים הי' עליו ג"כ חיוב השמירה כיון שכלה זמן שפטרו מהשמירה ואף שעדיין הוא ת"י הבעלים דשוב הוי כש"ש שהפקיד לבעלים דעדיין דין ש"ש עליו וממילא לא הוי שוב כמשיכה חדשה ומש"ה ה"נ כיון שהתחילו להתעסק ולשמור ביחד וכ"א שמירת כלו עליו וכ"א נתחייב בשמירת כלו עד כלות משך זמן השותפות ומש"ה אף שהתנו אח"כ שכ"א יפטור משמירת ה"א כשחזר לשמור בחודש שלו חוזר לשמירתו הא' דכיון דהתחלת שמירה ראשונה הי' בבעלים דין שמירה בבעלים יש להן בכ"ז משך השותפות:
הא' חייב עסמ"ע ס"ק כ"ו דכשנגנבו בשעה שנתעסקו ביחד דאין חייב הא' לשלם רק הרביע ועט"ז שתמה ע"ז דכיון ששניהם שומרים דאין על הא' לשלם לחבירו כלום דאם גדול וקטן שהן שותפין ישמרו ביחד ודאי דלא יתחייב הגדול לשלם לקטן אף דקטן פטור מדין שומרים וה"נ דכוותיה והט"ז תי' דמיירי לענין שאם אח"כ חזרו ונתעסקו בזא"ז דאז אם נגנב בשעה שעוסק הא' לבד חייב לשלם הכל ובשעה שעסק השני אח"כ לבדו בכולו פטור ולפ"ז צ"ל דמיירי שעוסקין שניהם בחנות המשותף משא"כ כשעוסקין כ"א בהחצי בביתו ולוקחו לביתו כשעוסק בו השני אח"כ לבד ככולו הוי משיכה חדשה אצל השני וחייב וכמש"ל ולפ"ז אפשר לקיים דברי הסמ"ע שכתב בעוסקים שניהם דהיינו שעוסק כ"א בהחצי בביתו דבזמן זה השני פטור כשנגנב אצלו החצי דהוי שמירה בבעלים ואם נגנב גם אצל הא' החצי שהיה בביתו חייב לשלם להשני החצי מהסך שהיה אצלו דהיינו רביע מכל הסך ועוד נראה דאפילו כששניהם שומרים בחנות המשותף ג"כ אפשר לאשכוחי גוונא שהא' יתחייב להשני רביע דהא ודאי אם התנו תחלה שיעסוק כ"א בחדשו והתחיל ראובן להתעסק בחודש ניסן ונתרצה שמעון והשאיל עצמו לראובן שיעסוק עמו בחדשו וא"כ ראובן בחדשו דינו כש"ש דהא התנו בתחלת השמירה שיעסוק כ"א בחדשו והוי כשמור לי היום ואשמור לך למחר דהוי כש"ש ושמעון שהשאיל עצמו בחנם הוי ש"ח דאז ודאי חייב ראובן בכל דהא אפילו הפקידו ראובן לשמעון שישמרנו לבדו היה ראובן חייב לשלם הכל כדין ש"ש שהפקיד לבעלים וכן בגדול וקטן כה"ג דהיינו שהתנו בשמור לי ואשמור לך ואח"כ השאיל עצמו הקטן לגדול לשמור עמו בחדשו הי' הגדול חייב לשלם הכל כיון דאין שמירה לקטן והגדול הוא שומר וחייב לשלם וא"כ ה"ה אם שכר ראובן את שמעון שיעסוק עמו בחדשו אפ"ה פטור שמעון דהוי שמירה בבעלים ודמי לקטן. וא"ל דא"כ יתחייב ראובן לשלם הכל דז"א דהא חפץ זה הוא חצי של ראובן וחצי של שמעון רק שראובן הוא שומר עליו ועל החצי שהוא של שמעון לא נפטר שמעון מטעם שמירה בבעלים כיון שראובן אינו בעלים של זה החצי רק שומר עליו וכמבואר בסימן שמ"ו סעיף י"ז מש"ה אין חייב ראובן לשלם לשמעון רק רביע מהסך דבחצי שהוא של שמעון שראובן ש"ש עליו גם שמעון הוא ש"ש כמותו כששכרו לעסוק עמו בחדשו ול"ש בזה שמירה בבעלים ומ"מ לא חייב ראובן לשלם רביע וא"ל דלמה יתחייב ראובן לשלם אפילו רביע הא כששומרים ביחד אין עליו חיוב שמירה יותר מחבירו כמ"ש הט"ז דז"א דדוקא בשני שותפים ששומרין ביחד בתורת שותפות אין לאחר חיוב תשלומין על שמירתו יותר מחבירו אף שאחד אינו כן שמירה כמ"ש הט"ז דמסתמא היה דעתם שלא יהיה לאחד חיוב יותר מלהשני אבל כשאחד הוא ש"ש לבד כגון בחדשו ושכר אח"כ לשותפו לשומר עמו הוי כמסר לשומר אחר שכל שהשני אין עליו חיוב שומרין מן התורה האחד חייב וכן הדין אם השאיל עצמו שמעון לראובן בחנם לעסוק עמו בחדשו לענין פשיעה וכן נמי אם לכתחלה שמר כ"א לבד חודש א' היינו ניסן ואייר דשניהם הוי שמירה שלא בבעלים ואחר כך בחודש תמוז שחיוב השמירה הוא של שמעון ושכר שמעון לראובן שיעסוק עמו בחדשו ונגנב חייב שמעון לשלם לראובן רביע דלגבי חיוב ראובן מה שנתחייב מחדש לשמור עם שמעון בחודש תמוז הוי ראובן שומר בבעלים דהא שמעון משמר ג"כ חלקו בחודש זה ולפ"ז יש ליישב ג"כ ל' הטור שכתב ואם מתחלה נתעסקו בו כ"א לבדו וכו' שתמה עליו הסמ"ע בס"ק כ"ח ולפמ"ש א"ש וכוונת הטור במ"ש הראשון חייב היינו דכל אחד בחדשו מיקרי ראשון לגבי שני שהשכיר עצמו לשמור עמו בחדשו שהוא הוא שנתחייב ראשון לשמור בחדש זה וחייב לשלם לשני רביע:
חלקו השותפות לגמרי עיין ט"ז שתמה על זה דהא עיקר הטעם שכתב המהרי"ק דהוה ש"ש הוא משום דשותפים ש"ש הן ואחר החלוקה אין לו שום הנאה וע"כ דהך שמירה שייכא לשמירה שהתחילה בעוד שהשותפות קיימת א"כ הוי ג"כ שמירה בבעלים דבתחלה הי' השותף הב' ביחד ותי' דמיירי שאותו שנשאר בידו היה מתעסק תחילה קודם השותף הכ' דבתחלה לא היה עליו שום שמירה בבעלים ועדיין לא נפסק השמירה הראשונה שהיתה שלא בבעלים וסיים בצ"ע ע"ש ובאמת תמיהין דבריו מאוד דהא לא הוי ש"ש רק בהתנו בשמור לי היום ואשמור לך למחר דהוי כשכר שגם חבירו יצטרך לשמור חלקו למחר והכא כיון שחלקו ושוב לא יצטרך חבירו לשמור למחר לא גרע מש"ש שכלה זמנו דלא הוי רק ש"ח כמבואר בס"ס ד"ש סעיף ו' וצ"ל שנשאר ביד זה שהיה עליו חוב עדיין לשמור חודש שלם ונתחלק באמצע החודש דהוי כשוכר דהא מה ששומר עכשיו הוא בשכר ששמר חבירו בחודש העבר והוא דוחק גדול לאוקמי בהכי לכן נ"ל דמיירי אפילו אם נתעסקו שניהם ביחד דבין אם נתעסקו בחנות המשותף לשניהם וכיון שמשך הא' לביתו מחנות המשותף שיחזיקנו בביתו עד שיפרע להעכו"ם לא הוי שמירה בבעלים דכיון שמשכו לשומרו לבד הוי משיכה חדשה להעשות שומר שלא בבעלים ועוד דמתחלה לא נעשו שומרים זה לזה כלל כיון ששמרו שניהם כ"א לא שמר רק של עצמו כמ"ש הט"ז וכן אם הי' מתעסק כ"א בחצי שלו בביתו וחלקו ואח"כ נתן א' לחבירו מעות מחלק שלו להשני לפרוע להעכו"ם הוי משיכה חדשה ומכ"ש אם נתעסק כ"א לבדו ונשאר ביד מי שמחויב לשמור דזה ודאי דהוי ש"ש כמש"ל ואפי' אם בשעת חלוקה הי' ביד מי שמחוייב לשמור וכשחלקו מסרו להשני לשמור בכולם הוי משיכה חדשה דאפילו היה מתחלה בבעלים כיון שהיה משיכה חדשה הוי כשמירה שלא בבעלים והא דהוי ש"ש בנתעסקו ביחד מקודם נראה דעיקר הטעם הוא כיון דהוי מעות לא גרע ממי שהפקיד מעות מותרין דהוי ש"ש משום היתר תשמיש כמבואר בסי' רצ"ב סעיף ד' והבא אפילו בעה"ב דינו כשולחני דודאי מותר להשתמש במעות דהא שותף הוא וכל שותף יש לו רשות להשתמש במעות שותפות דהא חלקו מעורב בהן והא שכתב המהרי"ק הטעם דהוי ש"ש משום דשותפין ש"ש הן כוונתו כיון דהיתר תשמיש הוא מצד שהן שותפין כנ"ל וכן כל שותפין דלעיל כשלוקח הכל לעצמו כשהוא מעות נראה דהוי כש"ש כיון שיש לו היתר תשמיש ועסק במעות של חבירו מרויח גם לו כמ"ש הט"ז בי"ד סי' קע"ז לענין מקבל עיסק' דהוי ש"ש מה"ט דאי מתרמי עיסקא מרובה שא"א לקנות בחלקו ועכשיו יכול לקנות הוי ש"ש רק כשעוסקין בשוה פטורין מטעם דהוי שמירה בבעלים וכאן דל"ש שמירה בבעלים מטעם דהוי משיכה חדשה וכמש"ל ודאי דהוי ש"ש מטעם דיכול למיזבן בה עיסקא בעודו ת"י קודם שיפרע לעכו"ם אבל בחפץ כה"ג נראה דלא הוי ש"ש אם לא שנשאר ביד מי שמחוייב לשמור בחודש זה בשכר ששמר חבירו חודש העבר אי נמי דמיירי שמי שנשאר בידו הוא הבע"ד של העכו"ם והעכו"ם יכול לתבוע ממנו כל החוב ומשום זה לקח לעצמו הממון לפרוע לעכו"ם הוי ש"ש אפילו בחפץ דלא גרע ממשכון דהוי ש"ש בהאי הנאה דתפס ליה אזוזו וע' בקצה"ח שכתב בשנים ששכרו גאבלי' והתנו שכ"א יעסוק בחדשו והתחלת השותפות היה שמירה בבעלים רק שלא הגיע עדיין מעות הגאבלי' לידם וכתב דמ"מ הוי שמירה בבעלים כיון דמ"מ נתחייב בשמירה בשעת התחלת השותפות ותמוה לי דנראה דכל זמן שאין לו מה לשמור מה בכך שנתחייב בשמירה ודאי דכל שלא היה התחלת השמירה בבעלים לא הוי שמירה בבעלים וע' בתו' ר"פ השואל ומה שהביא ראי' ממהרי"ט לא ידעתי מקומו דמהרי"ט אך אפילו לפי מ"ש הוא בשמו אין ראיה משם דשם עכ"פ היתה בתחלת הנישואין ג"כ שומר להבית עם כלים שבתוכו משא"כ כאן לא היה שומר כלל בתחלה:
בגדים לנשיהם ולבניהם הנ"י בב"ק פ"ק למד מדין זה דשותף שנתן מתנה לחבירו וחבירו ראה ושתק דמחל ע"ש והביאו הרב בהג"ה סימן רפ"ז סעיף א' ע"ש:
ולא יתעסק בסחורה אחרת עש"ך ס"ק כ"ב דאם עבר ונתעסק הריוח לעצמו דדוקא כשהשינוי הי' במעות שותפות הריוח לאמצע אבל במה שנתעסק במעותיו הריוח הוא לעצמו ולכאורה קשה הא הך דינא דלא יתעסק בסחורה אחרת כתב הב"י דנלמד מתוספתא דמושיב חבירו בחנות והרמב"ם מדמה אותו להדדי ע"ש. ולפ"ז קשה דהא בי"ד סי' קע"ז סע"ז סעיף כ"ט מבואר בהדיא דמושיב חבירו בחנות אם מכר והתעסק במעותיו השכר לאמצע ונראה לחלק דהכא בשותפות ע"כ מיירי שנשתתפו על סך ידוע כמ"ש הב"י בטור דבשותפין בכל ודאי השכר לאמצע ואפילו בגנב וגזל פסק הרב בהג"ה סעיף י"ב דהוא לאמצע. ולפ"ז לא דמי להמושיב חבירו בחנות דשם מיירי שנתחייב נגדו לעסוק בכל מה שימסור לו הבעה"ב מה שירצה כמ"ש הט"ז בי"ד סי' קע"ז ס"ק מ"ד והוי נגדו כפועל דידו כיד בעה"ב ודמי לפועל ששכרו ללקט מציאות של דגים ומצא מציאה אחרת דהוא של בעלים וה"נ כששכרו לכל מלאכות אף שהרויח במלאכה אחרת הוי של בעלים ועיין בסי' ר"ע וכיון דהוי כפועל על כל העסקים דמי לשותפים בכל עסקיהם דאפי' נתעסק במעות עצמו הוא לאמצע ובאמת גם במושיב חבירו בחנות אם לא נתחייב לעסוק רק בעסק ידוע והוא קנה במעותיו עסק אחר אף שאסור לכתחלה מ"מ כיון שידו אינו מחוייב לעסוק בעסק כזה לבעה"ב לא הוי ידו כיד בעה"ב לענין הריוח שמרויח מעסק אחר דדמי לפועל שאמר לו נכש עמי היום כמבואר בסי' ר"ע בסעיף ג' דמציאתו לפועל דה"נ בשותפין לא הוי כפועל במה שלא נשתתפו בו ומש"ה אף שאסור לעשות כן מ"מ אם עבר ועשה הריוח לעצמו:
להמכר תמיד בהקפה עסמ"ע ס"ק ל"ג עד לאפוקי אם לפעמים אין מוכרין אותו בהקפה וכו'. פי' שלפעמים קצת בני אדם אין מוכרין סחורה זו בהקפה כלל אבל אם תמיד דרך למכור סחורה זו קצת בהקפה וקצת בממון פטור ובדבר שדרכו למכור תמיד בהקפה אפי' בחובות עכו"מ פטור ואף דמבואר בסי' רנ"ג דלא סמכי דעתא בפירעון כלל מ"מ בתשובת הרא"ש שהביא הטור בסי' זה מבואר דפטור:
ואם התרה בו נראה דאף דיכול למחות מ"מ חבירו יכול לומר כיון שדרך דבר זה למכור תמיד בהקפה והלוקח הוא איש בטוח בעיני ב"ד הוי כהגיע זמן סחורה זו למכור ויכול לחלק עמו ולומר לו אקיף חלקי וקח חלקך דבדבר שדרכו בכך כופין זה את זה רק דהוא יכול למחות בו שלא יקיף חלקו:
ולא יפקיד נראה לפענ"ד דאם נתן לאיש שרגיל השותף השני להפקיד אצלו ונגנב אצלו דמ"מ הוא פטור כמו בשאר שומר שמסר למי שרגיל הבעלים להפקיד ועיין בסי' רצ"א סעיף כ"ו אמנם אם בא היזק לעסק מכירת הסחורה כגון שלא הי' הנפקד בביתו בזמן המכירה חייב השותף המפקיד להשלים לו ההיזק ומ"מ לא הוי תחלתו בפשיעה נגד הגניבה דאנן בעינן דוקא תחלתו בפשיעה לענין שמירה:
או שמכר בהקפה ואם מכר בהקפה אינו חייב לשלם רק כפי מה שהי' שוה החפץ למכור במזומן דאפי' מזיק גמור אינו חייב לשלם יותר ממה שהי' שוה למכור במזומן ופשוט:
השכר לאמצע עסמ"ע ס"ק ל"ז עד וזה לא נתכוון בהשינוי לקנות לעצמו וכו' משמע מדבריו דאם אמר בפני עדים שקונה לעצמו וכו' הרויח לעצמו ואף דאם לא שינה לא הי' מועיל דהא שותפין א"י לחזור בהן אפילו ממה שירויחו כמבואר בריש הסי' ומ"מ בששינה מהני ולכאורה סותר דברי עצמו מ"ש בס"ק ל"ב דאם נתעסק בסחורה אחרת לעצמו דהריוח לאמצע ודוקא בנשתתף עם אחר בממון עצמו הריוח לעצמו ואף הש"ך לא חלק עליו רק בנתעסק במעות עצמו לעצמו אבל בנתעסק במעות שותפות בסחורה אחרת לעצמו ל"פ לכאורה וס"ל ג"כ דהוא לאמצע ואינו דומה לשליח משום דשליח יכול לחזור בו מהשליחות משא"כ בשותפים ועיין במ"ש הב"י בסעיף ל"ו בשם הרשב"א ויתבאר זה אי"ה בסי' קפ"ג:
חוב אצל שר אחד. ע"כ צ"ל הא שכתב הרב בהג"ה שהוא עשה החוב מיירי שעשה החוב בידיעת שותפו דאי עשה שלא בידיעת שותפו ודאי דחייב לשלם כמבואר לעיל סעיף זה וג"כ נלפענ"ד דמיירי בגוונא שמבואר בתשו' הרא"ש דהיינו אחר שעשה החוב בעצמו להשר הלך לדור תחתיו דלא פשע מידי או דמיירי אפי' הי' דר תחת השר קודם הלוואה רק שנתחדש המורא אחר ההלואה אבל אם בשעת עשיית החוב כבר הי' דר תחת השר והי' ירא מהשר לתבוע החוב אין לך פושע גדול מזה דהיה לו להודיע לחבירו בשעת עשיית החוב שהוא א"י לתובעו וכשלא הודיעו הרי הזיקו בידים להחוב כיון שהיה ירא לתובעו וחבירו א"י לתובעו א"כ מאן יתבענו וע"כ צ"ל דמיירי שאחר עשיית החוב הלך לדור תחתיו דאז לא פשע ולא מידי דבהליכה לדור תחתיו אנוס הוא דלא מיתדר ליה במקום אחר:
ראובן שהלך ופטר עש"ך ס"ק כ"ה עד גם מ"ש ויש לו עדים שהחובות היו שלו אינו מדוקדק דמה בכך שיש עדים שהיו שלו דילמא נתפרעו וכו' משמע שהקשה אמה שפסק הרמ"א דאם יש עדים שהחובות היו שלו וראובן פטרן שחייב לשלם וע"ז דקשה דאמאי יתחייב לשלם דילמא נתפרעו ולכאורה יש לתמוה על קושיתו דהא כתב בעצמו לקמן בס"ק זה דאע"ג דאין ראובן יודע אם החובות פרועים דנאמן לומר ברשותך פטרתי במיגו דלא פטרתי ומשמע דאי ל"ל מיגו דלא פטרתי א"נ וא"כ א"ש מ"ש רמ"א דכשיש עדים שהחובות היו שלו וראובן פטרן דא"נ כיון דל"ל מיגו דלא פטרתי מה"ת יהי' נאמן. ונראה דכוונת הש"ך בקושי' השני' כך הוא דנהי אם נאמר דכוונת דברי הרב במ"ש ואם יש עדים שהחובות היו שלו היינו שעדיין שלו הן שלא נתפרעו וראובן פטרן ולא קאי יש עדים רק על שהחובות היו שלו ועל מה שפטרן ראובן ליכא עדים רק שראובן בעצמו מודה מ"מ הקשה דהלשון אינו מדוקדק דמה בכך שיש עדים שהיו שלו מ"מ דילמא נתפרעו והי' לו לומר שיש עדים שעדיין לא נתפרעו. ומסקנת דברי הש"ך דכשיש עדים שהחובות אינן פרועי' עדיין אינו נאמן לומר שברשותו פטרן אפי' יש לו מיגו ואם אין עדים שהחובות אינן פרועים א"נ רק כשיש לו מיגו אבל כשאין לו מגו א"נ לומר שברשותו פטרן רק שהמלוה צריך לישבע שלא נפרע ולא ציוה לו לפטרו ע"ש: ולפ"ז צ"ל דמיירי בחובות שבשטר דהוי כחזקה שלא נפרע מחמת השטר ומ"מ מהני מגו דנגד חזקה דבא מכח שטר מהני מגו וכן צריך לפרש בסי' שפ"ב בש"ך ס"ק ב' שכתב וז"ל אבל נאמן לומר לא הזקתי כלומר לא עשיתי לך היזק בזה כגון שפטר החובות ואומר שבלא"ה לא היו משלמין לו וכו' ע"ש ולכאורה דבריו אלו תמוהין מאוד דבטענה כזו מהימן בלא מגו דהניזק צריך לברר היזיקו ולשום כמה הי' שוה החוב לגבותו וא"ל דבלא מגו הי' הניזק נשבע על שעור דמי נזקו ונוטל דעשו תקנת נגזל בניזק דז"א חדא דהא המחבר לא פסק כן בסי' שפ"ו וגם אפילו במסר ספיקא דדינא הוא ועוד דאי עשו תקנת נגזל לא מהגי מיגו כיון דאפי' לפי דבריו מזיק הוא כמש"ל בסי' צ' ע"ש ונראה לפרש כוונת דברי הש"ך שם דהי' קשה לו על הסמ"ע שפי' שם בס"ק ד' דמ"ש הרב דנאמן לומר לא הזקתי דר"ל שברשותו עשה וכו' והוא תמוה מאוד דהא פסק דבדליכא עדים שפטרו דא"נ במגו דהוי מגו במקום חזקה וא"כ מה"ת יהיה נאמן במגו זו דלא הי' שלך מ"ש האי מיגו מהאי מיגו לכך פי' הש"ך דר"ל לא עשיתי היזק כגון שפטר החובות ואומר שבלא"ה לא היו משלמין ורימז למ"ש כאן וכוונתו דמיירי דליכא עדים שהן חייבין לו עדיין ויכול לומר אולי יש להן טענות נגדך שבלא"ה לא היו משלמין לך. ולפ"ז דברי המחבר בסי' שפ"ב הן כך דקאי עד מ"ש לעיל שטוען שנתן לו רשות וע"ז סיים דנאמר לומר לא הזקתי פי' שטענתי אמת שברשותך עשיתי כי לא הזקתי פי' כי מחמת שלא הי' לך היזק בהפטור כי ידעת שיש להם טענות נגדך לכך צוית לפוטרן משא"כ אם יש עדים שהחובות אינן פרועים שא"י לומר לא הזקתי שההיזק ברור א"י ג"כ לומר ברשותך עשיתי דחזקה שאין אדם מזיק לעצמו משא"כ בדליכא עדים שהחובות אינן פרועים דכיון דליכא בירור שעדיין חייבים לו רק מכח השטר שבידו שוב נאמן לומר שברשותו עשה במיגו דלא הוי מגו במקום חזקה דהא ליכא עדים וליכא חזקה ונגד חזקת שטר מהני מיגו וכמש"ל כנ"ל לפרש דבריהם. ובעיקר הדין תמוה לי מאוד חדא דלא מיבעיא אי מיירי בחוב ישראל א"כ כשיש עדים שעדיין אינו פרוע הרי חייב הלוה ויכתבו לי' שטרא אחרינא כמבואר בסי' שפ"ו ואפי' מיירי בחוב של עכו"ם מ"מ תמוה מאוד דמה ענין לדמות זה לשורי הרגת דסי' שפ"ב דשאני התם דהוה חזקה דאין אדם מזיק ממונו משא"כ כאן אפי' היו השט"ח בידו ורוצה להחזירם ללוה באמרו שהמלוה ציוה להחזיר להלוה שפטרו ומחל לו מה"ת לא יהי' נאמן דאטו אם יש ביד שמעון חפץ של ראובן ואומר שראובן ציוה לו למסור חפץ זה במתנה ללוי לא יהיה נאמן אפי' במיגו בתמי' וכי יש ג"כ חזקה שאין אדם נותן מתנה לחבירו או לעכו"ם ומחילה דמי למתנה די"ל דמחמת שקיבל ממנו איזה הנאה נתן לו במתנה או מחל לו חובו דהא מה"ט מתנה דמי למכר וכן מבואר בסי' נ"ו בש"ך ס"ק ה' דלוי שיש בידו שטר שיש לראובן על שמעון ואומר שציוה לו ראובן להחזירו לשמעון דנאמן דס"ל דשליש נאמן אפי' כשמכחיש השלישות ע"ש ול"א דחזקה שאין אדם מוחל שטרו א"ו דמחילה לא חשיב היזק דלפעמים אדם נותן מתנה לחבירו ועוד דמי עדיף כשטוען מחלת לי חובי דנאמן כשיש לו מיגו ולא הוי מיגו במקום חזקה מטוען מחלת חובך ללוה שלך דהוי מגו במקום חזקה ועוד דהא כתב סתם חובות דמשמע אפי' חובות בע"פ ופטרם ע"כ היינו שהעיד בפני דיניהם שפ' פטור ומחל להן החובות א"כ קשה דמ"ש מהא דסי' כ"ח דיכול לו אמת העדתי ובודאי אפי' אם יעיד לפני ערכאות נגד השט"ח שמחל לו דיכול ג"כ לומר אמת העדתי לכ"נ דכאן מיירי בשותפין דהא הביא דין זה בח' שותפים ומיירי שהעכו"ם מכיר רק את הפוטר כגון שהשטר נכתב על שמו או בחובות בע"פ והוא בעצמו עשה החוב ופטר בפי' בשמו ואומר להעכו"ם שהוא המוחל שחוב זה הוא שלו ומוחל לו וטוען שציוה לו ראובן לעשות כך לפטור בשמו לבד וזה ודאי כמזיק גמור בנכסיו הוא דמה הנאה יש לו דהא לא יהי' לו שום קבלת טובה מהמקבל מתנה ויכול לאוקמי ג"כ בישראל שהשטר נכתב על שמו ואמר שפוטר ומוחל לו בשמו ואין לו נאמנות אח"כ לומר שאינו שלו וזה מזיק בנכסיו ממש הוא מש"ה א"נ:
אם גנב או גזל עש"ך ס"ק כ"ז עד כשהגניבה היתה באופן שהי' חשש סכנה פי' שהי' חשש סכנה לשני השותפים מש"ה הריוח ג"כ לשניהם ומ"מ נראה דאף בכה"ג אין להוציא ממון כמ"ש הט"ז ובנידן עליל' יתבאר לקמן בסעיף ל"ז שם:
מי ששכר חבירו משמע דדוקא משום דהתנה דכל המציאות יהי' שלו זכה בו וכן משמע מהט"ז דבעי' בזה התנה דוקא וכן מבואר בתשובת הרשב"א דדוקא התנה היא לפועל ולכאורה קשה דהא בלא"ה מציאות פועל לעצמו כמבואר בסי' ר"ע ונראה דכיון שאם שכרו על כל מלאכה שיצטרך לו בקרקע זו והראה לו ללקט מציאות דקרקע זו דהמציאה לבעה"ב כמבואר בסי' ע"ר א"כ ה"נ כיון שמסר לו השטרות פרועים ובודאי לגבותן מסרם לו הוה כהראה לו ללקט מציאות דהוא לבעה"ב רק משום שהתנה עמו שכל המציא' שיהי' בעסק זה יהיה שלו דהיינו של השליח וכיון ששטר פרוע בכלל מציאה הוא בכלל התנאי מש"ה הוי שלו לגמרי:
נוליך הסחורה נראה דאם מיקרב שוקא יכול לכופו כמבואר לעיל בסי' ק"ט דאם השוק קרוב למדינה שמוליכין אותו לשוק:
חייב לשלם לחבירו חלקו לכאורה קשה לא יהא אלא מזיק הא א"צ לשלם רק כפי מה ששוה בשעת הנזק אף אם בודאי יתייקר אח"כ כמבואר בסי' ד"ש סעיף ה' בהג"ה ונראה דכאן בקבלן גרע דהא קבלן חייב לשלם אף מה שישבח אח"כ כמבואר בסי' ש"ו סעיף ג' בהג"ה והוא מטעם דהוי כאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא דצריך לשלם אף שלא התנה וכדמוכח בב"מ דף ע"ג דמשלם ליה כדאזיל אפרוותא דזול שפוט דמקשה שם מהא דאם אוביר ולא אעביד וע"ש בשיטה שפי' דקבלן חייב לשלם זה אע"פ שלא התנה רק דמשני שם משום דהוא כגזום משא"כ הכא דלא הוי כגזום וע"ש בסי' ש"ו שהארכתי בזה אחר כותבי זאת מצאתי בס' קצה"ח שהקשה ג"כ קושיא זו ולא נחית לחלק בזה והעיקר כמ"ש ועיין עוד בסי' קפ"ג:
וא"י לחלוק ולפ"ז ה"ה שא"י לטעון גוד או איגוד מטעם דיכול כ"א לומר מזלא דבי תרי עדיף דגא"א מטעם חלוקה הוא וכל שא"י לחלוק אי לטעון גא"א והא דא"י לחלוק היינו שרוצה לחזור מלישא וליתן במעות אחר מכירת הסחורה אבל למכור הסחורה יכול לכופו כשהגיע זמן מכירת הסחורה אפי' קודם זמן חלוקה ואפי' אם אין זמן ידוע למכירת הסחורה דוקא כשלפי מנהגא דעלמא יש ריוח בהמתנת מכירת הסחורה אז א"י לכופו למכור אבל בדליכא רווחא בהמתנת מכירת הסחורה ומכ"ש בדאיכא פסידא בהמתנה ודאי דיכולין לכוף זא"ז למכור הסחורה וכ"כ הרי"ף בב"מ פ' המקבל ע"ש ונראה דאם אחר אינו רוצה להתעסק דיכול שותף השני לכופו ולשכור במקומו מתעסק אחר דשותף דין פועל קבלן יש לו ומבואר בסי' שצ"ג סעיף וי"ו דכשחוזר בו דשוכר עליהן עד מ' ונ' זוז כשיש לו תחת ידו ושותף א"י לחזור בו כמו קבלן מטעם שכתב הסמ"ע בס"ק מ"ד ודוקא בחלה ונאנס דסעיף ט' א"י לכופו בזה רק שא"צ ליתן לו ריוח אבל כשאינו רוצה להתעסק שוכר עליו ואם חבירו רוצה יכול לבטל השותפות כשהשני אינו רוצה להתעסק ואם שותף אחד אינו רוצה ליתן מעות לתוך השותפות הדין כך דאם בתחלת השותפות שנשתתפו אדעתא שיתן כ"א מנה והתחילו לישא וליתן בחמשים ולא עשו קנין בכל המנה א"י לכופו שיתן לו כל המנה שהרי לא נקנה המעות לשותפות רק שבמה שהתחיל לישא וליתן א"י לחזור ועמש"ל דלענין לחזור להבא בעינן דוקא שיעשו קנין בהמעות כגון הגבהת הכיס דאז נקנו המעות של אחד לחבירו כמ"ש המהרי"ט ח"א סי' ק"מ ע"ש ואם רוצה חבירו יכול לבטל השותפות דמצי אמר אדעתא דהכי לא נשתתפית אבל כשכבר נו"נ בכל המעות ובתוך הזמן מכרו מקצת וחלקו המעות ולקח כל אחד מקצתו לביתו ואח"כ נזדמן להן סחורה לקנות ואחד אינו רוצה ליתן מעות חבירו יכול לכופו ליתן חלקו אף שכבר הוציא זה המעות שת"י או נפסד בידו דכיון שנעשו שכירין ופועלים זה לזה והוי כאלו שכר א' את חבירו עם מעותיו ומחויב ליתן לו מעות אחרים דהוי כמשכיר לו חמור סתם המבואר בסי' ש"י בסמ"ע ס"ק וא"ו דאמרינן דמשיכת החמור הראשון נקנה לו לעמוד חמור אחר שיש לו כשמת הראשון וה"נ דכוותיה דבמשיכת מעות הראשון נקנה לו להעמיד מעות עד כלות משך הזמן שהתנו ביניהם וכן אם התנו רק להשתתף במנה ואח"כ מחמת איזה חשש פסידא הוצרכו למעות יותר יכולין לכוף זא"ז כמ"ש בסימן קע"ח דבדבר שיש טובת שניהם כופין זה את זה:
ואם שינה או פשע נראה דתליא בפלוגתא המבואר בסימן ש"ו סעיף ח' בשתלא דיחיד אי הוי כמותרה ועומד ויכול לסלקו כששינה או לא דשותף דמי ממש לפועל כמ"ש הב"י ולפ"ז יש לומר דהרמב"ם והמרדכי דהכי לא פליגי וכולם ס"ל דפועל יכולים לסלקו בלא התראה רק דהרמב"ם מיירי בשינה בפסידא דהדר כגון בשינה מחיטין לשעורים דהריוח חיטין ידועים ויכולין לשער הריוח ולראות כמה נתייקרו החיטין וישלים ההיזק והמרדכי מיירי ששינה ולא רצה ליתן מעות דהוי כפסידא דלא הדר כמ"ש הסמ"ע ס"ק כ' דשתלא הוי פסידא דלא הדר כיון דלא ידע כמה שבח היה עושה אם הי' נוטע וה"נ א"א לשער כמה שבח היה מגיע אלו הי' נותן מעות דאם היה נותן מעות אפשר שהיו מהפכין הרבה פעמים בהזוזי עד שיהיה עולה לסך מרובה מש"ה יכולים לסלקו בשינוי כהאי: ולפ"ז דעת הי"א שם בסי' ש"ו בעינן חזקה דעד שהיו מוחזקין או שיתרו בהן לא מסלק ליה וכן שותף שגנב מהשותפים הוי כפסידא דלא הדר מצי מסלק ליה כנ"ל:
חולקים כ"ז שירצו פי' אם הא' מעכב מלמכור הסחורה יכול לומר לו חלוק עמי אבל אם רוצה ג"כ למכור הסחורה רק שרוצה לחלוק שלא לטרוח על מכירת הסחורה ביחד רק במכירת שלו לבד ולא יטריח בשל חבירו ודאי דחבירו יכול לכוף אותו כיון שנשתתפו לעסוק בקניית סחורה ומכירתו דנעשו כפועלים זה לזה לקנות ולמכור כמבואר בסעיף כ"ב ומחוייבים לטרוח ביחד דמזלא דבי תרי עדיף:
מהמתעסקים שמת וה"ה בשטר עיסקא דידן לזמן כשמת המקבל יכול הנותן לתבוע המעות מהיורשים אפילו קודם הזמ"פ דהא כשלא ירויחו א"צ ליתן לו רוחים ויכול לומר אביכם ידעתי שיכול להרויח משא"כ אתם:
בטלה השותפות ואם עסק בסתם אחר מיתת חבירו הריוח לשותפות דמסתם אדעתא דשותפות עסק רק שנוטל שכר טרחתו מקודם כאריס כמו בסי' קע"ח סעיף ג' ופשוט מלבד באחים שאינו נוטל שכר טרחתו ועיין לקמן בסמוך מ"ש בזה (ועש"ך שכתב דאוראנדי ורחיים א"י לדחות להיתומים והטעם פשוט דבשלמא בסחורה שיכולין לחלוק מצי למימר אני ארויח בשלי ואתם בשלכם אבל אורנדי ורחיים שא"א לחלוק הרי רוצה להרויח לעצמו בשל חבירו ואינו מן הדין אבל יכול לטעון גא"א כיון דבטלה השותפות וכן משמע קצת בב"ח:
שותף שחלה נראה שכוונתו דהשותף יכול לחלום עצמו בפני ב"ד שיעסוק וירויח בחלקו לבד שאינו מן הדין שיעסוק בשל חבירו אבל אם כבר עסק בלא חלוקה הריוח לשותפות רק שנוטל מקודם כאריס דודאי א"י ליטול ריוח שעלה על חלק חבירו דכיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו ואם עבר האונס חזר להשותפות וא"י לחלוק עמו כמו בפועל שחלה דכשהבריא חוזר למלאכתו כמבואר בסי' של"ג ושותף שטען אחר שמת שותפו שזקף חלק שותפו עליו בחוב והריוח הכל לעצמו עיין במ"ל פ' ד' מהל' שלוחין ושותפין הלכה ד' שכתב דאין נאמן:
הריוח לאשה לפי הערך עיין בב"י שכ' מיד אחר התשובה זו בשם הריטב"א על שלשה שקיבלו עסק מא' והתנ' לתת להם שליש מהריוח ואח"כ מת א' מהם דחייב ראובן לתת להם עדיין שליש דיכולין לומר אנא טרחנא טפי ולכאורה סותר דין זה ונראה לתרץ דשאני התם במקבלי עסקא כיון דקיי"ל בקבלת עיסקא דהוי פלגא מלוה ופלגא פקדון והריוח שנוטל המקבל עיסקא הוא מפלגא מלוה א"כ בדינא דהריטב"א שקיבלו שלשתן ביחד העיסקא אין הנותן עיסקא יכול ליקח כלום מהשליש כיון דהוי מלוה גבייהו דהא כ"א ערב בעד חבירו והמלוה הוא שלהן ואסור לו לקבל ריוח מפלגא מלוה דהוי ריבית אבל הכא דאיירי בנתנו שלשתן מעות להשותפות ויכולין לחלוק הריוח וההפסד כפי שירצו ואין בו משום ריבית כמבואר בי"ד סי' קע"ז ס"ק ג' בהג"ה לכך יכולה האלמנה ליקח מה שויתרה על חלק ראובן מטעם שאינו דומה שנים העוסקים לג' ומה שמבואר שם בדברי השואל הטעם דמצי למימר אנא טרחנא טפי אפשר דבתשו' לאו מטעם השואל אמר שהדין עם ראובן ולוי ע"ש:
במס חלק האלמנה עיין בטור שאף אם ראובן שטוען שבשביל זה טרח הוא בעצמו בנכסים אין טענתי טענה משום שדרך אחים שותפים כן שאם מת א' מהם שטורח האח החי בשביל היתומים והאלמנות כו' ע"ש ולפ"ז הוא דוקא באחין אבל בשאר שותפים מגיע לו שכר טרחתו קודם כמש"ל:
חוב אצל אחרים נראה דמיירי בחובות שכבר עבר הזמ"פ ודמי לסחורה שאין זמן ידוע למכירתה דיכולין לחלוק אימת שירצו אבל בחובות שלא הגיע עדיין הזמ"פ דמי לסחורה שיש זמן ידוע מכירתה דלעיל בסעיף י"ז דא"י לחלוק עד שיגיע הזמן דמצי א"ל טירחא ומזלא דבי תרי עדיף דכיון שעשו החוב על זמן יותר ארוך ממשך זמן השותפות הוי כאלו המשיכו זמן חלוקת השותפות של סך השט"ח ודומה למ"ש הט"ז בסעיף זה ועסמ"ע ס"ק נ"ב דאין לחלק בין חובות בע"פ לחובות בשטר כו' ואף דבסי' קע"ג ס"ב בהג"ה ס"ל דחלוקת השותפים בעי קנין וחוב בע"פ א"י להקנות בקנין רק במעמד שלשתן מ"מ בשומת ב"ד א"צ קנין כמ"ש הש"ך סי' ק"א ס"ק ג' ע"ש:
המקבל יכול לחזור בו בקה"ח הוכיח מהשיטה מקובצת ב"מ דכשיש רווחא א"י לחזור בו אם לא שאינו נוטל ברווחא שהיה לו עד עתה ע"ש ולפענ"ד א"א לומר כן דהא כשפועל חוזר באמצע יום חייב הבעה"ב לשלם לו השכירות עד שעות החזרה וגם אין שייך לומר רווחא לקרנא משתעבד כיון שאין עוסק שוב בהקרן ודאי דלא יהיה היזק ובשיטה מקובצת לא כתב זה רק בשני מקבלים שהשני עדיין עוסק וכיון שבהמעות עדיין עוסק ואפשר שיהיה היזק בהקרן שייך לומר רוחא לקרנא משתעבד אבל במקבל אחד נגד הנותן כשאומר לא אעסוק עוד ודאי דנוטל חלקו בריוח שהיה לו עד עכשיו:
היה בעיר א"י לתובעו ומיירי במקום שאינו יכול לשנות הטענות רק דנ"מ שאינו יכול לומר הייתי בודק בעדים כמבואר בסעיף כ"ו:
בד"א שלא נתחייב עיי' ש"ך ס"ק מ"ג עד אבל אם לא הזכיר לו פטור מלשלם כו' והוא תמוה כיון שתיכף שקנה שמעון הסחורה קנה ראובן מטעם שליחות וכיון שצוה לו לשלחו הוי כאומר שלח ע"י פלוני דאחריות על המשלח ולא שייך לומר מטעם דמילי לא מימסרי לשליח כמו בסימן רמ"ד דלא שייך זה רק לענין לעשות שטר ועדים משא"כ הכא הרי ראובן ציוה לו להוציא ממון השותפות והוציאו על פיו מה"ת לא יתחייב וצ"ל דמיירי שציוה לו שיקנה והוא יתן רווחים על הסחורה דאז לא הוי כשליח ומשום הכי פטור מאחריות וכן הוא בב"י ס"ס זה בשם רבינו האי בהדיא:
שחייב להן עכו"מ סמ"ע עס"ק ס"ה מה שהביא בשם פסקי מהרא"י ועיי' בפסקי מהרא"י שקיצר ונראה כוונתו דהמעשה כך הי' שנשתתפו ראובן ושמעון להלוות לעכו"ם ונתן זה עשרה זהו'. וזה עשרה זהובים ועלה ריבית עשרה זהו' וזקפו הריבית אל הקרן ועשו הלוואה על העכו"ם ל' זהובים שיתן שוב רווחים מל' זהו' וקנה ראובן משמעון חלק חוב שלו ונתן לו עשרה זהו' כדי שיהיה לו רווחים מך"ה זהו' ושמעון מה' זהו' ואח"כ ביטל השר הזקיפה ופסק דאם בשעה שנתן לו העשרה זהו' אמר לו שהוא נותן לו על עיקר הקרן ההפסד מהזקיפה על ראובן ושמעון בשוה והפסיד שמעון החמשה זהובים שלו אבל אם נתן לו סתם עשרה זהו' ואמר שקונה ממנו ה' זהו' חלק מחוב שלו הרי קנה ב' חלקים מהקרן ושני חלקים מהזקיפה וההפסד על שמעון מהזקיפה הוא רק שליש:
בכל מקום דאיכא פסיד' נראה דדוקא במקום שהחוב מקולקל מחמת שהוא אלם בגוונא שע"פ אומדנא יכולין להציל הכל ע"י טירחא או שא"י להציל כלל אז יכול המציל לומר לעצמי אני מציל כמו בשייר' דסי' קפ"א אבל בגוונא שע"פ אומדנא א"י להציל רק החצי כגון שהחוב מנה ואין ללוה רק נ' אין שותף אחר יכול לומר הריני חולק עצמי מלהיות עוד שותף עמו בחוב זה ונהיה שוב כשני מלווים דעלמא שהדין במטלטלים דכל מי שקדם וגבה זכה דז"א דכיון שידוע שאין ללוה רק נ' הרי הוא כמו שאין להם רק חוב של נ' וצריכין לחלוק עצמן בשוה שיהיה לכל א' רק כ"ה ואם יטול יותר הרי לא חלק עצמו בשוה שהוא נטל הכל ולא הניח לחבירו כלום אבל בבע"ה אלם אף שמחמת אלמותו ג"כ אינו שוה רק נ' מ"מ יכול ליקח כל חלקו והטעם דהא שאינו שוה רק החצי הוא מטעם כיון שצריך טורח וכיון שאני מטריח עצמי ולמי שמטריח עצמו שוה הכל וטרח גם אתה ותוכל ג"כ לגבות כל חלקך ויהיה שוה לך ג"כ הכל. ולפז"נ ליישב שלא תקשה הא שכ' המחבר והאחד א"ר ליתן שוחד משמע הא אם הי' רוצ' ליתן שוחד לא הי' יכול לומר לעצמי אני רוצה לעסוק וליתן שוחד וקשה הא בכל חוב מקולקל יכול לומר לעצמי אני מציל ולפמ"ש ניחא דדוקא במקום שע"פ אומדנא יכולין להצילן הכל ע"י טורח יכול הלה לומר א"ר להטריח בעדך וטרח גם אתה ואם השני א"י לטרוח ויכול הלה לומר מחמת אונס שלך לא אפסיד וכן אם ע"פ אומדנא א"י להציל כלל הוי כיאוש ויכול לומר לעצמי אני מציל אבל כשע"פ אומדנא א"י להציל אף ע"י שוחד רק החצי אז כשהאחר רוצה ליתן ג"כ שוחד א"י לומר לעצמי אני מציל אבל כשא"ר ליתן שוחד הוי כמו בסי' קפ"א ביכול להציל ע"י הדחק ואחד אמר לעצמי אני מציל דזכה בו: ע' סמ"ע ס"ק ס"ח עד וטעה וקיבל פחות וכו' ע"ש בתשובה דלא מיירי שלקח פחות ואמר להעכו"ם שלקח יותר מחמת טעות דאז בודאי חייב לשלם דהוי כפוטרו לעכו"ם רק דמיירי ששכח ולא לקח רק חלקו דאז אם אמר לעצמי אני מציל מהני ואם לאו צריך לחלוק עמו:
שבועה לאחר ונראה דאפילו לא הי' בעיר ובא ואמר שיש לו עליו גלגולים דאין טענתו טענה כיון שכבר נפטר מעיקר השבועה נפטר גם מהגלגולים:
או פטר עי' סמ"ע ס"ק ס"ט שהקשה משומר שמסר לשומר וכוונתו דכמו שיכול לומר גבי פקדון את מהימנת לי א"כ ה"נ גבי פטר ראובן את שמעון ושמעון את לוי יאמר ראובן את מהימנת לי בלא שבועה ולוי לא מהימן לי בלא שבועה ומ"ש כיון דנתרצה ליטול חלק בריוח וכו' כוונתו דהא ודאי מיירי כאן שלא הי' הפסד דאי בהי' הפסד כבר מבואר בסעיף יו"ד דהוא לעצמו רק דהשבועה הוא אלו הריוח יותר וכיון דלוי לא היה רוצה להשתתף עד שיפטרנו שמעון מהשבועה ושמעון להיותו יודע בלוי שיכול להרויח הרבה לכך נשתתף עמו לטובת השותפות ופטרו משבועה וכיון דראובן נתרצה למעשה שמעון ליטול חלק בריוח שהרויח לוי מש"ה מהני הפטור שפטרו שמעון ועיין ט"ז מה שמסיק אפשר דהש"ך מודה לו:
עדיין ראובן משביע את לוי עיי' בסמ"ע ס"ק ס"ט ולכאורה קשה כיון שכתב הש"ך בסי' ע"ז ס"ק י"ט דהשותף שמחל מהני מחילתו ואם בממון מהני מחילת השותף מה"ת לא יועיל מחילת השותף על השבועה דהא אפילו אם היה מרויח לו הרבה ושמעון מחל לו מהני מחילתו לדעת הש"ך שם ואפשר לומר דוקא במקום דהשותף יכול לתקן את אשר עוות בזה אמרי' דעשאו שליח בין לתיקון בין לעוות כי מה להשותף השני בכך אם יעוות דהא השותף חייב לשלם לו כמבואר בש"ך סי' ע"ז שם משא"כ דהשותף פטרו משבועה דאינו יודע שיעור העיוות וא"א לתקנו בכה"ג ודאי אין דעת השותף להתרצות בעיוותו ואם לא הודיע שהוא שותף דעת הט"ז דמועיל הפטור שלו כמו בשליח בסי' קפ"ג והנה גם שם יש לפקפק כיון שנתברר שהוא של חבירו לכאורה הוי דינו כלוקח מגזלן דנותן דמיו ושם יבואר אי"ה:
דה"ה אם היה עש"ך ס"ק מ"ח מה שתמה בזה אמנם לפמ"ש בסי' נ"ח דדוקא מבית ומרשות השותף שאינו חייב א"י לתפוס אבל מבית השותף החייב יכול לתפוס וע"ש שהבאתי ראי' לזה מבכורות ד' מ"ח ע"א ולפ"ז לק"מ די"ל דמיירי שתפס מבית החייב:
רק שחייב לישבע וקשה דהא בטענת שמא הוא וע"י נוגע א"י להשביע כמבואר בסי' ע"ה ע"ש ונראה כיון שכתבתי לעיל דמיירי בתפס מבית מי שחייב לו הוי כאלו ממון השותפות בודאי בא לידו וא"י היאך יצא ממנו דחייב לישבע אפי' בשמא כמ"ש הש"ך בסי' קכ"א ס"ק מ"ו ע"ש אך מ"ש דבעכו"ם א"צ לישבע קשה הא שותפין משביעין זא"ז בטענת שמא וצ"ל דמיירי שא"ר להשביע א"ע בשבועת השותפין רק בטענת ברי ולענין שבועה ע"פ עכו"ם עסי' קמ"ט ס"ק י"ג בש"ך:
שאם יברר שמעון בעדים שלא פרע היהודי לעכו"ם עסמ"ע ס"ק ע"ז והנה בסמ"ע סי' קל"א ס"ק י"ד הקשה דשם בערב הדין דחייב לשלם אפילו אם העליל העכו"ם על הערב ומ"ש הכא דאינו חייב רק כשיברר וע"כ כוונת קושיתו דהא השותף נכנס ערב בעד שותף חבירו והיה לו להיות מחוייב לשלם אפילו עלילה וע"ז תי' שם הסמ"ע דש"ה שהעכו"ם היה תחלת עסקו רק עם לוי ומלתא דלא שכיח' הוא שיתבע העכו"ם לראובן מש"ה אינו חייב לשלם העלילה ע"ש ומלבד שהוא דוחק גדול דהא מ"מ העכו"ם לא רצה לעסוק עם לוי עד שיכנס ראובן ערב בעדו ובדיניהן העכו"ם בתר ערבא אזיל יש ג"כ לתמו' טובא מהא דסעיף י"ב בהג"ה בחלקו שאר רווחים ובא עלילה על אחד מהן שאין חבירו חייב לסייע ומשמע אפילו אם העכו"ם לא עסק רק עם השותף פטור מלסייע לכ"נ לפענ"ד לחלק דשאני גבי ערב שיש אומדנ' דמוכח משניהם שאלו פירשו שע"כ היו שניהם מסכימין אף על העלילה דודאי הערב לא היה רוצה להתערב עד שיקבל עליו הלוה העלילה דמה לו לצרה הזאת להכניס עצמו בהעלילה דהערבות אינה טובה להערב רק להלוה וגם הלוה ודאי דהיה רוצה להתחייב עצמו גם בהעליל' דהא רוצה להתחייב עצמו נגד העכו"ם אלו היה בטוח בעיני העכו"ם וכשהיה העכו"ם מקבלו בעצמו הי' רוצה ליכנס בספק עלילה ועתה שאין העכו"ם רוצה עד שיהיה האחר ערב ובדיניהם עכו"ם בתר ערבא אזיל ונכנס הערב במקומו לסכנת העלילה לטובת הלוה והעליל' הוא על הערב מה"ת לא יתרצה הלוה לקבל ע"ע סכנת העלילה שהכניס הערב עצמו בשביל טובת הלוה וכיון דאומדנא דמוכח הוא שאילו פי' היו מקבלים עליהם תלינן דהא דלא פירשו היה רק מחמת טעות כעין שאמרו באחריות דאף שלא פי' שהוא רק מחמת טעות משא"כ הכא ששמעון עשה המו"מ בלא ידיעת ראובן כמבואר בטור ואם הי' רוצה ראובן לא היה מקבל העסק רק משום שהסכים למעשיו וליכא אומדנא דמוכח שראובן רוצה לקבל העלילה דאומר אלו היה פי' שמעון שקיבל עליו גם העלילה לא היה ראובן רוצה כלל בהשותפות וגם אם היה ראובן מפרש שא"ר לקבל עליו העלילה מ"מ אפשר שהי' שמעון מקבלו לשותף בשביל יראת אחריות של יהודה דהיינו דדילמא באמת לא יפרע יהודא ובשביל אחריות זה קיבלו לשותף וכיון דליכא אומדנא דמוכח על ראובן שהכניס עצמו בעליל' א"א לחייבו בעליל' ולזה נ"ל דיכול לומר בתחילה או קבל עליך גם העלילה ובאם לאו העסק שייך לי לבד דכיון דע"י אומדנא שעכו"ם דרכו להעליל אין כאן ריוח אבל אם עסק במעות שותפו בלא ידיעת שותפו ונפל עליל' ונפסד מעות השותפות אין השותף השני יכול לתובעו דהא מבואר בסעי' י"ב דדוקא בספק בנבילות וטריפות ההפסד לעצמו משמע דאם עסק בשאר סחורות בלא דעת שותפו ההפסד לאמצע ולכאורה ק' דמ"ש מהא דסי' קע"ח דאין השותף נוטל ההוצא' רק כפי השבח ונראה לחלק דדוקא כשהוציא מעות שלו בלא דעת שותפו אף שנתכוין להשביח להשותפות אינו נוטל ההיציא' רק כפי השבח אבל אם עסק במעות שותפות ההפסד לאמצע כי בודאי אדעתא דהכי נשתתפו משא"כ הכא דמיירי שמכר ליהודא ביותר ממה שקנה מן העכו"ם ונתכוין להשביח לשותפות בלא ידיעת שותפו ומחמת זה נתן שט"ח והכניס עצמו בשיעבוד גופו לטובת השותפות והוי כאילו נתן לו משלו לצורך שותפות דמ"ל שנתן מעות שלו או שיעבוד על שלו ולכך א"י לחייב את ראובן אם לא שהסכים למעשיו וכשנתן משלו אדעתא דלהשביח בלא דעת חבירו אין לו רק הוצא' כפי שיעור שבח:
אם יהודא רוצה לחזור מבואר בב"י בטור דמיירי שהוא באומן שאין יהודא יכול לעכב על חזרת שמעון ולוי כגון שראובן השתתף עצמו עם כל אחד על רביע שלו בפני חבירו:
שותפין הרבה ביחד עש"ך ס"ק נ"א עד יפסידו אז יותר וכו' כוונת דבריו שא' רוצה לפשר עצמו עם קצת שותפין למכור חלקו שיתננו לו מעות בעד חלקו והשותפין עושין כן לטובתם כי הריוח יהי' לשותפות ולזה כתב הש"ך דהשותף דאחר יכול למחות בי יכול לומר שמא יהיה הפסד יותר ואיני רוצה לקבל הפסד יותר אבל כשרוצה לחלוק עצמו וליטול חלקו בסחורה מתוך השותפות יכול לחלוק עצמו וליטול חלקו שלא מדעת כולם כמבואר בסעיף י"ח: ומ"ש הש"ך דאע"פ שנתרצ' לסלק אינו יכול אלא מדע' כולן וכ"ש כשהן רק ב' וכו' נראה שהוא ט"ס וכצ"ל א"י לסלק אלא מדע' כולן אבל יכול לחלוק שלא מדעת' וכ"ש כשהן רק ב' וע"ז כתב דאין לחלק ולומר דדוקא בב' יכול לחלוק אבל לא יחיד נגד רבים וכו' אמנם מה שמשמע מדבריו דהא אינו יכול להסתלק דהוא מטעם שאם יהיה הפסד יפסידו אז יותר ומשמע דאם א' רוצה לפשר עצמו עם השני שיהיה חל עליו הן ריוח הן הפסד שיכול להסתלק והוא תמוה דהא מקור דין זה הוא מתשובת הרא"ש כלל פ"ט סי' ט"ו ושם מבואר דאפי' אם א' מקבל על עצמו חלק השני אפי' להפסד אינו יכול בלא דעת כולן כשנשתתפו בתחלת השותפים כולן ביחד ולכן נראה דאפי' בכה"ג אינו יכול מטעם כי מחמת שהסחור' מרוב' כמו שהי' והמתעסקים נתמעטו יה' ההפסד יותר מטעם שנתמעטו המתעסקים משא"כ אם יהיה המתעסקים מרובים אפשר שלא יהיה כ"כ הפסד משא"כ אם רוצה לחלוק ליקח חלקו בסחורה יכול לחלוק כשהגיע זמן:
מחשב הסחורה לפי מה ששוה בשע' שמוליכ' עסמ"ע ס"ק פ"ג שכתב דמיירי אפילו קיבל הסחורה בסכום ידוע כו' ולכאורה קשה דכיון שהנותן פירש לו שא"ר ליתן לו בעיסקא רק בסך ידוע מה"ת לא יהי' הנותן יכול לחזור בו כשהוזל ונראה דהטעם הוא דהא מבואר לקמן בסי' ר"ח דמקח שנעשה באיסור כגון שהוסיף בשיווי המקח בשביל המתנת מעות שהמקח קיים ליתן כשער של היתר ואין א' מהם יכול לבטל המקח ולפ"ז א"ש דכיון שאין העיסק' מתחיל עד שעה שמוליכו דהא אם ירצה המקבל למוכר' בכאן קודם שמוליכו אינו רשאי כמבואר ברשב"ם בב"ב דף צ"א ובב"י סי' ר"ל וכל הנותן עיסקא אסור לחשב הסחורה ביותר משוויו כמבואר בי"ד סי' קע"ז וכיון דכאן מתחיל העיסקא בשעה שמוליכ' אסור לחשב יותר ממה ששוה בשעה שמוליכ' וכיון שהוא קוצב לו סך ידוע יותר ממה ששוה אז הוי כמקח שנעשה באיסור דהמקח קיים כשער של היתר דהיינו כפי מה ששוה בשעה שמוליכ' אך קשה דמבואר שם בסי' ר"ח גבי פסק קודם שיצא השער דהלוקח יכול לחזור וא"כ ה"נ יהי' הנותן יכול לחזור בו לכן דין זה שלא יהי' הנותן יכול לחזור בו צ"ע:
הרי נעקר משותפותם ולפ"ז ה"ה בקנו סחורה וא' נתן המעות והשני אינו יכול להחזיר חלקו המגיע ממנו נעקר מהשותפות ואף שרוצה אח"כ הוא או יורשיו ליתן מעות אינו יכול לחזור בו כיון שכבר נעקר מהשותפות ולכאורה קשה דבמאי קנה השותף השני הסחור' או החוב לענין שלא יהיה הלה יכול לחזור בו הא בדברים לא מקני ואפשר דהוי כשותף ששינ' בפסידא דלא הדר כמש"ל דיכול לסלק אותו מהשותפות וכיון שנתרצו בהסילוק כחלקו השותפות דמי וחלוקת שותפים א"צ קנין כמ"ש הש"ך סי' ק"א אמנם ודאי דכשזה א"ר ליתן המעות שהשני יכול לכופו ליתן לו המעות דכיון שנתן להעכו"ם המעות ע"פ ציוויו הוי כהלוה לו רק כשהשני נתרצ' בסילוק השותפות נפטר מליתן המעות והלה זכה:
כיון שבאונס היה פטור משמעון. ע"ל בסי' שפ"ח סעיף ד' דכתב הרמ"א ליישב דלא תקשה משם לכאן ועש"ך שם ס"ק כ"ח שכתב דאם היה לו משכון בשותפות ונתן להשר דזה מיקרי נו"נ ביד וחייב וע"כ צ"ל דאין כוונת הש"ך במשכון שהיה ת"י בריצוי השותף הב' שנתנו ת"י דבזה ודאי פטור כשנתנו להשר כמבואר בסימן רצ"ב דשומר שנו"נ ביד דפטור עסמ"ע וש"ך שם א"ו דמיירי שלקח מתחיל' המשכון לביתו שלא רצה למוסרו להשותף הב' ובזה חייב כשמסרו להשר כיון שלא נעשה שומר עליו ול"ש טעם הסמ"ע והש"ך שם:
אין שומעין לו. עסמ"ע שכ' דמיירי שהלך בלא"ה לשם וכו' וע' בט"ז שכ' דמיירי שגם בביתו היה צריך למזונות אלו ולפענ"ד דברי הט"ז מוכרחים דבלא"ה ודאי חייב כשנמכר' הסחור' שם ביוקר דהא צריך לשלם לו מה כשנהנה כשירד על דעת להנות חבירו ג"כ אף דהוא לא חסר כמבואר בסי' רס"ד בהג"ה דכל שעשה לחבירו טובה א"י לומר בחנם עשית עמדי אף דמיירי שם שלא הוצרך לרבות בהוצאות בשביל חבירו אפ"ה חייב כשירד ע"ד שניהם ע"ש:
עליו להביא ראי' מיירי באופן דל"ש מגו שהיה יכול ליתנם לידו דבמגו מהימן כמבואר סוף סי' מ"ו בהג"ה:
כ' שותפים שקנו משי. עסמ"ע ס"ק פ"ח עד וליתן לו חלק בהחסרון נראה דע"כ מיירי שהי' לשמעון עדיין מעות מהמקח בידו או שהאמינו על ההפסד דבלא"ה אין שמעון נאמן להוציא מיד ראובן אפי' בשבוע' כמבואר בסי' צ"ג סעיף י"ג:
דה"ל עליו כשואל. נראה דמיירי בשליח שהוא קבלן דל"ש שם עבד עליו ואינו נידון כקרקע כמ"ש הסמ"ע בסימן רכ"ז ס"ק נ"ט אבל בשליח או פועל ששכרו ליום דהיינו כפועל דינו כקרקע כמ"ש הסמ"ע שם ודאי דפטור דהא קרקעות נתמעטו מדין שומרי' וגם אפילו קבלן אם לא עשה בחנם ונזדמן לו אונס על גופו שהוא כעין אונס של גניבה ל"ש לומר שנתחייב המשכיר דל"ש גניבה ואבידה בגוף אדם כמבואר במרדכי. אך הא קשה נהי דראובן הוי שואל על גופו של שמעון מ"מ לא עדיף מאילו שאל ממנו חפץ דהוה פטור מטעם שמירה בבעלים דהא שמעון נתחייב בשמירת חפץ שמסר לו ראובן להוליך ואפילו לא מסר לו שום דבר מ"מ כיון שמחוייב לילך בשליחותו לא גרע מאמר לו השקיני מים דהוי שאילה בבעלי' ואפשר דס"ל כדעת האומר שהביא הש"מ ר"פ השואל דהבעלים נקנין באמיר' וכיון שנשאל להבעלים קודם שהתחיל בהמלאכה לא הוי שאילה בבעלים משא"כ למאן דס"ל בש"מ שם דלא נקנה עד התחלת המלאכה הוי שאילה בבעלים וגם צ"ל דס"ל להך דיעה כדעת הרב בהג"ה בסימן ש"מ סעיף ב' דזה לא הוי כמתה מחמת מלאכה דלהמחבר שם כיון דנאנס בדרך הוי כמתה מחמת מלאכה ע"ש ולפ"ז נ"ל דהעיקר דאין להוציא ממון נגד כל הדיעות שהבאתי:
א"ר ראובן גובה משמעון ונראה דחיוב של שמעון הוא מטעם שליחות יד דחייב אפי' ע"י שליח ועמ"ש בסי' רצ"ב דאפילו ע"י שליח עכו"ם חייב מש"ה אפי' יברר שנאנס ביד השני חייב אבל אם ציוה להפקיד ללוי פטור כשמברר שנאנס כמבואר בסי' רצ"א גבי שומר שמסר לשומר: